建设工程合同无效的认定处理和责任承担

1、建设工程合同无效的认定处理和责任承担作者 :覃向都时间:2014-03-27浏览量 5116建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。 在我国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项 目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响。建设工程合同若被认 定为无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产 生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的法律规制。一、无效建设工程合同的认定 实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非 法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自 身的特点和在实践中的应用，

2、无效的建设工程合同主要有以下几种：1、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施 工合同我国建筑法第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业取 得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活 动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合 同。另据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 （简称解释 ）第一条第 1 、2 款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质 等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认 定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接 关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资

3、格进行了严格的限制。只有 具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或 者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。2 、未依法进行招投标所订立的建设工程合同招标投标法第 3 条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建 设项目包括项目的勘察、 设计、 施工、监理以与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购，必须进行招标。”最高院解释第一条第 3 款规定“建 设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原 建设部工程建设施工招标投标管理办法、建筑市场管理规定均作 了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标 活动应当公开、

4、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无 效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未 招标的 ;第二、当事人泄露标底的 ;第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致 使定标困难或无法定标的 ;第四、 招标人与个别投标人恶意串通， 内定投标 人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通， 以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以 此种形式签订的建设工程合同均属于无效合同。3、违反国家计划的建设工程合同 我国合同法第 273 条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国 家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立” 建设

5、部工程建设项目报建管理办法第 9 条规定“凡未报建的工程建设 项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承 接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和 综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对其进行 经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是没有列入国家和地方政府 基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，由于工程项目的建 设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依 据而归于无效。4、违法分包、转包的建设工程合同合同法 第 272 条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建 设工程肢解成若干部分给几个承包

6、人。”“承包人不得将其承包的全部建 设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分 别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。”我国建筑法第 24 条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。 为了保证工程质量，国家对建设工程承包人资质有严格的规定，能够依法 签订建设工程合同的承包方应当是施工技术过硬、商业信誉较高、履约能 力较强的企业法人，任意分包和转包会增加建设工程合同的履约风险，因 此，国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效 合同。5、未取得规划许可证而签订的建设

7、工程合同城市规划法第 31 条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可 证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第 39 条 规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准 文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令 退回。”据此可知， 取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件， 任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，此种情况下 的建设工程合同也当然无效。6、未以书面形式订立的建设工程合同书面形式是指合同书、 信件和数据电文 （包括电报、 传真、 电子数据交 换和电子邮件 ）等可以有形地表现所载内容的形式。合同法第27

8、0 条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。建筑法第 15 条规定“建 设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义 务”。以上条款采用了“应当”或“必须”的表述，说明建设工程合同为 法定要式合同，当事人不能以随意的方式改变合同形式，如不采用书面形 式，建设工程合同不能生效，若在履行过程中产生纠纷，也无法得到法律 的有效保护。二、建设工程合同无效的法律责任 建设工程合同原本是承揽合同中的一种，但与普通的合同立法多任意 性规范不同，关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例，对 于订立了无效的建设工程合同的法定责任也规定的较为严格。1、建设工程合同无效的民事责任 依据我国合

9、同法规定，合同被确认无效后，将意味着合同自始没 有法律约束力，合同关系不复存在，当事人不再享有和承担原无效合同规 定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程合同无效 的法律后果也不例外，但由于其标的的特殊性，其无效的处理与普通无效 合同有着很大的差别，当事人承担缔约过失责任也较普通无效合同情形复 杂。（一）建设工程合同订立后尚未履行前被确认无效的民事责任尚未履行前被确认无效的建设工程合同，双方当事人均不得再继续履 行。这时，合同无效的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方 赔偿另一方因合同无效而造成的损失 ;双方均有过错的， 依照过错大小承担 相应的责任。另外，损害事实的举

10、证责任在受损害一方，如果受损害一方 对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院 不能支持。而有过错一方除了承担自己的损失外，还要承担因缔约过失给 无过错方造成的实际损失。（二）建设工程合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的民事责任 对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，笔者认为，不 能按一般无效合同的处理原则进行恢复原状或双方返还，应区分不同情况 来处理。第一种情况，已完成部分工程质量低劣，无法补救或所建工程在 特定区域内对其他工程构成威胁的，应按照一般无效合同的处理原则，已 经完成的部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种情况，工 程质量完全合格，也

11、未违反国家和地方政府的计划，则已完成的建设工程 归建设方所有，承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时 应该按照合同约定的工程价款比例折价。最高院解释第十条第 1 款规 定：“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应 当按照约定支付相应的工程价款”，该解释的规定正是为了避免教条，减 少不必要的损失和浪费。第三种情况是赔偿损失，如果因建设方过错导致 合同无效的，建设方对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包方施工过 程中支付的人工费、 材料费等实际支出费用 ;如果是承包方存在过错的， 承 包方对己方的损失自行承担，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费 用。双方都有过错的

12、，按过错大小承担相应赔偿责任（三）建设工程合同已履行完毕后被确认无效的民事责任此类情形按照最高院解释第 2 条和第 3 条的规定处理。第一，建 设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参 照合同约定支付承包方工程价款。但仍应追究双方其它相应的法律责任。 第二，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要 分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设 方仍应参照合同约定支付承包方工程款，但承包方应承担相应的维修义 务，或自己维修，或负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收 不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担。

13、同 时按照双方的过错与过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其 它损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量 不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。（四）双方共同故意损坏他人利益的民事责任 如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会损害国家、集 体或第三人利益，而故意订立该合同的，依据合同法第 59 条的规定， 建筑工程施工合同被确认无效后，当该合同属于损害国家利益时，所获得 的利益应由国家收缴，当损害集体或者第三人利益时，所获得的利益应返 还集体和个人。当然，收缴的财产应限制在因该合同所获利益范围内，不 能扩大到其它财产。2 、建设工程合同无效的行政责

14、任 建设工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任外，还要承担相应的行政责任。 根据我国相关法律， 建设工程合同无效的行政责任主要有：（一）责令改正。如未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准 许使用文件报送备案的，责令改正 ;（二 ）责令停业整顿。如承包方在施工中 偷工减料，使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成建设工程质量不 符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。（ 三） 降低资质等级。如承包方将承包的工程转包或非法分包的，可以责令停业整顿，降低资质 等级。 （四 ）吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销 资质证书。 （五 ）罚款。罚款是最常用的行政处罚措

15、施。如验收不合格，擅 自交付使用的，处工程合同价款 2% 以上 4%以下的罚款。当事人订立无 效建设工程合同的目的，无非就是追求经济上的利益，通过罚款这种行政 处罚，使其丧失获得利益的可能性，从而遏制当事人签订无效建设工程合 同追求额外利益的企图。3 、建设工程合同无效的刑事责任 虽然，在我国现有的刑法中并没有针对建设合同无效的刑事责任 的相关罪名，但是违法的建设工程合同的签订行为往往具有一定的社会危 害性，因此具有了刑法上的应受惩罚性，能够以刑法中的有关罪名来 定罪量刑。例如合同签订过程中的诈骗行为能够以合同诈骗罪来定罪量刑 对于建设工程投标中的违法行为，能够以串通投标罪来定罪量刑;国有公司

16、、企业、事业单位在签订、履行建设工程合同过程中如果玩忽职守，而 有关主管机关的工作人员在审批过程中玩忽职守、严重不负责任，致使合 同无效，国家利益遭受重大损失的，则国有公司、企业、事业单位的主管 人员与主管机关的工作人员应以签订、履行合同失职被骗罪来追究合同无 效的刑事责任。建设工程合同的签定和履行关乎民众生命和财产安全，国家对其从法 律上进行了一系列的强制性的规制，希望能够减少因合同无效所导致的损 失。在实践中，我们应当按照国家的有关规定规范操作，不仅要严把工程 质量关，更要从源头上依法签订建设工程合同，将法律风险和经济风险都 控制在合理的范围内，优化配置社会资源，避免因建设工程合同无效所应

17、 承担的法律责任和经济责任。延伸阅读：肢解发包应认定为发包合同无效 建设工程合同如何审查 ?三、无效建筑工程承包合同的处理 对无效建筑工程承包合同处理的总原则是： 尚未履行的判决不再履行 正在履行的， 应立即终止履行， 并视具体情况按过错程度处理 ;合同已经实 际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成 情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包 方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按 过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当 对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建 筑工程承

18、包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交 叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既 要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无 效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产 生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺 陷、合同内容违法等。（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。 在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建 设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责 任 ;无企业法人营业执照

19、和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任 ;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的， 发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则 上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金， 发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转 化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中， 因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方 给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其 价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根 据双方过错合理分担。对于

20、施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一 原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施 工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。 按照现行法律规定， 立项、 规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工 程是否合法的标准 ;施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取 得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质 的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知与依诚实信用原则

21、所 尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错 责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工 程价款较为公平、 合理，即其应得到工程的直接费用、 间接费用和利润等。 如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法 律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设 的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过 程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不 应得到全额支持。同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相 应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因

22、此，合同中关于 工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理 部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要 求工程的， 按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工 费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实 际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据民 法通则第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资 质，

23、导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照 前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利 主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有 直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理 查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张 权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义 务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主 张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉 讼主体参加诉

24、讼的，还应追加其为诉讼当事人。3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工 程价款结算。 此类纠纷由于分别存在着承包与转包、 承包与分包两个合同， 应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际 施工方为诉讼当事人。（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理 应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔 偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工 程承包案件中的工程质量问题。（三）关于“半截子”工程 （也即“烂尾工程”） 的处理问题。对“半截子”工程能否结算已完工的工程款 ?如果合同有效，应对工 程量进行结算。如由承包

25、人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责 任，对承包人已投入的施工费用据实结算 ;有效合同主要是计算已完工的部 分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按 无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有 关部门公布的当年度定额取费标准计算。对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履 行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。四、建筑承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题(一) 关于建筑工程的委托鉴定问题1、审判实践中应当掌握的三个原则：(1) 发包方和承包方协商办理工程结算， 签定工程结算书的， 在审理中 原则上以双方签定的工程结算

26、书作为定案的依据，当事人一方对该工程结 算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工 程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事 后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专 家证人就工程款问题提供证明。(2) 一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做 出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有 异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释 200133 号关于民事诉讼证据的若干规定 ( 自 2002 年 4 月 1 日起施 行 )第 27 条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定

27、部门作出的鉴定结论有 异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准 许： 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 鉴定程序严重违法的 ; 鉴定结论明显依据不足的 ; 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等 方法解决的，不予重新鉴定。根据 2001 年 11 月 16 日发布并实行的人民法院司法鉴定工作暂行 规定第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法 鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四 条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院 的司法鉴

28、定机构做重新鉴定： (1)鉴定人不具备相关鉴定资格的 ;(2)鉴定程 序不符合法律规定的 ;(3)鉴定结论与其他证据有矛盾的 ;(4)鉴定材料有虚 假，或者原鉴定方法有缺陷的 ;(5)鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定 结论有持不同意见的 ;(6)同一案件具有多个不同鉴定结论的 ;(7)有证据证 明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”(3) 质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。 工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工 程质量监督检验站。 工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方

29、面的问题进行鉴定。 审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工 程承包合同双方有此明确约定。根据我国审计法第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务 收支的真实、 合法和效益依法有权进行审计监督。 该法第二十条规定： “审 计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要 是对国有资产是否造成了损失 ，国家机关和国有企事业单位是否违反了 财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权 予以处罚、制止、责令改正， 如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的， 审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审

30、计结论中作出了认定，该认定的事实 也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行 政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决 定。因为有关工程款问题涉与到当事人双方的合意，应当由当事人按照协 议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专 门鉴定机构以与建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程 款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一 种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。3、对委托鉴定部门的资格审查。(1) 审查有无法定鉴定资格 ;(2) 审查核发执照的营业范围 ;(3) 审

31、查鉴定资质、技术力量、信誉等 ;(4) 审查与案件当事人有无利害关系。(区4、对委托鉴定结论的效力认定。(1) 委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见 别于普通证人的证言 )，是指鉴定人运用自己的专门技术知识、 技能、 工艺 以与各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法 院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提 出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。(2) 效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小， 通常要从以下几个方面进行审查判断： 鉴定人是否具备鉴定能力 ; 鉴定 人使用的鉴定手段是否科学 ; 鉴定人同案

32、件当事人或案件处理结果是否 有利害关系 ; 鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠 ; 要将鉴定结论同案内 其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致 性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法 院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由 (指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾 )的，可以认定其证明力。(二) 关于违约金的计算问题 违约金有法定违约金与约定违约金之分，合同法第一百一十四条 规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：(1) 违约金的数额是双方预先确定的 ;(2) 违约金是种违约后的补救措施 ;(3) 违约金的支付是独立于履

33、行行为之外的给付。 换言之， 只要当事人 无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违 约金后而免除履行主债务的义务 (合同法第第一百一十四条第三款 )。1、违约金适用的一般原则性规定。(1) 合同对违约金有具体约定的按约定， 对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。 (2) 违约金的计算依据是合同总价。 (3) 约定违约金 数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。2 、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。自 1996 年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依 次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果 不考虑罚

34、息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符 合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经 研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付 清之日止， 按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。 按照 1999 年2月 16日施行的最高人民法院法释 1999 8号关于逾期付款违约 金应当按照何种标准计算问题的批复 和 2000 年 11 月 21 日起施行的最 高人民法院法释 2000 34 号关于修改最高人民法院关于逾期付款 违约金应当按照何种标准计算问题的批复的批复的规定，对于合同当 事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中

35、国人民银行规 定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人 民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整 计算逾期付款违约金的计算标准。3、建筑承包合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可 以参照执行。最高人民法院于 1993 年 4 月 7 日以法经 (1993)56 号关于处理建筑工 程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的关于建设工程实行提 前竣工奖的暂行规定 的函复 答复如下： 建筑安装工程承包合同条例 第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具 体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的关于 建

36、设工程实行提前竣工奖的暂行规定 该规定第五条第二款规定： “工程 提前（或拖期 ）一天竣工奖 （罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四 计取奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之 三。” 对工程逾期应承担的责任作了具体规定。 该规定属于地方政府规章， 与建筑安装工程承包合同条例 并不抵触， 因此， 双方都是本省的单位， 可以参照执行。4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未 履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。（三）关于损害赔偿金的适用问题1 、损害赔偿金的种类损害赔偿金可作多种分类：（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。 民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。合同法第一百一十三条第一款规定的即是 补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔