普通行政征用理念及程序构筑——从一则医疗仪器搬运事件谈起

1、普通行政征用理念及程序构筑从一则医疗仪器搬运事件谈起<    关键词：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法中图分类号：D912.1 文献标识码：A目次：事例引一、学说梳理和辨析二、统一行政征用说的提出和展开三、行政征用的立论根基四、普通行政征用理念和程序的构想一法律依据二征用与被征用主体三征用程序四补偿理论五救济手段六“普通行政征用法草案大纲”结语结语的结语事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用

2、了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸 经验 的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车1引运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有 合同 也不受单方的强制），况且“恐非” 心理 作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难

3、道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。一、学说梳理和辨析行政征用制度在我国法律中有所显现，宪法第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使

4、用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体 经济 组织 所有的土地收归国有5。（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政 管理 相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。其他如“公

5、共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用 发展 的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行

6、政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。二、统一行政征用说的提出和展开鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避

7、免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：首先是必要性限制下的公益性和公共性这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。 其次是法定性和限制性这是依法行政原则

8、在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据立法法的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。再次是补偿性指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于 社会 公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障

9、功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。复次是救济性行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。最后是强制性即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基           分类的前提是抽象出诸多事物的共性，在共性

10、的比较和择取中区分事物。然而 哲学 中每一次抽象过程往往会略去事物的某些个性，因此有必要通过多种途径加以抽象，尽量把共性多的事物归于同一类下17。土地作为不动产和人类 社会 最重要的财货18，其制度的规范显然是有必要特殊化的，这在物权法等领域已多有反映，在征用问题上更应如此；文物不仅是价值较高的特定物，而且其往往牵涉到专门的公法领域，所以也有必要独立。因此，若是从征用标的上作区分，我们似可以将土地、文物等与一般的财物分离；同样，行政征用有平和状态下的征用和紧急状态下的征用，而且后者所突显的问题更多，更有被重视的必要。所以，我们区分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和状态下的，用于公用事业

11、需要的征用，如国家为基础建设而征用土地，对文物的征用，为解决贫困地区儿童入学问题而征用私人房屋充当校舍；后者则是在“紧急公益危险所必需”状态下的行政征用，如“98洪灾”中征用抗洪船只，“非典”中征用车辆、宾馆，边境地区的战备状态下征用劳力运输战略物资等，此类征用更具普遍意义。下文拟探讨普通行政征用程序。三、行政征用的立论根基有必要先澄清一个问题，即行政征收和行政征用的关系。国内通说认为两者的区别在于法律后果、行为标的和相对人能否取得补偿，前者是财产所有权的无偿移转，后者是财产、劳务等使用权的有偿征购19。国外如德、法诸国则将行政征收界定为对财产权的侵犯，包括剥夺所有权和使用权，后者属于行政征用

12、的范围20，所以是一种广义的征收概念。基于国情，我们还是应该将征收和征用加以区分，但由于两者在许多方面存在着共性，尤其是都以公益为目的而以强制方式获取相对人财产权益21，所以在研究中完全可以借鉴国外的学说。西方关于征收制度（广义征收）的理论经历了从古典征收到扩张征收的变迁。伴随保障私有财产绝对不可侵犯理念，古典征收理论首先确立22。该理论在征收标的上一般仅限于土地及 建筑 物，至多也是有体物的所有权和他物权，且通常是将人民财产权由私用转为公用，以财产权“移转”到国家手中为其特色。古典理论还要求“公用”的目的必须是具体的，充足的，如有一个现实的公共事业抑或是公用事业单位存在23，并在全额范围内加

13、以补偿这显然是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果24。可见，古典征收理论“私”的出发点使它具有强烈的内敛性。随着“夜警国”向“全能政府”的转变，以及后来出现的“福祉国家”，现当代国家承担了愈来愈多的任务，行政渗透到社会的每一个角落，这一现象在二战后表现得尤为明显。国家开始征收的私人财产权，并非全然为了公用，也是为了其他的公共利益，例如为了广大无屋可居的公民，国家利用土地改革的机会，征收地主土地来建筑住宅，并售予私人。伴随着公用转换成概括的公益，公用征收的名称也改成了公益征收。其内涵也由原来的“财产权剥夺”扩展为对财产权一个“合法、但有补偿义务的侵害”，这种进展可称为“扩张征收概念25”。其更

14、多“社会化”的出发点使征收的严格限制弱化了。这一理论在魏玛宪法第一五三条第二项表现得淋漓尽致：财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之诉讼，由普通法院审判之。这似乎也反映了社会法和公益性在现代法中的优越地位，传统的各个部门法分枝表现出“广义的趋同26”。古典征收理论和扩张征收理论相比，有着显著的差异。前者在概念上过于狭隘，使得人民财产权利的诸多方面暴露于法律的空白；后者实际上将几乎所有因公权力造成的侵害视同征收，不仅与现代行政法的法定、限权、比例等基本原则相符，还在更广阔的意义上保护了当事人对公权力的信赖，因此，“扩张”的是相对人

15、的权利而非行政主体的权力。在公益的界定上，应注意如下几个方面：其一，征用是由于公用事业需要或紧急状况。其二，征用虽非公用事业之需要，但其目的主要是实现政府职能和任务，尽管产生了有利于私人的间接利益，根据利益衡量原则，公益远远大于私益，应认为是可以征用财产的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如电力公司、电信公司、煤气公司等公用企业需获取集体土地的使用权以开展业务，一般不应允许采用财产征用手段。其四，直接服务于私人利益，但间接产生了有利于公众利益的情形，不应认为此属可予征用财产的公益27。可见，即时强制的性质定位，以公共利益的存在和紧急迫切为起点，以平衡补偿的必然和保障为底线，加

16、之对当事人以充分的“信赖保护”，成为现代行政征用制度的立论根基。四、普通行政征用理念和程序的构想任何事物的 发展 ，一切活动的进行，都须依照一定的程序。程序不是消极反映行为的存在过程，而是在于有目的地对活动进行规制，使之公正、合理28。在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已经为多数国家所效仿。行政征用程序的价值在行政征用行为的过程中同样是不可估量的。尽管在适用法律、确定责任等方面存在区别29，行政征用仍属于行政强制法中的“即时强制”措施，将在行政强制立法中予以规范，而行政征用的程序将由行政程序法规范30。“即时强制”是行政强制的一个类型，是指行政主体根据目前的紧

17、迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度31。普通行政征用通常是行政机关在紧急状态下的征用，可以依据行政命令强制实施，如因抗击非典之需而紧急征用某些物资；特别紧急的甚至可以即时强制征用，事后按行政权限补办批准手续，如需要立即征用车辆运送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安机关对运送医疗仪器车辆即可用普通征用制度加以解决。以下拟结合事例对普通行政征用程序加以分析和构建33。一法律依据现代行政法的比例原则和法律保留主义要求政府

18、被严格限定在法律的框架内，尤其是那些可能对公民权益造成重大损害的限权行为。普通行政征用固然属于这一范围，因此也应当寻找法律上的依据。就本案而言，中华人民共和国传染病防治法（以下简称传染病防治法）第二十五条规定：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即 组织 力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧           然而，现实中发生需要紧急征用的情况很多，我们不可能针对每一种可能的事件制定一个特别法，由此提出了对统一的行政征用法的强烈要求。这部法律首先要解决的问题是如何界定需

19、要征用的状态，我们认为，既然行政征用是以公益性为立论根基的，那么公共利益的紧迫状态便是征用的必要条件。这里的公共利益包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及 文化 教育 事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。只要以上的任何一种公益处于现实的危险状态，就可以启动行政征用程序。二征用与被征用主体主体，即行政征用过程中权力的享有者和义务的承担者。根据行政法理论，行政主体可分为职权性主体和授权性主体。前者是指根据宪法和有关 组织 法的规定，在成立时就当然获得行政职权的组织；后者是根据宪法和有关组织法以外的行政法律、法规

20、的授权而获得行政主体资格的组织。传染病防治法中所指的“当地政府”当然是包括公安等行政机关在内的，而其在性质上属于授权性主体，可以对外独立承担法律责任，符合责权统一的思想，所以事例中的公安机关可以作为征用的主体。被征用者包括机关、团体、企业事业组织和个人，事例中的搬家公司符合这一范围。事实上，行政征用权是国家基于主权而生的权力，由代表国家的行政机关行使。如抗非典中的“防治非典指挥部”；抗洪抢险中的防汛指挥机构；戒严中的国务院，地方人民政府；国家安全机关的 工作 人员等。在这里要区分征用主体和征用执行主体，征用主体以享有法律赋予的征用权力为要件，而执行主体一般是公安部门，即有实际的强制执行力的机关

21、。而相对方可以是财产的所有者或关系人，如被征用房屋、车船的所有人、使用人、抵押权人等，也可以是具有劳动能力的公民。有了较为明确的范围，就可以用恒定与不可转化的眼光来认定主体和主体行为。三征用程序程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令发布；事中的执行程序和当事人异议；以及事后的补偿。程序理念的中心问题是：不在于公民是否有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生不利结果的时候，需要遵守一个公正程序35。征用事关相对人的财产权，所以事先的调查和审批是不可或缺的环节。由于公益危险的紧迫性，所以在查审中无需也不可能听取和征求当事人的意见。尽管此与“公民有权利在合理时间以前得到通知”的

22、程序原理有相违背之处，似有扩张行政之嫌，但在两个利益的衡量中我们显然会选择更为紧迫和重大者公益。查审之后是征用人以书面形式下达行政命令。当然，若是形势实在紧急以致书面下达命令也将陷于迟延，那么征用人可以在拟制命令的同时即执行征用，并采取口头命令方式，但征用人对此负有举证责任。命令中应当写明内容包括：征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等。这就保证了当事人了解行政机关的论点和根据的权利，那么是否有必要保障他辩护的权利呢？换句话说，是否应该设立一个听证的程序呢？我们认为，在此情形下，听证程序的展开显然属不必要之举，而且突

23、发的危险必然牵涉行政机关的大量精力，事实上也无暇顾及听证事宜，由此原则上命令的决定和发布不适用听证程序。但命令送达程序是不可少的，而且多在征用人执行的当时送达，此亦属依法行政的题中应有之义。至于执行人员有义务在执行中出示证件等实属常识，故于此不赘。具体到事例中，公安机关在收到医院的求援后，可以通过调查选取离事发地较近的一家搬家公司，并书面通知其征用事宜，写明相关事项，尤其是对于公司搬运人员将不会被感染上非典的保证、补偿范围以及责任的承担，由此可以抑制一般民众的“恐非” 心理 ，即使此钟心理未被克服，相对人提出异议，征用也造样进行，否则相对人应承担相应的责任，这体现了行政优益的原则。四补偿理论在

24、这一问题上主要有既得权说、恩惠说、 社会 职务说、特别牺牲说、公用征收说、公平负担说等多种观点，其中特别牺牲说逐渐占据主导地位。该学说认为：国家原有使人民负担义务之权力，人民有服从其命令之义务，唯如非加于一般之负担，而仅使特定人受特别牺牲时，自应予补偿，俾合于正义公平之原则36。根据特别牺牲说自然地引出“合理补偿”理论。所谓"合理补偿"，是指补偿数额与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当，这是公平正义观念的产物。此处所谓的“损失”包含直接损失和间接损失两类，前者指因征用行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，通常是财物被征用时的市价，目的在于回复被剥夺之权利，因此是客观价值的补偿，也称为“后果补偿37”。如事例中的被征用车辆的油费、司机的出车费、搬运工的劳务费都属此类；后者是由征用引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。由于此类损害的不