国家所有权的基本理论和立法结构探讨_马俊驹_图文

1、 国家所有权的基本理论和立法结构探讨 公物总体上是国有财产， 而德国的公物财产大多是私人财产 ， 即使是行政机关的办公场所、 公共设施， 也 瑧 瑑 多是租借私人的土地和房屋。 所以， 如果我们一味强调国家所有权的私权性质 ， 不符合我国法律的规 对私物和公物作以明确区分， 以国有财产的不同类型和使用方 定。本人更倾向于法国公物法的一元论 ， 式， 确定如何适用私法或公法。 依据各类型国有财产的经济和社会功能 ， 将其归属于不同性质的法律调整， 前文已作论述。 那么同 一公物是否只接受公法的调整呢 ？ 也不是， 它还会因特别的使用方式接受私法规范的调整。 比如对道 路这样的公物， 公法所关心和

2、维护的是民众的公共使用 ， 而私法所关心和调整的是财产利用和收益 。 当 特定人借道路开展经营活动时， 不仅要得到政府的行政许可或特许， 还要遵循民法原则付出相应的对 价。这也是为什么公物还要分为一般使用 、 特别使用的原因。 私物与公物并非仅依财产的不同法律关 系而加以区分的。国家所有权客体复杂多样， 法律关系纵横交错， 所以只有由私法和公法共同调整才能 达到预期的立法目的。 瑨 瑑 2. 国家所有权混合法律关系的构成 为什么在明确区分私法与公法的大陆法系国家 ， 还会存在私法与公法的关联， 以至产生混合法律关 ， “公法与私法在许多时候也是关联的 。在法 系。日本学者美浓部达吉对此有过精彩

3、的解析 。在他看来 律现象中常常有混合的法律关系与混合的权利 ， 即单一的法律关系可能同时含有公法和私法的性质 ， 而 瑑 瑩 ” 这是因为在不同性质主体之间发生私法关系并不妨碍 单一的权利也可能同时为公权和私权的性质 。 他们之间还存在公法关系； 私法的法律关系有时因公法的行为而发生 ， 公法的法律关系有时因私法的行 瑠 所以， 瑒 为而发生； 那种具有财产价值的公法关系， 因为某种法律原因也会转化为私法关系。 由此产生 私法与公法混合的法律关系也就毫不奇怪了 。 国家所有权以其主体的优越地位 ， 既能与民事主体发生平等的私法关系 ， 又能对民事主体行使公权 力而发生公法关系。分清上述两种关

4、系后， 我们会发现还存在这样一种情形： 一方面国家和民事主体要 另一方面因维护公共利益的理由又得共同服从公法的特别规定 ， 二者有时甚至经 遵守同样的私法规则， 常交织在一起， 进而形成一种既不同于平等主体之间发生的私法关系 ， 也不同于国家对民事主体发号施 令而产生的公法关系。在此种情形下， 国家与民事主体之间的法律关系具有了双重属性 ， 即既属于私法 又属于公法， 混合的法律关系因此而生。 国有自然资源的利用关系就是一种混合的法律关系 。 在市场经济条件下， 国家作为自然资源的所 有者， 通过政府管理部门的审批和登记 ， 将其利用权出让给有关受让者， 进而形成如下法律关系： （ 1 ） 国

5、 家以出让者的身份与受让者之间形成私法关系 ， 自然资源已具有商品或资产属性， 政府得以收取出让金 和自然资源使用费， 实现自然资源国家所有者权益。 （ 2 ） 国家以管理者身份与受让者之间形成公法关 系， 政府依特别法的规定对自然资源的利用实行监督和管理 ， 通过对自然资源交易市场收取交易所得税 和营业税， 维护国家作为自然资源管理者的利益 。这两种关系同时产生、 相互结合、 密不可分， 形成了由 私法和公法共同调整的混合的法律关系 。此时， 受让者的自然资源利用权也具有二重性质 ： 一方面受让 ， 者的自然资源利用权属于私权性质的财产权 我国物权法 把它规定为用益物权， 受让者原则上可以

6、自主开发、 利用、 出租、 抵押、 承包、 转让或者以其他方式流转权利。 另一方面自然资源利用权虽然属于 私权， 但因其具有公共性， 如水面的利用、 矿产的开发、 林木的砍伐等直接关系到公共利益， 所以它不仅 要受到政府公权力的监督和管理 ， 而且在法律赋予或政府授权之下为了保护自然资源的长远和整体利 益， 还要享有不同程度、 不同形式的维护权， 这种维护权具有公权属性。可见， 国有自然资源的利用关系 瑑 瑧 日大桥洋一书， 根据法国传统的公所有权理论， 公物也仅限于国家 、 县、 市町村等公共团体所有的物。 参见前引 瑐 瑩， 第 199 页注释 18 。 5 页。 前引 瑑 瑥， 日美浓部

7、达吉书， 第 4、 151 页。 参见前引 瑥， 瑑 日美浓部达吉书， 第 150 、 这一提法是借鉴日本学者美浓部达吉的相关论述 。参见前引 瑥， 瑑 日 美浓部达吉书， 第 151 158 页。 瑑 瑨 “混合法律关系 ” 瑑 瑩 瑒 瑠 99 中国法学 2011 年第 4 期 并非私法关系或者仅是公法关系 ， 而是混合的法律关系。 国有公物的利用关系于特定场合也是一种混合的法律关系 。 如前所述， 一项国有公物对普通民众 而对某些特定人不仅具有一般的使用价值 ， 而且还有特别的交换价值， 即经济价 只有一般的使用价值， 值。此时， 国家与特定人之间所发生的法律关系既有公法性质 ， 又有私

8、法性质。 就特定人的利用权而 既有一般民众享有的公权利， 又有因行政行为或行政合同产生的私权利 ， 而国家作为公物的所有者， 言， 既有私法上的所有权及其收益权 ， 又有公法上的公物管理权。 政府代表国家行使的公物管理权属于公 法性质， 当公物的设置或保存发生缺陷致利用人受损害时 ， 应承担国家赔偿法规定的赔偿义务 。 公共设 施的利用关系更为复杂。因公共设施是人与物的结合体 ， 必然在利用关系中涉及设置者、 管理者和利用 者三方法律关系： 设置者拥有私法上的所有权； 管理者拥有公法上的管理权， 依据不同的法律或规则管 管理者即负有“强制 理着人与物； 利用者享有的权利也具有公法性质 。民众依

9、公共目的利用公共设施， 缔约” 的义务， 无正当事由不得拒绝。公共设施的管理者有制定内部规则的权力 ， 其规则构成了此种利 瑒 瑡。利用公共设施通常是无偿的 ， “特别权力关系” 用关系的重要法律要素， 进而将其视为 但为维护管理 ， ， “ ” ， 而收取一定的费用也未尝不可 在此种情形下 利用者负担费用具有 对待给付 的性质 如果利用者出 于经济目的利用公共设施则会产生私法后果 。随着法制的发展， 民众作为利用者的法律地位权利化趋 势越显突出， 其权利内容还在不断扩展， 如增设或改进公共设施的建议权、 对公共设施管理作用的参与 权等。 国有营运资产虽属国有私物， 但其营运活动要受民法、 行

10、政法、 经济法、 劳动法、 社会保障法等多种 法律的调整， 并发生相应的私法关系和公法关系 。前文已述， 政府的公共管理职能与国有资产出资人职 能应加以区别， 但不可能完全分开。我们发现， 在这两种职能所产生的公法关系和私法关系之间， 存在 它与一般民事主体的地位平等， 不仅共同 着诸多公法与私法同时作用的区域 。当国家从事经营活动时， 遵守私法原则及有关规定， 而且同样要服从公法的相关规定。国家出资兴办和控股、 参股企业的目的是 这与一般民事主体的经营目的不同， 所以在必要的限度内， 还要遵守一些特别的法 为了国家公共利益， 律规定， 其中既包括公法性质的规定， 也包括私法性质的规定。 从法

11、律关系上看， 国家具有公法和私法 它与一般民事主体发生私法关系时 ， 并不妨碍因公共事由而行使公法权力， 只是这种权 上的二重人格， 国家从事经营活动主要由商法调整。 而“在商法领域， 采 力必须限定在法定范围内。从法律规定上看， ， “在同一个法制环境中， 取了大量的公法干预政策， 引入刑法、 社会法等与经济活动有关的公法规范” 瑢， 瑒 公法与私法互为环境、 条件、 手段” 以致促成公法与私法的关联和耦合， 商法成为内化了公法因素的 私法。还应强调， 现代企业是一个由不同利益相关者组成的联合体 ， 它既容纳着物质资本所有者的利 益， 也包含着人力资本所有者的利益 。所以， 因国家营运资产而

12、发生的法律关系， 既不是单纯的私法关 也不是单纯的公法关系， 而是由不同性质法律共同调整的混合法律关系 。 系， 3. 国家所有权立法的基本设想 前述问题的讨论， 为我们思考国家所有权立法结构问题确立了思想基础 。归纳起来， 有三点认识非 常重要： （ 1 ） 国家所有权是私权与公权的结合， 思考其立法结构必须立足于法律体系的全局， 不能局限 于私法的传统界域； （ 2 ） 在国有财产中， 公物是基本的组成部分， 建立公物制度是完善国家所有权立法 结构的重要内容； （ 3 ） 国家所有权制度调整范围广泛 ， 规范形式多样， 是一套多层次的立法体系。 在大陆法系国家， 民法典是否规定及如何规定国

13、家所有权大致有三种模式 ： 一是对国家所有权不作 规定， 仅在相邻关系的规定中， 涉及道路通行、 用水、 流水关系等， 对国有财产采取特别法规定， 如德国、 日本、 巴西等国。二是对国家所有权仅作简单或零星规定 ， 对国有土地资源、 水资源、 文物等财产的归属 和保护作了相应规定， 如法国、 荷兰、 葡萄牙、 埃及、 阿尔及利亚、 韩国、 蒙古等国。 三是对国家所有权作 瑒 瑡 瑒 瑢 ： 行政法 （ 上册） ， 翁岳生 中国法制出版社 2002 年 9 月版， 第 505 页。 ： 商法学基础理论建构 ， 童列春 法律出版社 2008 年 3 月版， 第 127 页。 100 国家所有权的基

14、本理论和立法结构探讨 出专门规定， 除我国外， 还有俄罗斯、 越南、 朝鲜、 意大利等国。如俄罗斯民法典 对国有土地和其他自 ； 意大利民法典 然资源， 以及国库财产、 国有企业财产权等作出了规定 对国家财产、 公共财产放在同 除对属于国家的森林资源、 矿藏资源、 文物、 军事设施等作了规定外， 还对海岸、 沙滩、 湖泊、 一节中规定， 公共水源以及公路、 机场、 博物馆等公共用财产作了规定， 并规定私有性质的公共用财产可以转化为国 有财产。显然， 即使在民法典中对国家所有权作了或多或少的规定 ， 也不可能调整全部的国家所有权关 系， 还必须有相配套的特别法加以规定 。 物权法 我国在制定 时

15、， 学界曾对是否规定国家所有权有过争论。 回顾起来， 当时反对规定国家 所有权的学者也不无道理， 如孙宪忠教授主张对国家所有权进行重构 ， 将公有财产区分为经营资产和公 。物权法 用物， 就是一个很好的建议 中规定了国家所有权， 有一个明显的缺陷就是打乱了物权法 民法典 私的逻辑体系。现在如何解决？ 我国未来的 如何完善这一立法结构？ 当然， 简单的办法就是 物权法 。 但是， 从 中去掉有关国家所有权的规定， 另行制定专门的国有财产法典 这可能与我国传 统的法制观念有一定距离。所以， 本文提出的方案是增设财产权总则， 将国家所有权从物权法中析出， 作为一项特殊财产权专章或专节规定 。 瑒 瑣

16、 未来民法典设置 “财产与财产权 ” 起初提出设立财产权总则的建议 ， 是基于这样的一种构想： 编， “财产权总则” ， 其中第一章为 之后分章规定各种类型的财产权。财产权总则不仅保留物权法和债权法 的一般规则， 还要规定知识产权和其他无形财产权的一般规则 ， 以体现财产权制度的统一性。 在一般性 和多样性、 传统结构的维持与制度创新、 民法典和特别法之间， 财产权总则提供一个平衡点， 以实现对财 “财产权总则” 产关系的适度整合。现在看来， 若在 阐明了以下问题， 即区分物与财产两概念、 明确物权 确认公有 （ 包括国家所有和集体所有 ） 财产权具有二重属性， 国家所有权就可 与财产权的差异

17、与共性、 以与物权分离， 成为独立的一章（ 或节） 规定在“财产与财产权 ” 编中， 这样既不失传统民法财产权二元 ， 。 结构的逻辑体系 又可形成一部适应现实社会发展的包容性民法典 物权法 在 对国家所有权作出规定的基础上 ， 可在以下方面作出更为明确和具体的规定 ： （ 1 ） 对国 家所有权的性质， 应当作出更明确的规定。国家所有即全民所有， 这不仅是对权利主体的规定， 而且是 对权利属性的确认， 国家所有权是公有权， 它不同于一般的私权利。 （ 2 ） 对国家所有权的行使主体， 除 规定国有财产由国务院代表国家行使所有权外 ， 须规定其行使应当依法对人大负责 ， 受人大监督。（ 3 ）

18、 对国有财产类型和范围的规定， 应当区分私物和公物， 明确其所有权的不同行使方式和规则， 确定国家 专属财产的范围， 并依其性质分类作出规定。 私物包括“对物采掘 ” 型的自然资源、 国有营运资产以及 其他财政资产， 公物包括民众生活和生产不可或缺的自然资源以及服务于民众的各种公共设施 ， 并规定 物权法 57 条的相关规定， 私物和公物的转换原则和规制。（ 4 ） 对国有财产的保护， 仍然保留 第 56 、 但 对国有自然公物和公共设施的保护应当有更加明确的规定 ， 以保障民众对这些财产的平等、 自由使用。 国家所有权是我国民法调整的基础性财产关系 ， 但民法并不能涵盖国家所有权的全部内容。

19、 国家 所有权制度是一个多层次的立法体系 。 首先， 宪法规定了国家所有权， 这是我国社会主义基本经济制度在宪法上的体现 ， 这是一项公权利， 与私权利没有直接关联， 它是一种主体资格， 并不涉及具体的法律关系， 它是确立国家所有权制度的根 基和依据， 并为此项制度的全面建立提供宪法保障 。 其次， 由于宪法的规定， 国家取得了各种重要生产资料的所有权的资格， 但是仅有这种资格是不够 的， 所有权的行使和保护还须有相关的部门法来加以规范 ， 这里不仅需要私法， 也需要公法。 其中， 民法 瑒 瑣 2003 年， 我和梅夏英博士集中精力研究了这一课题 。我们分析了民法总则编存在的结构性缺陷， 提

20、出了设置民法财产权总则的基本 理由， 认为传统物权和债权的二元结构， 无法适应现实社会的发展需要， 无法容纳诸如商事财产权、 无形财产权等新的财产权类型， 通过设置财产权总则可以起到一个逻辑上的分离和整合作用， 作为一个中介性的立法层次， 它将有效地缓解原有概念法学体系结构 ： 我国未来民法典中设置财产权总则编 的逻辑困境， 也基本上可以消弭原有概念在形态上的分散和对立状态 。参见马俊驹、 梅夏英 ， 中国法学 2004 年第 4 期。 的理由和基本构想 载 101 中国法学 2011 年第 4 期 是调整国家所有权关系的基本法律 ， 它不仅调整私物以适应市场经济规律， 充分发挥物的效用和价值

21、， 而且调整公物以直接体现社会公平与正义 ， 满足民众使用公共性物质资料的需求。 国家所有权不仅是 一项权利， 也是一项社会责任， 它不仅会给国家带来财富和安定， 也会给社会民众直接带来福利。 但是， 私物关系和公物关系的调整方式不同 ， 由民法统合后的国家所有权， 必然要将行政法上公物法的基本规 则移入民法， 从这个意义上讲， 国家所有权制度是民法和行政法的混合体 。而且， 从行政法的需要看， 还 国有财产法 。 不仅如此， 或公物管理法 国家所有权的行使和保护， 还须有商法、 经济 应考虑制定 法、 刑法、 诉讼法、 社会保障法等部门法的共同调整 。 最后， 以上各部门法对国家所有权的调整

22、还是原则性的 ， 它还需要大量的配套法律、 法规作出具体 规定。仅以民商法、 行政法、 经济法方面的法律、 法规为例， 关于调整私物的法律有资源类、 产权类、 交易 ， 、 、 、 、 、 、 类和财政类 如 资源法 能源法 森林法 草原法 国有资产管理法 国有资产评估法 国有资产转让法 、 企业法 、 公司法 、 外贸法 、 破产法 、 财政法 、 预算法 、 税法 、 国库 、 湖泊法 、 山川法 、 公园法 、 公路法 、 法 等； 调整公物的法律有自然类和人工类 ， 如河流法 铁路法 、 学校法 、 医院法 等。由此可见， 国家所有权制度的立法结构复杂、 涉及内容广泛， 是我国 法律体

23、系中最为基础、 最为核心、 最具特色的财产权体系。 Abstract ： There are major differences between state ownership and the ownership in traditional civil law in the aspects of the nature of right，creation of powers and functions，way of exercise and legal protection as it has separated itself from the theoretical framework and legislative structure of traditional real right and ownership In acco