公司人格否认的刑法适用问题探析

1、    公司人格否认的刑法适用问题探析    公司作为现代市场经济社会的微观细胞，是构成单位犯罪的主要组织体态。刑法确立公司犯罪，是以承认公司具备团体性、独立人格性为前提的。“单位（法人）是一个人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。”然而，并非所有具有“公司”之名的组织体都具有刑法上的独立人格。由于我国刑法对公司犯罪有着明显的轻刑化的倾向，对公司犯罪的处罚尺度往往比同等的自然人犯罪要轻得多，造成近年来刑法学术界及司法实践界有公司犯罪向自然人犯罪回溯的倾向，公司人格的否认已被

2、自觉或不自觉地予以运用，如1999年6月18日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（下称解释），就体现了公司犯罪主体人格否认的精神。实践中，经常存在公司犯罪自然人化的情形包括虚设股东而成立的公司、虚报注册资本虚假出资设立的公司、为违法犯罪目的而设立的公司等。然而有关刑法上的公司人格否认的理论蕴涵、制度选择及具体运用，并未形成一成熟的有机体系。故笔者拟在借鉴商法领域内公司法人格否认法理的基础上，对公司犯罪主体人格否认的渊源、具体适用及限制作初步探讨。    一、公司犯罪人格否认的制度诱因    在我国刑法中，对单位

3、犯罪的处罚尺度往往比同等的自然人犯罪要轻得多，这也是产生公司人格否认理论的制度诱因，具体表现为：    1、自然人构成犯罪的行为，公司不一定构成。如刑法第193条规定的贷款诈骗罪，只能由自然人构成，单位使用虚假手段获取贷款的，则不能构成此罪。    2、对单位犯罪中自然人的处罚要轻于相应的自然人犯罪。如同是受贿罪，单位受贿罪仅处5年以下有期徒刑或者拘役，但自然人的受贿罪最高可判处死刑。    3、单位犯罪的起刑点要比相应的自然人犯罪要高。如刑法第153条走私普通货物罪规定，单位偷逃应缴税额30万元才构成本

4、罪，但自然人偷逃税额6万元即构成本罪。    4、对单位犯罪是不区分共同犯罪的，亦即对参与单位的犯罪的自然人不以共同犯罪论处。根据最高人民法院2000年9月颁布的关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复（法释200331号），“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”既然对单位犯罪中的自然人不区分主从犯，也就意味着对单位犯罪内部的自然人不作为共同犯罪的认定。这导致了对单位犯罪中自然人的追究范围，仅限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人

5、员”。也就是说，参与单位犯罪的人员中，间接责任人员是无需负刑事责任的。而在自然人犯罪中，凡是参与犯罪的人员，都是共同犯罪人，都应当承担共同犯罪的刑事责任。    刑法对单位犯罪与自然人犯罪处罚的差异性，是建立在公司具有团体性、独立人格性基础之上的。然而，并非所有实施符合构成要件行为的单位，都具有独立的人格，都能单独承担相应的刑事责任。对这些单位如果再以单位犯罪追究其刑事责任，不但有悖单位犯罪的理论基础，而且也常常有悖于罪刑均衡原则。应当否认单位在刑法上的人格，转而直接追究单位背后的、操纵单位犯罪的自然人或者其他单位的刑事责任，亦即应适用公司法人格否认法理。

6、0;   二、公司犯罪主体人格否认的法理渊源    公司法人格否认，又称“揭开公司面纱”或“直索责任”，上世纪初美国率先创制，即在承认公司具有法人人格的前提下，对特定的法律关系中的公司法人格的机能加以否认，直接追索公司背后股东的责任。它作为对以有限责任为中心的传统的公司法人制度的一种挑战，是以修正法人制度中事实上已经倾斜的天平为己任的。所以很快就为德、法、英等国所效法。尽管在我国现有的公司法律框架内尚未明确规定，但学术研究和审判实践中已有越来越多的人认识到在我国适用公司法人格否认法理的现实意义。虽然公司法人格否认是从民商法的基础上沿革发展而来，

7、但对刑法上公司犯罪制度的完善同样具有深刻的借鉴意义。因为刑法上公司犯罪制度的构建，也是以承认公司人格的独立性为前提的，当出现使公司人格的独立性丧失的事由时，刑法理应可以仿效民商法中公司人格否认的思路，通过否认该公司作为刑法上的主体资格，转而追究公司背后的犯罪操纵者的刑事责任。并且这不是凭空而论，是有相应的理论支持的。    其一、公司人格的二元构造论，承认公司犯罪的前提，就是认为公司具有独立的人格。刑法上公司人格的确立，需要具备二元构造：其一，要有公司法的人格，即必须是依法设立的公司；其二、还要有刑法上的人格，能够具备独立的刑事责任能力，在多数情况下，二者甚至是同

8、一的，如依公司法成立的有限责任公司，具备健全的公司内部的组织结构，具有公司整体意志的形成能力和控制能力，其在具备第一层人格的同时也就具备了第二层的人格。但某些情况下，二者又是分离的。如被母公司操纵的子公司，它们虽然具备了第一层意义上的人格，但在有些时候、在某些问题上是执行母公司的指令行事，因而在这些问题上其没有公司整体意志的形成能力和控制能力，所以不具备第二层人格，不能成为公司犯罪的主体。对于第一层人格，要着重考虑单位的身份的合法性，即公司的存在是否符合公司法上规定的设立条件。对于第二层人格，必须考虑公司的刑事责任能力。刑事责任能力是犯罪能力和刑罚适应能力的统一，因此对公司刑事责任能力的考察，

9、可以分为三个方面：其一公司主体合法性的考察；其二公司犯罪能力的考察；其三公司刑罚适应能力的考察。若上述三项中其中一项不具备，即可否认公司的人格，直接追究其操作者的刑事责任。    其二、追究幕后操纵者的理论基础间接正犯理论2.公司背后的操纵者，其并没有直接实行犯罪，那么其承担刑事责任的根据是什么呢？由于直接实施犯罪的公司不具有犯罪主体的资格，因而幕后操纵者的操纵行为相当于刑法理论上间接正犯。 间接正犯实际上是行为人以其他人的行为为工具来实现自己的犯罪意图，而被作为工具利用的其他人之行为并不构成犯罪，或者虽然构成犯罪但与利用者之间不成立共同犯罪。在间接正犯中，由于直

10、接实行符合构成要件行为者不具有刑事主体的资格，其行为视为教唆者的行为，由教唆者承担全部的刑事责任。同理，在公司人格否认的场合，公司丧失对自己行为的控制能力，从而沦为操纵者实施犯罪的工具。在公司不具备犯罪主体要件和对自己行为丧失控制能力的情形下，公司实际上属于无刑事责任能力者，公司背后的操纵者相当于利用没有刑事责任能力者实行犯罪，因而公司的行为将被视为操纵者自身的行为，利用无刑事责任能力者实施犯罪当属刑事法领域中的间接正犯。而在公司主要业务活动违法的情形下，公司虽具备刑事责任能力，但已完全背离其成立的宗旨，成为股东实施犯罪并规避刑罚的躯壳和工具。此时，如将犯罪视做单位的行为并加以处罚，不仅与罪责

11、自负的刑法原则相悖，而且也无法实现罪刑均衡。只有运用间接正犯的理论，揭开单位的“面纱”，直接追究操纵公司犯罪之人的刑事责任，方能实现公平、正义的价值目标。如果操纵者是自然人，则承担自然人的刑事责任，如操纵者是单位，承担单位的刑事责任。    三、公司法人格否认的刑法适用场合    司法实践中，公司犯罪主体人格否认已经被运用，如1999年解释确定了三种单位犯罪主体人格否认的情形：一、个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位犯罪的；二、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；三、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由犯罪的个人

12、私分的。不过适用范围略窄，笔者认为，公司犯罪主体人格否认的适用场合应包括以下情形：    第一、公司设立目的为违法犯罪的场合。即公司的设立宗旨合法，宗旨的合法性即指单位设立的宗旨应符合国家、社会公共利益和公序良俗的要求，而不能与之相违背。这是公司合法性的实质要件。一般认为，为犯罪而设立的组织为共同犯罪（多体现为犯罪集团），而不认为是单位犯罪。因此，利用公司法人资格规避法律义务、合同义务或欺诈债权人的，应否认其法人资格。同样，个人为了规避法律、实施犯罪而设立的公司，由于它背离了公司设立的合法宗旨，也不应承认其法人地位。    第二、公司

13、主体缺乏合法性的场合，这是指以违法、犯罪为主要经营活动的公司，应当否认公司的人格。公司只有运用于合法目的，才能被法律所确认和保护，如将之滥用于不当用途或非法目的，则是不允许的。公司犯罪主体必须是依照法定程序，具备法定形式要件的合法存在的组织，或者是暂未领取正式营业执照，但经工商行政管理部门依法核准领取营业执照副本并被授权经营的组织。如果在未经合法批准成立之前，从事某种犯罪活动，或者在经合法批准撤销、解散以后，仍然从事某种犯罪活动，或者根本就未经任何部门批准而成立一个非法组织从事犯罪活动的，都不应作为单位犯罪处理，应以个人犯罪论处。对于公司成立以后，既进行合法经营也从事犯罪活动，难以判断公司是否

14、主要从事犯罪活动的，应从公司实施犯罪的次数、频度、持续时间、公司进行合法经营的状况等情况综合考虑判定。公司成立后一直进行合法经营，偶尔从事犯罪活动的，应认定为公司犯罪；公司成立后进行过合法经营，但在一个相对确定的时期内停止了该种经营而主要从事犯罪活动，并且次数多的，以个人犯罪论处。    第三、公司缺乏犯罪能力的场合，这是指缺乏形成独立的犯罪意志，不能控制自身行为方向的公司，应当否认其人格。即公司法人格形骸化，公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一自我，或成为其代理机构的工具，以至于形成股东及公司、公司及股东的情况。在一人公

15、司和母子公司的场合下，公司形骸化的情况较为严重。如明为有限公司实为一人公司，一人公司指股东（自然人或法人）仅为一人、并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司（包括有限责任公司和股份有限公司）。世界各国早期的公司立法，大都对形式意义之一人公司作了禁止性规定，而且都明文要求，公司设立后于运营中，因各种原因导致公司仅剩一人时，该公司应立即解散，以严格恪守公司设立的条件。但必须肯定，现实生活中一人公司的大量产生和存在是源于社会经济发展对它的客观需要，也是源于人们对公司制度中有限责任原则扩大适用的刻意追求。有限责任原则作为公司制度的一个核心内容，对从事经营活动的单一投资者具有越来越强的吸引力。基

16、于社会经济发展的需要，一人公司的存在有其现实性和必然性，各国也相继承认一人公司的设立和存续。我国公司法草案中也明确了这一点。尽管有种种优势，但一人公司之最大缺点就在于一人股东可以实际上控制公司，有可能混淆公司财产与股东财产，将公司财产充作私用；有可能以公司名义为自己的目的借贷和担保；有可能有计划地独占公司财产；有可能诈欺债权人，回避契约义务等。换言之，一人公司因无其他股东可以牵制单一股东，更易发生滥用有限责任原则的现象。滥用一人公司的其他场合，仍需利用公司法人格否认法理来调整之。就一人公司中是否存在法人格滥用或法人格形骸化之现象，通常有以下因素必须考虑：（1）一人股东全部或部分控制公司的经营权

17、、决策权、人事权等；（2）一人股东与公司之业务、财产、场所、会计记录等相互混同；（3）公司资本显著不足，即一人公司之股东无充足资本从事营业，根本无法负担公司经营风险和公司债务，若允许该股东以如此薄弱之财产而摆脱其个人责任，实属不公平；（4）诈欺，等等。出现上述情况，法院应本着公平、正义之理念，否认公司人格，以使公司背后的股东承担相应责任。同时为避免适用公司法人格否认给一人公司的发展带来的消极影响。应仅对一人公司中法人格滥用和法人格形骸化的情形，否认其公司人格，追究个人的刑事责任。    第四、公司缺乏刑罚适应能力的场合。由于刑法对单位犯罪中单位的刑罚适用，只有罚金

18、一种刑罚，因而对公司刑罚适应能力的评估，主要在于公司是否具有以其财产承担刑事责任的能力。如公司资本显著不足，在实行股东有限原则的情况下，公司资本作为公司对外独立承担责任的最低担保，对公司债权人至关重要。所以，公司资本显著不足，始终被作为导致适用公司法人格否认法理的重要因素之一。如果出资人以公司方式组织经营，而又未具备足额资本，就可以认为出资人有利用公司法人格制度逃避股东责任的企图。在实践中，大多数法院也都是依靠显示公司资本不足的事实，来证明公司独立存在的不公正性而应当揭开公司面纱。也就是说，对于通过虚报注册资本、提供虚假证明等骗取公司登记的，只要查明公司的资金达不到法定最低资本金的，法院应对其

19、法人资格予以否认。在构成犯罪的情况下，是否认定为单位犯罪，取决于股东的身份。若股东为自然人，应视为自然人犯罪，若股东为具有法人人格的单位，则成立单位犯罪，其犯罪主体是作为股东的单位，而不是新成立的公司。    四、公司法人格否认的法律后果    公司犯罪主体人格否认的法律后果，就是要追究幕后操纵单位实施犯罪施的自然人和或者其他单位的刑事责任，具体操作上根据主体性质不同又有所不同：    其一、幕后操纵者是自然人场合。1、以自然人犯罪追究操纵者和全体参与犯罪的公司人员的刑事责任。公司犯罪主体人格否认后，其刑

20、事责任范围扩大为凡是参与犯罪的自然人，不管是直接责任人员还是间接责任人员，都应当追究刑事责任。并且、对自然人犯罪与公司犯罪存有罪名区别的，应以自然人犯罪的罪名定罪处罚。如表面上是以公司名义作出的行贿行为，原应定单位行贿罪，但公司犯罪主体人格否认后，对参与行贿的自然人则应以向公司、企业人员行贿罪或者行贿罪定罪处罚。2、对多个主体犯罪者，以共同犯罪追究全体公司人员的刑事责任。公司犯罪主体人格否认后，众多自然人的犯罪已不是公司犯罪，而是共同犯罪，对直接负责的责任人员应当以主犯论处，间接责任人员应以从犯论处。此外，公司组织人员构成犯罪集团的，应当以犯罪集体追究刑事责任。公司中的主要领导人员，组织、领导

21、犯罪的，应认定犯罪集团的首要分子，对犯罪集团的全部罪行承担责任。    其二、幕后操纵者是单位的场合。1、应当以单位犯罪追究幕后操纵犯罪的单位的刑事责任。对被操纵公司的参与犯罪人员是否构成共同犯罪上，有人提出由于直接实施犯罪的公司的人格被否认，其参与犯罪的公司人员便成为独立的自然人主体，与幕后操纵犯罪的单位，构成自然人与单位共同犯罪。对幕后的单位以及在犯罪中负直接责任的责任人员，以主犯论处，对其他负间接责任的人员，以从犯论处。笔者不完全同意这种观点。虽然从法理上说，在操纵者为单位的情形下，幕后操纵犯罪的单位和被操纵单位的参与犯罪的人员应该按照共同犯罪进行处罚，但考

22、察单位犯罪主体人格否认的若干种情形便会发现：操纵者为单位只会存在于母子公司和两权不分的国有独资公司之中。在这种情况下，被操纵单位的负责人员和直接责任人员与操纵者之间会存在一定的人事隶属关系。因此，径自将上述人员视做操纵单位的直接责任人员进行处罚即可。2、应注意单位人格的多重否定。在公司人格否认后，一般应当追究幕后单位的刑事责任，但如果在发现幕后的单位也不具备单位犯罪的主体资格，应当再次否认幕后单位的犯罪人格，追究其幕后操纵者的刑事责任。如母公司操纵子公司实施犯罪，本应否认子公司的单位人格而追究母公司的刑事责任，但后来发现母公司是“一人公司”，为其股东所操纵而实施犯罪，应进一步否认母公司的人格，

23、追究母公司股东的自然人的刑事责任。    五、公司法人格否认的滥用禁止    自十九世纪末创设公司法人格否认法理以来，随着社会经济不断发展与公司制度不断完善，不仅该法理自身在不断成熟，而且其适用范围亦有不断扩大之趋势。在学术界的怂恿、鼓吹下，目前国内有些法院对法人格否认产生了偏好，动辄否定公司法人格，追究投资人的直接清偿责任。而从坚持企业维持、鼓励投资、刺激经济发展等角度思考，这不是一个好的迹象。公司法人格否认法理作为公司法人制度的重要补充，无论在商法领域还是刑法领域都必须恰当的适用。否则，就会导致整个法人制度处于不稳定状态，也违背创

24、立公司法人格否认法理的本来目的，而且与自身的存在价值相悖。因此，必须防止公司法人格否认法理的滥用。    （一）要正确适用公司犯罪主体人格否认，首先要正确理解公司法人格否认的本质特征。公司法人格否认法理的本质特征主要表现在以下几方面：    1、公司法人格否认法理的适用是以承认公司具有法人人格为前提。试想如果公司无法人资格，又以何为对象加以否定？因此，它不是对“实体”法则所确立的公司人格独立原则的否认，恰恰相反，它实际上是对这种“实体”法则的严格遵守。    2、公司法人格否认法理只是对特定法律关系中法人

25、人格的否认，而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否认。这意味着公司人格被否认，只是在“由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着”。“基于法人制度的目的在存在一定要件的情形下，仅就成为问题的该具体法律关系，并且仅就该特定当事人之间的法律关系，其法人格的效力被当作不存在来处理”。换言之，即只是针对具体个案中公司人格被不当滥用，以致于背离了法人制度的根本价值目标公平、正义时，对实际上已被滥用的形式上的法人空壳予以否认，揭开公司面纱，使其后面的滥用者直接承担责任。尔后，该公司在消除股东的滥用行为后又恢复其法人机能，公司法人格依然为法律所承认。

26、因此，公司法人格否认法理所否认的只是特定法律关系中的法人机能，其不同于对法人组织的撤销（关闭），不具有绝对的对世效力。事实上，设立公司是一项具有很大风险和成本的活动，即使适用公司法人格否认法理最为宽泛的美国，其各州公司法也不一概笼统地否认公司人格以增加社会成本。对于有瑕疵的公司设立，公司法上也通常以“事实上的公司”原则承认其法人格。对那些已有效设立的法律上的公司，也仅在特定情形下“刺破公司面纱”，并不导致公司法人人格的彻底消灭，体现了美国公司法上尽量减少司法干预以避免增加社会成本的思想。    3、公司法人格否认法理的适用是一种利益关系的再调整，即通过追究滥用法人

27、人格者的责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法利益者给予一种司法救济。公司法人格否认法理的适用制止了股东滥用公司独立人格从事欺诈、过度控制等不法行为谋取私利，使公司法人独立的不合目的性得到了有效地纠正，也使因此而受到利益损害的债权人获得较充分的补偿。就这一意义而言，公司法人格否认实质就是对公司股东只负以出资额为限的有限责任在特定情形下的一种否定，使滥用公司人格者对公司债务负无限责任，以体现法律所要求的将利益和责任公平、合理地分配于当事人之间。    4、公司法人格否认法理体现的是社会的公平和正义。亚里士多德在分析“公平”的理念时，将公平区分为“

28、分配的公平”与“矫正的公平”。他认为，“分配的公平”是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配；而“矫正的公平”则是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。在“矫正的公平”方面，唯一的问题只是一方作出了损害行为而使另一方遭受了损失。原本公司法人人格独立是以股东放弃其出资的直接控制权，并将其经营权交与公司的经营者，以此换回债权人对其只承担有限责任的容忍，这体现了一种“分配的公平”。如果股东不愿放弃对出资的直接控制权，或滥用公司独立人格，给债权人造成损害，那么，为了体现公平与正义，就应该由其承担无限责任，以实现“矫正的公平”。这就是说，公司法人格否认法理是在公司人格独

29、立实现一般正义的基础上，确保个别正义的实现，以使公平、正义这一永恒的价值目标在公司法人制度的动态运行中得到彻底地贯彻。    5、它的适用不是基于公司股东的侵权行为，而是根据公司人格被人为地滥用并导致债权人利益的损害。    6、它是一种例外，不能普遍适用。只有在特定情况下，当公司的独立人格被用于掩盖股东所从事的损害债权人利益的不正当行为时，才需要“揭开公司面纱”。    （二）应根据公司法人格否认法理在司法实践中的实际运作，将一些普遍性的规则，规定于相关的实体法中，以此来完善公司法人制度，减少该法理适用的任意性和矛盾性。日本学者江头宪治郎3也曾表述过类似观点，“法人格否认法理，与其说对该法律构成自身有意义，毋宁说在指明现行法的不