著作权侵权之归责形式与构成要件资料

1、著作权侵权之归责形式与构成要件1.因特网服务提供商著作权侵权归责形式侵权上的归责原则一般分为过错责任原则与无过错责任原贝励种类型。“今日之损害赔偿并非是建立在单一归责原则及一些基于特别理由而形成之例外上。相反，现行损害赔偿法，系建立在过失责任两项价值相等的基本原则之上”。从法的价值上分析，两种归麦原则均有其适用范围与功能。就过错责任原则价值而言，一是重视理性时代之自然之理二是道德观念上正义之要求三是调和个人自由与社会安全之基本价值，四是对人尊严之尊重。无过错责任原则反映出现代社会的正义现，是特定社会主体承担的一种社会责任。关于知识产权侵权归麦原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均

2、采取了“无过错责任”的原则。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征着，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领

3、域划定无过错责任范围是有必要的。与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)第45条第2款即规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由于现行著作权法对著作权侵权归责原则并无明文规定，相当一部分学者认为著作权侵权应实行过错责任原则。如有学者认为，过错责任原则是民事责任的基本原则，在追究著作权侵权者民事责任时，也应当遵循。尤其是来自实务的知识产权工作者主张实行过错责任原则，认为这样在处

4、理著作权纠纷中作用很大。在我国的近些年著作权司法实践中，也基本上是按照过错责任原则处理的。例如在北京市第一中级人民法院审理的微宏公司诉连邦公司案中，原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由连邦公司销售。连邦公司是我国最大的正版软件销售商，它与惠软经营部签过内部协议，由惠软进行权利担保。该院改判了一审认定连邦公司承担侵权责任的判决，认定连邦公司作为销售商不构成侵权，不承担赔偿损失的连带责任，只应承担停止销售，返还所得利益的义务。在具体运用过错责任原则上，主张过错责任的学者们有倡导实行过错推定原则倾向。司法实践中也在逐渐尝试过错推定原则。如在好莱坞电影公司诉音像大世界一案中，法院认为对于盗版的LD，

5、由于我国没有引进过、也没有公映过，则推定销售商音像大世界应知是盗版。而且1993年国家版权局发出过通知，针对1992年中美知识产权保护谅解备忘录，要求销售有关的版权制品应当于当年10月15日前取得许可，否则构成侵权。事实推定音像大世界有过错。法院最终判决音像大世界侵犯著作权。当然，也有相当一部分学者仍然主张在著作权侵权归责上实行无过错责任原则，其理由是侵害著作权行为是一种事实行为，不以意思表示为必要条件，通常应承担严格责任，构成直接侵权。笔者则认为，从我国现行法律规定看，对著作权侵权实行无过错责任原则确实缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的著作权侵权行为在内的各种侵害著作权的行为适用的

6、是过错责任原则。相当一部分人主张的著作权无过错原则在许多国家形成了一种趋势，但这并不意味着在涉及著作权侵权的一切场合都实行无过错责任原则。因特网服务提供商之著作权侵权责任就是这样一个不适用无过错责任原则的场合。其实从前面的讨论中我们已经看出了这一点。这里有必要进一步加以澄明。我们知道，美国著作权侵权上实行的一般原则是无过错责任原则。1995年美国关于知识产权与国家信息基础设施白皮书所讲的不能为网络服务提供商开一个“例外的口子”，是指不能对网络服务商适用过错责任。如前所述，这一规定遭到了来自美国各界的批评。因特网服务提供商也要求实行过错责任原则，原因是网上作品数量极多并且传播极快，在实际操作中无

7、法与信息源沟通。在前面剖析的美国几起著名的案例中，我们可以看到美国法院倾向于认为因特网服务提供商对于网络上发生的著作权侵权行为是否应负责，应视其是否知情及可得知悉而定。以Netcom案为例，该案判决对因特网服务提供商承担著作权侵权责任适用的显然是过错责任原则。易言之，若因特网服务提供商不是直接利用他人作品提供技术上、设备上的便利的，网络服务提供商不承担侵权责任。其实，尽管在著作权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的著作权侵权行为承担责任上实行的是过错责任原则，而不是无过错责任原则。甚至可以说，因特网服务提供商对于他人利用其网络或系统从事著作权侵

8、权行为承担过错责任，也已成为一种趋势。其原因就在于：在网络环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用因特网服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为因特网服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网中传输的信息。有的学者认为因新技术而产生的新情况不能成为对网络服务提供适用过错责任的理由。随着因特网的进一步普及，作品上网或直接创作网上作品的方式将越来越多地取代传统作品的方式，版权人网上经济权益的比重日增。如因特网服务提供商可以无过错作为免资理由，那么版权人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义。笔者以为事实并非如

9、此。对因特网服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲著作权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行著作权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡。著作权法既要保障著作权的私人收益，也要调动智力创作者的创作积极性，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对著作权人利益的保护，但对因特网服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到著作权人在网络空间利益的实现。就我国而言，在界定因特网服务提供商著

10、作权侵权责任上实行过错责任，这一点也不应有例外。除了以上分析的原因外，从下面几点分析更能得出这一结论：其一，在我国的现行法律中传统的传播者都是以过错责任为主的。即使将因特网服务提供商界定为传播者，也没有理由当然地认为对其实行无过错责任原则。其二，我国加入世界贸易组织(WTO)在即，互联网市场将是我国开放的一大市场。对因特网服务提供商实行过严的责任，势必会影响到因特网服务业对我国的投资，这显然是不利于我国网络事业发展的。其三，因特网服务提供商在著作权法中责任不应高于诽谤和黄色信息等方面的责任。比较而言，因特网服务提供商承担诽谤及黄色信息的责任比较宽松，著作权责任也应与之协调。从理论上说，著作权是

11、一种私权，私权的保护似乎并没有足够的理由要求适用更加严厉的责任。2.因特网服务提供商承担著作权侵权责任的认定上面已经阐述了因特网服务提供商承担著作权侵权责任实行过错责任原则，也就说，行为人主观上有过错是承担著作权侵权责任的要件。如何准确地界定因特网服务提供商的“过错”，与该因特网服务提供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，因特网服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除因特网服务提供商主动发现其系统或网络中存在著作权侵权行为以外，著作权人设法使因特网服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。前面所分析的DMCA关于“通知”的规定即可见一斑。著作权人向因特网服务提

12、供商发出指示侵权的通知，意味着因特网服务提供商“知情”。如果因特网服务提供商不予理睬，放任著作权侵权在其系统或网络中的继续，该因特网服务提供商就难逃过错之虞。桥言之，在著作权侵权行为发生后，著作权人向因特网服务提供商提出权利主张及相关的证据表明在其系统或网络中存在侵权材料，该服务商应采取阻止损害进一步扩大的措施，例如遮挡或阻止其他用户访问。如果该服务商能够采取有效措施加以制止但却坐视不管，因而导致侵害行为继续或损害后果进一步扩大，就可以直接认定为该因特网服务提供商主观上有过错。除了“过错”要件外，因特网服务提供商承担著作权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的著作

13、权侵权中该因特网服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定因特网服务提供商在某一特定的著作权侵权中所处的地位也是很重要的。3.因特网服务提供商著作权侵权责任之限制与免除(1)著作权侵权责任之限制前文对DMCA第二章的阐述表明，将对因特网服务提供商著作权侵权责任限制在一定的范围内或者说在适当的程度上是很有必要的。这种限制具体体现为设置一定的“安全港”。因特网服务提供商可以运用“安全港抗辩”摆脱著作权侵权责任。所谓要全港抗辩，是指网络服务提供者只要遵循了预先确定的程序和规则，就证明自己对侵权行为的发生没有过错，不必承担侵权责任。实行

14、安全港抗辩有利于规范因特网服务提供商的举证责任，让诚实经营的服务商不必为侵权责任的风险过于担心。我国将来的著作权立法在规范因特网服务提供商著作权侵权责任时，应重视设置合适的安全港。(2)著作权侵权责任之免除免除法律责任的规定也可以成为因特网服务提供商抗辩的事由。不少学者主张既然法律对单纯提供电话连线服务的电讯服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供连线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查、或者监控。4.因特网服务提供商著作权侵权责任的构成形式目前我国法律对网络空间著作权问题缺乏明

15、确的调整。尽管如前所述传统著作权法的原理、原则能仍适用于处理网络空间著作权纠纷案，毕竟由于没有明确的法律条文可资适用，司法人员在处理这类案件时仍感到有相当的难度。因此，借鉴国外立法和司法实践经验，立足于我国现行法律基本原则，明确因特网服务提供商著作权侵权责任的具体表现具有很重要的理论意义和实践意义。总结本文前面对因特网服务提供商著作权侵权责任之分析，结合最高人民法院审判委员会2000年11月22日第1144次会议通过的最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，关于因特网服务提供商承担著作权侵权责任，可得出以下结论：(1)因特网服务提供商对于通过系统或伯络自己实施的著作

16、权侵权行为应承担完全的民事责任。(2)对单纯提供连线服务的因特网服务提供商，其用户通过其系统或网络传输侵犯著作权的材料不承担著作权侵权责任，该责任由用户自行承担。(3)因特网服务提供商通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为，因特网服务提供商与其他行为人或者直接实施著作权侵权行为人承担共同侵权责任。(4)因特网内容提供商明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经过著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，该因特网服务提供商与该用户承担共同侵权责任。(5)因特网内容提供商有权利与能力控制其传输的内容，当用户在其系统或网络上传输侵犯著作权的材料，在著作权人告知后仍不采取措施阻止侵权进一步扩散的，应当承担著作权侵权连带责任。(6)因特网内容提供商对著作权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，应依民法通则第106条的规定承担相应的侵权责任。但是，著作权人发现侵权信息向因特网内容提供