侵权法上损害证明的确定性

1、侵权法上损害证明的确定性（下）    内容提要: “损害证明的确定性”,是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题。1这里的“确定”一词有“无疑的”、“可依赖的”、“确切的”、“不含糊的”等含义。2这一术语在侵权损害赔偿的背景下,特指证明的充分性和可信性。侵权法中损害证明的确定性的主要问题首先是“不同的证明对象和标准”,继而是不同种类的“在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害”；在此基础上,提出在我国构建相关制度的建议。    关键词: 侵权法/损害的证明/确定性/证明标准    （三

2、）未来的收入损失 在人身伤害案件中,关于未来收入损失的诉讼请求每时每刻都会发生。有英国学者指出,有两个重要因素降低了估算此类损失的确切性:第一,原告的能力丧失可持续的确切时间的不确定性；第二,如果没有被告的侵权行为所导致的伤害,原告在未来所能赚取的金钱数额的不确定性。3以U. Magnus教授主编侵权法的统一:损害赔偿一书中的第8个调查范例4为研究对象,我们可以清楚地看到此种情况。 这个假定的供讨论的范例的情节是:乙的过失行为使得一位20岁的化学系学生甲大脑严重受伤。 其结果是,甲在未来只能从事临时性的劣等工作。 由此提出的问题是: （1）计算甲蒙受的损害的依据是什么？ （2）如果甲是一个低收

3、入家庭的6岁小孩,且至今只展现出一般的天赋,那么计算损失的依据又是哪些？ （3）如果乙的过失使甲成为植物人,甲能得到的损害赔偿又是什么？ 根据该书编写者的设计,在讨论这些问题时,没有将由社会保障系统负担的医疗费用考虑在内。 以下是各国学者依据其本国的法律或法学理论针对上述问题做出的评论:英国学者W. V. Horton Rogers依据英国法对此案情作出的评论是:这类案件处于“收入损失”（ lossof earnings）和“收入能力丧失”（ loss of earning capacity）这两个领域之间。 关于第一个问题,该案中的受害人如果是一个学生,因为有此类毕业生一般收入水平的证据,损

4、失的计算不会有什么困难。有些这样的案件就是依据受害人从事的事业前景解决的。关于第二个问题,在英国上诉法院1992年审理的Cassel v. Rierside HA案5中,原告刚一出生就受到了伤害。考虑到其优越的家庭境况,该法院以国民的平均工资乘以2. 5倍作为其未来收入损失的依据。因此在英国,对劣等工作的收入情况当然是在考虑范围之内的。 关于第三个问题,当原告成为植物人时,假定原告的寿命不会减少,对其收入损失的赔偿额也不会减少。然而,这样的原告还有权就“非金钱损失”（ non - pecuniary）获得实质性赔偿金。目前,对大脑严重受损导致的瘫痪,已经形成了赔偿额大致相同的价目表。6 美国学

5、者Gary Schwartz在分析“大脑受损案”时做出的评论是:在这类案件中,对甲蒙受损害的评估是由陪审团完成的。其任务是对甲未来的收入作最准确的估计（ best estimate） 。如果甲的年龄是20岁, 他可能已经具有关于其教育背景和能力等方面的可供参考的记录。陪审团在评估其损害的程度时可予以考虑。然而,在评估甲的诉讼请求的合理性时, 很大程度上取决于法院是选择“合理确定”原则（ reasonable certainty）还是“可能大于不可能”原则（more - likely - than - not）作为相关的证据标准。7 如果甲只有6岁,法院很可能会采用“合理确定”原则,因而基于普通

6、美国人一生的平均收入来进行估算,而不可能采用“可能大于不可能”原则,即依据特定家庭的收入来估算。因为后一种作法可能会导致过分的阶级或种族歧视风险。8 第二次侵权法重述第912条评注d （关于“收入（ earnings）或利润（p rofits）损失”）阐述道:对收入的丧失或赚钱能力的损害要求获得赔偿时,受害人必须提供证据,使事实的裁判者确信: 其相当数额的收入已经丧失,或者,他的赚取收入的能力已经在极大的程度上被损害了。在进行举证时,他必须提供证据证明,在损害之前,他获得收入的数量,或者,他有能力赚钱的数量；至少,他提供的证据能够具有这样的导向性,在其主张的收入损失发生的期间,他本来是可以赚取

7、一些收入的。 在法国,对于此种情况导致的收入损失,应根据受害者的年龄而有所不同。如果甲是一个20岁的化学系学生,他可以主张,他实质上被剥夺了拥有一份回报丰厚的工作的机会。如果他提供的证据令人信服,他可获得的赔偿为:他今后可能得到的薪水与未受伤时原本可获得的薪水之差额的一定百分比。 如果甲是一个6岁儿童,他就得不到任何赔偿。这种苛刻的解决方式的正当性,来自这样一个事实:即受害者年龄幼小,无法估计其职业前景。9 在德国,对这类案件中的收入损失的计算是很困难的。法庭必须估计受害者获得收入的前景,因此必须考虑个案中所有的相关情况。 对于上述范例,法院必须评价甲能否成功完成学业并找到一份化学家从事的工作

8、的前景,进而估算出甲可能获得的收入。甲作为化学家可能获得的收入和甲受伤后实际可能获得的收入之间的差额, 就是甲有权主张的损失。因此,甲可以主张该差额的分期支付的损害赔偿金。但是,该损害赔偿金只能从甲可能完成学业之日起计算。 对年幼儿童的未来收入损失更加难以估算。德国法院在此类案件中假设,该儿童可能获得与其父母相同水平的收入,而以其父母（特别是父亲）的职业和收入作为参照。但是, 法院只能对儿童可能的在学业结束之后的收入损失判决分期支付的损害赔偿金。10 在奥地利,对于这个案件,侵权行为人须赔偿甲的收入损失。该损失的计算建立在甲原本可能成为化学家而获得的收入的基础上。其中的原则是,应根据一般事件的

9、发展过程进行估算。在此必须考虑的一种因素是,甲只能在他有可能获得收入之后再提起诉讼,例如,在其本来可以完成其学业之后。上述赔偿只能建立在概率判断的基础上。在此过程中,最高法院将考虑其父母的职业和收入。11 从上文的介绍和分析可以看出,未来的收入损失是一种在证明上难以实现其确定性的损失。从各国学者对“大脑受损案”的分析可以看出:首先,各国法律普遍认为,对受害人未来的收入损失应当给予赔偿。其次,对此种预期的实际收入和预期的应得收入都应尽可能准确的估算, 但容许存在推测的因素。再次,在原则上,赔偿的数额为其受伤后实际可能获得的收入与如果不受伤其本应获得的可能收入之间的差额。第四,当受害人是一个儿童时

10、,各国法的分歧较大。法国法认为,在此情况下,对其未来损失的计算是缺乏依据的,故不应支持原告在此方面的请求。根据英国、德国和奥地利的法律,可以考虑受伤儿童的家庭背景情况。而美国法认为,为了避免过分的阶级或种族歧视,不应考虑受伤儿童的不同家庭状况。12 （四）未来的机会损失 假如某人可以证明,如果不是另一人的侵权行为,他本来可以通过一次交易获得利益,他应当有权就其遭受的损失获得全部的赔偿。然而,在很多案件中,受害人并不可能以具有确定性的证据去证明此种事实。这样的情形在生活中比比皆是。例如,律师因过失未在法定期间内代理当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果律师在法定期间起

11、诉,他一定可以胜诉。然而,这种举证上的困难并不能当然地剥夺受害人获得法律救济的权利。正如英国法官VaughanWilliams在前述英国Chap lin v. Hick案13中所说:我承认,关于受害人能否赢得奖牌,其所依赖的事实表现出了不确定性；这使损害赔偿金的计算不仅变得困难,而且不能以具有确定性的、准确的方式做出,但是,我惟一要强调的是,应该摒弃这样的观念:因为达不到精确性,陪审团就不能在损害赔偿金的估算上发挥作用。 这一判例虽然是一个合同法上的案例,但它的规则同样适用于侵权法。14对于机会损失,英国法上的原则是:法律可以限制性地对此类损失提供救济。在1913 年的TheEmp ress

12、of B ritain案15中,原告是一艘船的承租人,他与出租人签订了一份有效期为7年的租船合同,而出租人在任何一年都可以根据自己的意愿取消合同。在合同生效后的第二年,由于被告的侵权行为,这艘船沉没在海上。原告就其在剩余的租期内的利润损失要求被告给予赔偿。法院判决,在估算有关该利润损失的赔偿金时,合同的7年有效期和其中所有的偶然性都应被考虑在内。关于决定机会损失是否具有确定性的标准,英国法院在关于Mallett v. McMonagle案16和其他案件的判决中作了进一步的阐述。 Dip lock法官在Mallett v. McMonagle案中说:在基于将来会发生什么或本来会发生什么的看法而估

13、算损害赔偿金时,法院的作用与其在决定过去发生过什么的民事诉讼中的一般性作用是相反的。在决定过去发生过什么时,法院依据的是“盖然性权衡”标准。也就是说,如果某事发生的可能性比其未发生的可能性大,它即被当作是确定的。但是,在基于将来会发生什么或本来会发生什么（如果某事件没有发生）的看法而估算损害赔偿金时,法院必须估计该特定事件将发生或本来会发生的机会,从而折射在损害赔偿金的数量上,不管它们是多于还是少于50%。 关于机会损失证明标准的适用范围。在AlliedMap les v. Simmons & Simmons案17中, Stuart - Smith法官在其判决意见中将机会损失与须基于盖

14、然性权衡证明的损失区分开来。他将案件情况分为三种类型: （1）被告的过失由积极的行为或不当行为构成,问题起因于某一历史事实。此时,基于盖然性权衡的举证标准应当被采用。（2）被告的过失由不作为构成,问题起因不是基于某一历史事实,而是基于对这样一种假定问题的回答:如果没有被告的过失,原告本来会如何做？ 此时,原告本来会如何反应,仍决定于在盖然性权衡基础上获得的证据。（3）原告的损失依赖于某一第三人的假设行为,不管该行为是附属于原告的行为的还是独立于它的。此时,原告只须证明,他本来有实质性的机会让该第三人以某种方式行事从而使原告受益。18Stuart - Smith法官的论述将机会损失的适用限定在这

15、样一个范围之内:原告是否受到损害取决于第三方可能采取的行为或做出的决定。 在1995年的Sp ring v. Guardian Assurance案19中,被告因为过失而在原告向第三方递交的工作申请书中写错了联系人。法院说,我们无法确定如果第三方获得了准确的联系人信息,他是否就会雇用原告。但是,“一旦一项责任成立并且被告的过失被证明了,原告只需证明由于该过失他丧失了一个被雇用的合理的可能性（这个机会必须经过评估） 他不必证明若非是联系人信息的错误,第三方一定会雇用他。” 根据澳大利亚法院的判决,在侵权导致商业机会丧失的案件中,允许受害人通过证明盈利的几率而获得相应比例的赔偿金。比如在1994年

16、的Sellars v. Adelaide Petroleum案20中,原告（甲公司）本打算与第三人签订出售公司股份的合同,但由于被告的代理人提供了虚假的信息,表示愿意以更优越条件购买该股份,甲公司决定不再与第三人继续洽谈该事宜。在原告与被告的交易失败后,第三人撤回了先前的要约,仅愿意以较低的价格成交。原告以被告作了不真实表示致使其丧失了与他人以更优惠的条件缔约的商业机会为由向法院起诉。法院认为,原告与第三人缔约并获得经济利益的可能性为40% ,因而判决被告对该机会的丧失承担赔偿责任。 南非的情况是,由于未来损失发生的不确定性,以及由此导致的对未来损失的臆测性,法律并不要求原告必须证明他在将来一

17、定会蒙受损失。需要原告证明的是,他必须以超过50% 的确定性证明某一特定量的损失将以某一特定几率的可能性发生（例如40% ） 。在符合这些要求的情况下,此种比例的赔偿金能够得到法院的支持。21 关于美国的情况,第二次侵权法重述第912条的注释e22涉及到“未来损害的赔偿金”（ damagesfor future harm） 。其中说:“当某一受害人试图就将来可能发生的损害获得补偿时,他有权基于这样的理由获得赔偿:某一种或另一种损害很可能会发生,与此同时,该损害一旦发生很有可能是严重的”。举例来说,如果原告是一些人中的一员,假如没有被告的不当行为,其中的一个人本来可以获取利益,但是没有证据表明哪

18、个人将成为最终的获益者,那么,为了获得赔偿金,原告就有责任证明该利益将由其中的哪一个人获得。 假如原告能够证明,如果没有被告的不当行为,他本来具有实质性的和可计量的机会（ substantialand measurable chance） 来获得利润,而不会有损失利润的机会,损害的确定性要求便被满足了。损害赔偿金应当建立在受害人本来可能产生的利益的数量和可以获得该利益的机会的基础之上,这种情况区别于亏损与盈利都具有实质机会的情况。然而,当一种不可转让的权利被侵犯,且情况表明,即使原告行使了该权利,也不会产生利益时,原告便无权获得实质性损害赔偿金。23 由于机会损失具有的不确定的特征,对它的适用

19、范围是颇具争议的。以商业机会损失为例,第二次侵权法重述912条评注e中的“范例8”包含了这样的例子:原告是一个拳击运动的经纪人。原告主张,由于被告的侵权行为,他失去了组织一场拳击比赛的机会。在此情况下,甲只有证明他本来可以安排这场比赛,且该比赛会盈利的可能性大于不可能性,同时,可以给这一利润数额的估算提供一个合理的基础,才可请求被告支付补偿性的损害赔偿金。这表明,在商业机会损失的案件中,美国法原则上并不承认受害人能通过证明盈利的几率而获得相应比例的赔偿金。24 根据第二次侵权法重述的注释d, 25在无形权利被侵犯的案件中,例如商业干扰的案例,受害人至少应该证明该权利是有价值的。因此,如果某人的

20、侵权使得另一人不能开始或继续进行一种商业活动,或开始某一特定的交易,而此种商业活动或交易可能获得利益也可能亏损,此时,受害人若想获得补偿性的赔偿金,就应该证明该活动或交易是可以或可能赢利的,而他赢利的机会被破坏了。然而,尽管受害人有责任以具有公平程度确定性的证据证明,其商业活动或交易原来是盈利的,或本来是有利可图的,但是,他能否确切地证明他本来可以获得的利润的数量或被告引起的损害的数量,对于他获得实质性的赔偿金并不是至关重要的。惟一重要的是,他能够出具在当时情况下可能被合理期望的可用证据。26 在前述第二次侵权法重述第912条的“范例14”27中,甲所从事的制造业每年可获得的净利润约为50 0

21、00美元。由于乙的不公平竞争,对甲的产品的需求量开始下降。造成这一变化的部分原因是,新的竞争者加入到了竞争行列之中。因此,对乙的行为所造成的损失额,在计算上无法达到精确的程度。尽管如此,美国法院依然判决,甲有权根据可合理利用的事实数据获得补偿性的赔偿金。28 对于一项新的商业活动,人们更容易怀疑它盈利的可能性。对于此种商业活动,美国法院一般并不愿意就其利润损失判决赔偿金。否认原告请求的传统理由是:新商业活动缺乏以往的可获盈利的证据,或者,原告主张的损害赔偿在因果关系上过于遥远,或者,原告主张的损失过于模糊和具有偶然性。但是,近来美国各州的判例情况表明,这种习惯性做法正在发生转变。 在德克萨斯州

22、的Helena Chemical Co. v. W ilkins案29中,最高法院维持了初审法院就新商业活动的利润损失给予赔偿金的判决,并且指出:过去的利润记录加上其它的事实与条件,当然可以满足有关损害后果确定性的要求。但是,仅仅缺乏获取利润的历史这一事实,并不能排除一个新商业活动在将来获取利润的可能性。其它的客观性事实,比如,将来的订单,也可以被用来证明利润的丧失；事实上,对于受害人来说,重要的不是精确地计算预期利润,而是能够出具客观的数据,证明其损失后果。 在佛罗里达州的Air Caledonie Int. Inc. v. AAR Parts Trading Inc. 案30中,法院认为,

23、根据佛罗里达州的法律,不管原告是否有盈利的历史记录,企业只要能够证明以下事实,就可以获得丧失利润的的损害赔偿金:A、被告的行为造成了原告的损害； B、有一些标准可以确定原告的损害量。 在法国, Suzanne Galand - Carval指出,在未来损失的证明方面,法国法比英国法还要宽松,比如对未来收入损失的赔偿,不会因“偶发事件发生之可能性”而相应地降低。31 德国学者U. Magnus说,涉及到未来损失,德国法律存在一个例外:德国民法典第252条32的规定减轻了受害人的举证责任,即,受害人如果证明了盖然性,即使未达到确定性,就满足了可能产生利润的举证责任。33这样的规则显然也适用于机会损

24、失。 在比利时,若要使未来损失获得赔偿,受害人须证明,该损失是一种实际存在的（确定的）情形通常的后果,或者是该情形的发展,或者是该情形的结果,或者是该情形的完结或重现。进一步说,在计算有关未来损失的赔偿额时,所遵循的是“衡平与善”（ ex aequo et bono）34的原则, 35即,法官在决定有关未来损失的赔偿额时,可以视案件的具体情况,为实现公平的结果而做出灵活的裁量。 此外,仅仅是对未来可能有损失存在担心尚不能构成赔偿的基础,这种忧虑还必须伴有实际的（可获赔的）不利情况,特别是,如果未来损失的威胁足够严重。36 在希腊,民法典第298条第2款规定,只要原告能够证明,在特定情况下,特别

25、是考虑了已经采取的准备措施,根据事物的通常发展过程,其本可获得的利润减少了,就可以对此种利润损失要求给予支持。37 如上文所述, 38在荷兰,一般的原则是,法院需要获得损失发生或程度的证据以便计算损失的量值。 但是,如果做出此种计算是不现实的,法院可予以估计。对未来损失也适用这样的规则。 综上所述,对于侵权导致机会丧失的情况,各国法律普遍认为,当某种机会是一种很可能发生的机会时,或者说,根据事物的通常发展过程,一种机会是存在的时,对该机会的损失导致的损害应当给予赔偿。问题在于,如果受害人不能证明某种机会本来是很可能发生的,但能够证明该机会原本有一定的可能性发生,是否允许受害人通过证明获取该机会

26、的几率而获得相应比例的赔偿金。对此,英国、澳大利亚和南非的法律倾向于肯定。 笔者认为,英国和澳大利亚制度值得仿效。首先,该制度适当地顾全了受害人的利益。其次,此种法律有利于防止加害人通过实施侵权行为而获得利益,因为对机会损失的证明越困难,因剥夺他人机会而承担责任的可能性越小。 进一步说,法官在决定某种未来的机会损失应否赔偿时,应有权运用公平和诚信原则作通盘的考量,其中应特别考虑加害人是否有恶意侵权的情节,比如,通过干扰受害人与他人的合同关系而谋取商业利益的情况。 1 2 三、在我国构建相关制度的建议 （一）概述 迄今为止,关于侵权损害证明的确定性,我国法律尚未形成相关的制度。同时,在这一领域制

27、定相关规则的必要性却日益显现。 以侵权导致的人身伤害赔偿为例,依照我国民法通则第119条,39当公民的身体受到伤害时,赔偿的范围仅限于由此导致的财产损害。2004年我国最高人民法院在其制定的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下称解释）40中规定:在人身伤害案件中,对公民的“非金钱损失”也应给予保护。解释的第1条规定:“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理”。 当人身伤害导致的“非金钱损失”成为侵权法的保护对象时,其证明如何做到具有确定性,成为我国起草侵权法时不可回避的问题,因为如上文所述,“非金钱损失”是难以用具有确

28、定性的证据加以证明的。41 解释的发布也引发了对“未来损失”的计算问题。依照解释的第19条,对于医疗费的赔偿数额,原则上应截止到诉讼发生时,但对于未来的“必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。42当这样的未来利益成为保护的对象时,如何对这种损失的量加以证明成为有待研究的问题。 进一步说,根据解释第25条,43对“残疾赔偿金”的计算,应以受诉法院所在地伤残程度和居民人均纯收入作为依据,支付期限原则上按20年计算。如此一刀切地对受害人的年龄进行估算的做法可能会导致不公平的结果,但应采用何种更为科学的方法,亦为我国的立法者面临的难题。 （二）适合我国国情的制度和规则 1.有关损害证明

29、确定性的一般原则 关于证明的对象, 44如上文所述,在侵权法上,涉及损害证明的确定性,证明的对象包括3种:损害的存在、损害的程度,以及赔偿的数额。 关于对损害存在的证明,45正如上文所论证的,一种更为可取的制度是:受害人的举证能使裁判者确信,损害很有可能是存在的。 关于对损害程度的证明,46正如上文所指出的,受害人进行的举证,应具备案件的情况所允许的确定性。其中,裁判者应当特别考虑,受害人蒙受损害的性质和由此决定的让受害人进行充分举证的现实可能性。 关于对赔偿数额的证明,47根据上文对各国法上相关制度的介绍,法官应有权依案件的情况进行裁量,此时应特别考虑:受害人举证的难易度,加害人有无故意或重

30、大过失,以及损害的严重程度。 2.推定的损害48 如上文所述,如果从一种侵权行为可以当然地推导出损害的存在,且受害人对损害的程度难以证明,那么,尽管受害人无法确定地证明损害的量值,也应当让加害人对受害人承担赔偿责任。 笔者认为,尽管上述制度可以为我国采纳,为了防止法院在运用时过分地行使裁量权,对于这些侵权行为的具体种类,应当由法律做出列举。 3.非金钱损失49 如上文所述,非金钱损失是一种难以用金钱加以计量的损失。笔者认为,在我国,关于此种损失的赔偿额,原则上不要让法官灵活地裁量,而应当制定出可供参照的客观标准,比如像有些国家那样,针对不同的非金钱损失制定出赔偿的“价目表”。对于某些非金钱损失

31、,可以在制定“价目表”的基础上,依据其特点规定可变通的例外情况。 4.未来的收入损失50 根据上文的介绍,对受害人未来的收入损失,各国法律普遍规定应当给予赔偿。笔者认为,在我国,随着对公民人身权保护程度的提高,也应当确认侵权受害人的此种权利。 关于此类赔偿的计算,在原则上,赔偿的数额应当为其受伤后实际可能获得的收入与如果不受伤其本应获得的可能收入之间的差额。在对其本应获得的可能收入进行计算方面,应制定出可供参照的客观标准。 对于受害人是儿童的情况,更适合我国国情的,是前述美国法上的制度,即,“为了避免过分的阶级或种族歧视”,不应考虑受伤儿童的不同家庭状况,而应以特定地区居民的人均纯收入作为计算

32、的依据。 5.未来的机会损失51 正如上文介绍和阐述的,对于侵权导致的机会丧失,当某种机会是一种很可能发生的机会时,换言之,当一种机会根据事物的通常发展过程是存在的时,对该机会损失导致的损害应当给予赔偿。如果受害人不能证明某种机会本来是很可能发生的,但能够证明该机会原本有一定的可能发生,应当允许受害人通过证明获取该机会的几率而获得相应比例的赔偿金。 四、结束语 近年来,私法领域的比较研究在欧洲层面获得的发展令人耳目一新。这使我们仅仅借助英文即能了解到欧洲法在私法的许多领域发展的概况, 52从而使我们有可能在这些领域将英美法与大陆法进行较深入的比较,并在此基础上使我们的研究得到深化。这在本文的研

33、究中即可得到印证。 涉及侵权法中的某一具体问题,当我们把林林总总的各国法上的相关制度以及这些制度背后的政策、理念和文化放到一起的时候,它们在相互碰撞中迸出了火花。这无疑会让每一个把法律作为科学去研究的人感到振奋:首先,在许多情况下,当我们针对一个具体问题把各国法上的制度放到一起的时候,我们会发现它们是如此地一致,以至于我们不用再怀疑,其中认可的东西也可以为我们认可。其次,在更多的情况下,通过这样的比较研究,我们看到了各国法之间分歧的存在。这可以帮助我们找到问题,而经验常常告诉我们,问题一旦被发现,距离其解决已经不远了。 注释:1在奥地利学者U. Magnus教授主编的侵权法的统一:损害赔偿（U

34、lrich Magnus （ Editor） : Unification of Tort Law: Damages,2001, Kluwer Law International） 一书中,“损害的确定性”是供参加编写该书的来自10个国家的学者讨论的问题之一。    2请参照牛津高阶英汉双解词典,北京:商务印书馆&牛津大学出版社, 1997年第4版, certain词条。    3 McGregor, supra note 15, p. 308.    4 U. Mag

35、nus, supra note1, p. 4.    5 1992 PIQR Q 168.    6 W. V. Horton Rogers, supra note 4, p. 71 - 72.    7在美国,对事实问题的认定有评审团完成,但对事实问题的判断离不开法律的指导。此种指导是由法官进行的。    8 Gary Schwartz, Damages under US Law, fromU. Magnus （ ed. ） , su

36、pra note 1, p. 8.    9 Suzanne Galand - Carval, supra note 24, p. 86.    10 U. Magnus, supra note 9, p. 103.    11 Helmut Koziol, supra note28, p. 22.    12请参见德国学者U. Magnus关于该案分析的综述: U. Magnus, supra note 1, p. 209. 

37、;   13见上文:一、（二） 。    14 McGregor, supra note15, p. 297.    15 （1913） 2 K. B. 786, CA.    16 （1970） A. C. 166, 本身并不是严格意义上的机会损失案件。    17 （1995） 1W. L. R. 1602, CA.    18该论述虽然也有瑕疵,比如第一类与第二

38、类案件将作为与不作为引起的过失责任作出区分,但第二类案件重要的不是过失责任的组成,而是原告的反应须以怎样的确定性证明的问题。参见:McGregor, supra note14, p. 317.    19 1995 2 AC 296 at 327, per Lord Lowry.    20 （1994） 179 CLR 332.    21 Ibid.    22 Restatement of the Law, Torts, Seco

39、nd, §912, Comment e.    23 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment f.    24支撑该范例的真实案例包括: Chicago Coliseum Club v. Dempsey, 265 Ill. App. 542 （1932） ； Carnera v. Schmeling, 236 App. Div. 460, 260 N. Y. S. 82 （1932） .   

40、0;25Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d.    26 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d. 请进一步参见上文引述的该重述的范例16 （见上文:一、（二） ） 。    27 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d, Illustration 14. 

41、0;  28支持该范例的判决包括: American Can Co. v. Ladoga Canning Co. , 44 F. 2d 763 （7 th Cir. 1930） ； Wood v. Pender - Doxey Groc.Co. , 151 Va. 706, 144 S. E. 635 （1928） .    29 47 S. W. 3d 786 （ Tex. 2001） .    30 315 F. Supp 7448 （ S. D. Florida 2004） .    31 Suzanne Galand - Carval, supra note 24, p. 84.    32 德国民法典第252条（关于“可得利益”）规定:应赔偿的损害也包括可得利益。可得利益是指依事物的通常进行,或者依特殊情形,特别是依已采取的措施或者准备,可预期取得的利益。    33    34 U. Magnus, sup