论法律程序的“程序性”

1、论法律程序的“程序性”         <TABLE     style="PADDING-RIGHT: 10px; PADDING-LEFT: 10px; PADDING-BOTTOM: 10px; LINE-HEIGHT: 22px; PADDING-TOP: 10px"     cellSpacing=0 cellPadding=3 width="96%" align=center&#

2、160;    border=0>               其同时还必须获得程序上适当的“程序度”或“程序性”.法律程序是否具有“程序性”.即该规则应当为义务性规则.密度状态问题实质也即狭义“程序性”问                     

3、60;                 法律程序的“程序性”问题，是深化程序法理论研究的一个新问题，它有别于被学界普遍关注的“正当”法律程序问题。程序的“程序性”尚未被学界充分认识和讨论。笔者认为程序性是以程序本身特征的强弱来体现的。其中狭义的程序性可以单纯地指组成程序规则的数量的多与少；广义的则应当包含组成程序规则之间的关系等。在法律程序的问题上，渊源于“实体为重”价值思维传统，人们热衷于讨论正当法律程序。相对于传统的法律程序正当性问

4、题，程序性问题不太着眼于程序的实体价值判断，而是将组成法律程序的程序规则之间的关系作为考察的视角，进而分析归纳，试图探究相对于一个特定的社会活动，设置或组成一个法律程序所需要的程序规则究竟在数量上、质量上以及它们彼此之间的关系状态上达到一个什么样的程度，才能是科学的和合理的。研究这一问题的意义在于我们不仅可以在立法上重新审视多年来我国程序法治中的程序设计的缺憾，而且也可以在司法实务中提高程序主体恪守程序正义规则的自觉，以适当行为避开程序后门和填补程序疏漏，降低程序运行成本。人们所普遍接受的正当法律程序，首先总是在其价值选择上需要符合“临床医学论文中立”与“公正”这两个原则。但法律程序仅仅满足现

5、有的“正当”性，是远远不够的；其同时还必须获得程序上适当的“程序度”或“程序性”。法律程序是否具有“程序性”，取决于一个被视为法律程序的规则系统是否已经针对一个特定的社会活动设置了对应的、特定的活动规则，从而使得该社会活动具有活动的特殊表现形式，即有序性。判定一个称为法律程序的程序具有“程序性”的基本标准应当包括：(1)该程序是否对应某特定的社会活动（此处强调特定社会活动，而非社会关系）设置了行为规则，或者说其所设置的行为规则是否具有特殊的对应性；(2)具有对应性的行为规则是否对活动主体设置了相关行为方式、时间、地点等义务性的要求（即该规则应当为义务性规则）；(3)该义务性行为规则是否为彼此有

6、关联。“程序性适度”是在判断法律程序已经具有“程序性”的基础上提出的何种程序性强弱状态才能最大效益实现程序目标的问题。“程序性适度”是一个历史性指标体系。伦理道德论文随着社会发展进步，人们对法治的认识加深和适应能力提高，法律程序总的发展趋势必将是程序性逐步增强，而且程序设计会愈来愈精密，程序度愈来愈高（如程序法文件每次修改，其条文总数一般都会有所增加）。但在特定的历史时期，程序性受到法治理论水平、制度建设效率、人们的适应能力等因素的限制。根据法律程序是由法律程序规则（并且主要是义务性程序规则）所组成的特征，程序规则的数量和质量直接影响到程序性的状态。所以程序性的强弱又可以区分为两个方面的指标：

7、密度和韧度状态。密度状态问题实质也即狭义“程序性”问题，是指开展特定社会活动获得公正与效益目标所实际需要的程序规则数目与实际存在的程序规则数目之间的比值。考察特定的社会活动的法律程序在密度方面是否适度，需要考虑下列要素：特定社会活动的性质、特定社会活动的专业属性、活动参与主体的社会性、特定社会活动的长期实践获得的经验与教训总结。韧度状态问题实质也即狭义“程序度”问题，是讨论程序规则的关联状态和程序柔韧程度，以及程序自身的纯洁程度。韧度是程序规则的质量问题。韧度较强的法律程序，对外具有较高的防御性。外国文明史论文韧度较弱的法律程序，对外一般具有开放性，其程序规则之间编排松散，程序外的主体容易切入

8、或侵入程序活动。韧度过强的法律程序，程序主体会失去自由；韧度过弱的法律程序，程序主体会自由无度。因此，法律程序必须具有合适的韧度，才能确保程序运行的价值目标获得实现。法律程序韧度的强弱取决于这样一些要素：设定该法律程序的立法目的、法律程序规则的规范内容、法律程序规则之间的关联性和对应性。我国主要的法律程序包括：立法程序、司法程序、行政程序和拍卖等社会活动程序。其中目前最为人们所关注的是司法程序、行政程序。司法程序和行政程序通过法律文件的形式确立，表现为三大诉讼法的法典文件和行政处罚、行政许可等有关的行政立法文件。我们把法律程序规则中包含有“可以”或“有权”或“享有”词义要素的条文，看作标志意义

9、的“权利性”法律程序规则；把法律程序规则中包含有“应当”或“必须”或“不得”词义要素的条文，看作标志意义的义务性法律程序规则。通过对我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、行政处罚法、民主制度论文行政许可法五部法律文件的比较，我们可以注意到其间的密度差异是显著的。刑事诉讼和民事诉讼显然受到了更为密切的注意和重视，其立法予以约束的规则自然在密度上高于其他法律程序。其中刑事诉讼法义务性表述高达297个，是上述法律程序中密度最高的。民事诉讼法有272个义务性表述，密度次之。行政许可法有142个义务性表述，密度第三。行政处罚法有84个义务性表述，密度第四。行政诉讼法则有30个义务性表述，密度最低。这其

10、中民事诉讼法268个条文立法长度最高，刑诉中225个条文长度其次，行政许可法83个条文长度第三，行政诉讼法75个条文长度第四，行政处罚法64个条文中长度第五。另外，我们也可以注意到按照上述顺序，刑事诉讼法有权利性表述167个，民事诉讼法有174个，行政许可法有43个，行政处罚法有35个，行政诉讼法则有52个权利性表述。这其中民事诉讼法174个最高，刑诉中167个其次，行政诉讼法52个第三，行政许可法43个第四，行政处罚法35个第五。权利性表述意味着权利的存在，无论是在法律关系中还是在法律程序中权利都意味着自由。因而，权利在法律程序中也意味着法律程序的弹性和韧性，权利丰富的法律程序其韧度会弱，权利受到制约的法律程序则韧度会强。在上述统计和比较中，我们已经能够发现行政诉讼法是密度和韧度都比较匮乏的法律程序，其总条文长度不高，工商管理论文但授权较多，义务约束较低。这些问题表现在司法