以格式条款的规制为中心试论消费者合同法

1、以格式条款的规制为中心试论消费者合同法第一章 消费者合同的基础理论第一节 消费者概念之界定消费者的概念世界各国对于消费者的定义不尽相同，对消费者概念的界定大体可以分为两类。一类是从正面以行为目的为标准对消费者概念进行界定，主要有美国、英国、韩国等。如，美国布莱克法律词典对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人，消费者是指最终产品或服务的使用人”；英国消费者保护法第2条规定，消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人；另外韩国消费者基本法第 2条第 2 号规定，消费者是指为满足生活消费的需要而购买、使用或利用经营者提供的商品或服务者

2、，或者为满足生产活动的需要而购买或利用经营者提供的商品或服务，并由总统令规定者。还有一类是以作为与“经营者”或“供应者”相对应的概念利用排除的方法对消费者进行界定，主要有德国、日本和欧盟等。如，德国民法典第 13条规定，消费者既指非以营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。日本消费者契约法第 2条规定，本法所称“消费者”是指个人（作为经营或者为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外）。1994年欧盟有关消费者合同不公平条款的指令规定，消费者是出于非职业目的缔结合同的自然人。我国并没有关于消费者概念的直接规定，只是在消费者权益保护法第 2条中规定：消费者为生活需

3、要购买、使用商品或者服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。由此可知，我国属于正面从行为目的角度对消费者概念进行界定的类型。我国从两方面对消费者的概念进行界定。其一是目的要件，即生活消费需要。其二是行为要件，即购买、使用商品或者服务时，受消费者权益保护法的保护。另外，依据消费者权益保护法第 54 条规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，亦属于消费者。虽然直接用于农业生产的种子、化肥等表面上看很难与生活消费相联系。但是我国农业生产不属于商品生产，广大农民种地基本上是为了满足自己和家人生活需要的粮食和生活必需品，属于自己自足的模式。综上，广大农民属于小农经营，与

4、发达国家作为农场主的农民不同，其经济实力薄弱，难以与工商业的经营者相抗衡，因此，需要予以特殊的保护。第二节 消费者合同20 世纪初，现代交易的发展在量上呈现规模化、质上呈现结构复杂多样化的特点。消费者合同以其可以迅速实现大量交易、预测交易风险、促进资金合理化等优势而被经营者广泛使用。但是，由于消费者在市场经济中处于从属和弱势地位，以及社会分工导致的“技术壁垒”使得交易双方所有拥用的信息严重不对称，消费者也因此失去了与经营者讨价还价的能力。经营者极有可能滥用其优势地位，利用消费者合同侵害消费者合法权益的行为，此时，国家就必须介入对消费者合同进行干预。因此，在分析消费者的概念、特征、作用以及局限性

5、的基础上，获得消费者合同立法研究的理论基础，对我国消费者合同法的研究具有举足轻重的意义。一、消费者合同的概念为准确界定消费者合同的概念，我们先来明确一下经营者的定义。经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位和个人。德国民法典第 14 条规定经营者是指在缔结法律行为时，在从事其营利活动或独立的职业活动中实施行为的自然人或法人或有权利能力的合伙。我国经营者的定义没有出现在消费者权益保护法中，而是在反不正当竞争中有所体现。反不正当竞争对经营者所下的定义基本上符合对经营者进行定义的要件，即“与事业相关联”之目的和不对主体进行特别限定的要求，惟就经营者之具体内涵与分类略显不足。由此，我

6、们可知，经营者是与消费者相对应的概念。所以，很多国家在对消费者进行定义时，排除式地认定消费者为经营者以外的自然人，也就不足为奇了。在明确消费者和经营者的概念之后，再对消费者合同进行定义就很简单。所有当事人一方为消费者、另一方为经营者的合同均属于消费者合同。德国民法典也在第310条第3 款中也在非常不引人注目的地方对消费者合同做了类似的定义。二、消费者合同的特点消费者合同是经营者和消费者之间签订的合同，消费者合同的最大的特点是消费者在交易过程中处于劣势地位，即，消费者与经营者相比，在信息、技术操作、负担转嫁、组织力及市场支配力等方面，均具处于劣势地位。消费者的劣势地位源于消费者本身所具有的特性。

7、消费者的特性主要表现在以下几个方面：首先，消费者作为交易主体，其特性是由其具有的“人”的特性及所进行的交易目的的“生活”性所决定的。即，消费者是为了满足生活需求进行交易，而并非是以追求利润作为目的进行交易。因此，消费者在交易的过程中并非一定贯彻交易的经济性和合理性，而是作为一个自然人受人性弱点中的投机射幸心理、虚荣心、盲目性等因素影响。第二，消费者损害的影响广泛，由于大量生产、销售商品体制的发达，损害一旦发生则可能引起严重的社会性问题。第三，由于消费者购买的商品种类繁多，形式各异，因此消费者无法掌握相关商品的信息、知识的机会和能力。第二章 我国消费者合同法的体系及其特征第一节 我国消费者合同法

8、的体系我国尚无针对消费者合同的特别法，主要是由合同法第39至41条及消费者权益保护法第24条构成消费者合同法的体系。我国于80年代至90年代之间，先后制定了三部单行合同法。此时，消者费合同的问题尚未引起立法者的重视。后来，我国于 1993 年颁布了消费者权益保护法，1999 年颁布了统一的合同法。统一的合同法采取将商事合同、民事合同及消费者合同统一规定的形式。合同法第39条至第41条对格式条款的内容进行了规制。由于，该规定并未限定于消费者合同，因此，这三个条文同时可以适用于商事合同。但是，按照合同法的立法指导思想，合同一方当事人为消费者或者劳动者的情形，应当优先保护消费者或者劳动者的利益，因此

9、对生产者和销售者的合同自由进行了某种程度的限制。由此可知，合同法第39条至第41条主要是针对消费者合同进行的规定。消费者权益保护法第 24 条的重要意义在于其是针对消费者合同最早的规范。该法第 24 条第 1 款规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。同条第2款规定，格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。即，不公平或者不合理的合同条款、限制责任及免除责任的条款无效。关于消费者权益保护法第 24 条与合同法第 39 条至第 41 条之间的关系，通常认定为针对格式条款规制

10、的特别法与一般法的关系。但是，消费者权益保护法制定于 1993 年，而合同法制定于 1999 年，故将第 39 条至第41条的规定视为第24条的具体化更为妥当。在司法实践中，不公平条款同样适用合同法之规定。简而言之，因为我国现阶段针对消费者合同尚未制定特别法，关于消费者合同的问题，主要适用合同法及消费者权益保护法的规定。同时，民法通则中针对法律行为的规定及合同法中关于合同的一般规定也均适用于消费者合同。现阶段，在消费者合同法体系未完备的情况下，民法的一般原理与合同法的一般规定均是解决消费者争议的重要裁判标准。如，根据现行法的规定，若消费者合同存在民法通则第58条或者合同法第52条规定之情形，应

11、判定为无效。第二节 我国消费者合同法的特征一、特征我国消费者合同法体系的特征可归纳为：无概括规范消费者合同的特别法，而是以具有消费者保护综合法性质的消费者权益保护法为中心，以规制格式条款为主要内容。虽然由于缺乏立法时的相关资料，使我们无法对我国消费者合同法以格式条款规制为主的原因进行考证，但是我们从制定消费者权益保护法和合同法的时期的历史背景进行考量说不定会有所发现。上世纪 90 年代，我国处在改革开放的初期，虽然新兴的交易形式也日益显露其在经济生活中的作用，但是其影响力还是相当有限。但是，格式条款却已在经济生活领域广泛使用，并且频繁发生经营者和消费者之间关于格式条款的纠纷，这使得立法者与法学

12、研究者对格式条款进行了具体的研究并积累了相当的研究成果。因此，立法针对普遍存在的格式条款问题进行统一立法也就是顺理成章的事情。二、格式合同之研究格式合同作为现代社会中广泛采用的合同形式，与消费者合同具有密切的关系。密切关系主要表现在，格式合同主要运用于消费交易中，是消费者合同的主要形式。格式合同虽然不限于消费者合同，在一些商事合同的订立过程中也采用格式合同，但是，格式合同最普遍发生在消费者合同中。这是因为：（1）格式合同产生的.基础在于为反复适用同一合同内容预拟定并且平等地适用所有于合同相对方。消费者合同则是经营者向消费者提供同一商品或服务时，为反复使用同一内容的合同而使用的一种合同形式，从这

13、个意义上讲格式合同正符合其目的要求，而商人之间的合同通常相对人较少，个别交涉相对容易，且在现实中单纯的经营者之间以订立合同为目的使用格式合同的情况极为罕见。（2）格式合同之当事人之间必须存在交涉能力上的不平等，通常一方当事人处于较优越的地位，这样格式合同才有可能被接受。而在消费者合同中经营者与消费者之间通常存在这种较大的交涉能力差距，因此，经营者可以利用格式合同与消费者交易。商人之间类似的差距相对较小，因而格式合同的适用极为有限。（3）由于我国合同法采用民商合一的立法方式，其适用范围并非仅限于民事合同，亦可适用于商事合同，因此，有观点认为关于格式条款规制的规定不仅适用于格式合同，商人之间的合同

14、亦同样适用较为妥当。但是如果从立法目的解释的话，立法者对格式条款进行规制的目的并非基于格式条款本身所具有的特性对其进行规制，而是因合同双方当事人经济地位及交涉能力的不平等而产生的对消费者进行特殊保护需求。商人之间经济地位以及交涉能力都是相当，因此不需要特殊保护。综上所述，因格式合同是消费者合同的主要形式，故对格式合同中的格式条款规制是消费者合同法主要内容。第四章 对我国消费者合同法完善建议第一节 概述一、针对立法规制的建议我国尚未形成消费者合同法的体系，消费者合同法的内容主要是由合同法与消费者权益保护法中的四条规定构成。但是，这四个条文存在相互矛盾、规定不够细致、适用条件不够明晰等缺陷。因此，

15、现针对我国消费者合同法内容上存在的问题提出以下建议：关于订入规制，应从三个方面进行完善。首先，将提示范围应限定在“重要内容”。说明的范围应与提示注意的范围相同，并且是无条件的。其次，在提示和说明的方式上要进行细化规定。文件形式应使相对人产生其为规定当事人权利义务初步判断。提示的方法应以个别明示提示为原则，公告提示为例外。提示和说明的时间应在合同订立之前或之时。第三、将相对方同意作为格式条款订入合同的要件。关于解释规制，格式条款的解释主体是法院或仲裁机构，不利解释原则应适用于对格式条款存在争议的情况，该原则只有通过基本的合同解释方法不能消除争议时才能予以适用。个别约定优先属于独立于订入、解释、效

16、力规制之外的规制方式，与非格式条款相抵触的格式条款无效，非格式条款具有普通合同条款的性质。关于效力规制，对于格式条款的无效情形，应概括式将民法的基本原则，如诚实信用、公序良俗作为法院判断格式条款无效的兜底标准。此外，需修改合同法相关条文，以解决第39条和第40条存在的逻辑问题，即可以将合同法第 39 条的“遵循公平原则确定当事人之间的权利义务”抽出来，单列一条作为判断格式条款的效力的概括规定。针对第 40 条“免除其责任”进行司法解释，将其中的“责任”限制在合同基本义务，如免除则无法实现合同目的。对于格式条款无效后消费者合同的效力，应规定其他部分仍然有效，但继续履行合同会对合同当事人明显不利或

17、无法达到合同目的时，则认定整个合同无效。结语随着经济的发展，大量生产和大量消费的时代已经来临，消费者合同已经侵入到我们生活的方方面面。但是，经营者在和消费者交易过程中，从掌握资源和商品信息上来说处于强势地位，消费者往往只能被动地接受经营者单方提出的合同内容。当消费者合同中存在不公平的条款时，消费者的合法权益就遭到了损害。因此，消费者合同在给经济生活带来高效、便捷的同时，也随时可能损害消费者利益，为平衡由此导致的合同自由的失衡问题，各国均对消费者合同进行规制，以期实现合同的实质正义。我国没有概括的消费者合同特别法，仅在合同法和消费者权益保护法中有四个条文对消费者合同中格式条款问题进行规定。这四个条文以消费者合同中格式条款规制为主要内容。对于其他新型消费者合同虽在部分地方法规中有所涉及，但尚未见诸