空间权设立与运行的典型问题分析

1、    空间权设立与运行的典型问题分析         关于空间权立法的讨论随着物权法的出台暂时告一段落。物权法第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”这一规定对空间权作了基本表述，但仅此一条规定，对架构和理解空间权法律制度尚显单薄，特别是应对实践中出现的一些典型问题欠缺明确的理解和适用。因此，本文以实践中出现的一些典型问题为切入点，对我国空间权法律制度涉及的一些问题进行探讨，以求正确的理解与

2、适用。 一、与传统的土地使用权协调问题 首先，传统的土地使用权虽然没有纳入空间权，但是并不代表其土地使用权中没有空间内容和空间限制。土地本身就是一个上达天宇下及地心的立体化空间之物，所以对土地的利用必然要占据一定的空间。换言之，传统的土地使用权客体“地表”本身并非纯粹的水平面，也涵盖了土地上下一定的空间范围，虽然传统法律法规并未将其予以明确。所以在物权法第136条肯定了空间建设用地使用权之后，有必要将传统土地使用权的空间范围予以明确，排除以外的空间范围不是土地使用权人所能支配的范畴。判断空间范围首先应以规划、出让合同等为标准，如果规划或出让合同没有明确其空间范围，应按照以下

3、步骤和规则来确定：第一，以依附于地表之建筑物为确定其空间范围的依据，此范围以外的空间，非地表建设用地使用权效力范围；第二，根据取得地表建设用地使用权所支付的出让金为标准，判定其上下空间范围；第三，如果是划拨取得建设用地使用权的，以建筑物或构筑物之公益功能发挥限度决定其建设用地使用权之空间范围。在传统的土地使用权所占用空间范围以外的空间才是空间建设用地使用权所言之空间。 其次，土地使用规划所限制的高度或深度以外的空间归属。规划限制以外的空间归属问题，理论上存在着两种不同的观点：一种观点认为，在规划和出让合同规定之外一定范围的空间都归属于建设用地使用权人。另一种观点认为，在规划和出让合同

4、规定之外的空间都归属于土地所有权人。我们认为，应当采取第二种观点，主要理由在于：一方面，建设用地使用权作为一种用益物权，其客体必须特定化，这种特定化表现为支配范围上的特定，既然规划和出让合同已经明确规定了建设用地使用权人的权利范围，那么建设用地使用权的客体就已经特定了。至于其所能支配的客体范围究竟有多大，应该在规划和出让合同中加以明确，使用权人不能超出规划和出让合同所确定的范围来行使权利。否则，逾越应享有的权利范围空间，将侵害土地所有权人的利益。另一方面，土地所有权人对所有权享有全面的支配权，决定了规划和出让合同之外的空间归所有人享有。所有权是一项全面对物进行支配的权利。既然土地所有权体现为对

5、土地的全面支配，而建设用地使用权是建立在土地所有权权能发生分离的基础上所形成的用益物权，那么，归建设用地使用权支配的使用权范围是有限的，只能在规定的范围内基于用益物权人享有的物权进行支配；而超出的支配范围则由土地所有权人享有，并由所有权人进行支配。因而，对土地上下的空间，只要未予明确的，剩余空间权利都应归所有权人(即国家)而不是使用权人享有。 再次，如果规划发生了变更，延伸了可以利用的空间的高度或深度，新增加的空间的使用权归属为何？如果规划发生了变更，延伸了可以利用的空间的高度或深度，如建筑物限高从20米增加到了30米，新增加的空间使用权，我们认为并不必然归属于原建设用地使用权人。建

6、设用地使用权人是否可以取得该空间的使用权，应根据其变更后的规划审批和土地出让合同确定，否则仍属于国家所有。当然，在这种情况下，需要考虑以下两个问题：其一，如果国家重新就此空间进行出让，原建设用地使用权人是否有优先受让权呢？我们认为，在符合规划条件下，如果由原建设用地使用权人取得该延伸空间社会福利更大的话，即应该由原建设用地使用权人优先受让，否则其无优先受让权。其二，原建设用地使用权人如果取得了该增加的空间使用权，是独立的空间建设用地使用权，还是普通建设用地使用权？对此，要从两个方面考察。如果对该空间之利用修建的建筑物与原建筑物一体，则根据一物一权原则，该空间只是拓展了普通建设用地使用权的客体范

7、围；如果对该空间之利用修建的建筑物与原建筑物相互独立，则成立独立的空间建设用地使用权。 最后，在建设用地使用权先设立的情况下，建设用地使用权人已使用地上地下空间的权利如何设置？实践中在单位、个人享有建设用地使用权的土地上再对地上、地下空间进行利用是普遍存在的，如在有地面建筑物的地下铺设管线或开设交通通道建设地下停车场等。普通建设用地使用权人对土地上下空间的开发建设，在物权法出台前，虽缺少相应的物权认可及保障，但其开发利用应经过城乡规划主管部门和国土资源管理部门的审批。物权法出台后，应通过登记制度肯定其已实际开发利用的地上地下空间的建设用地使用权。此时如果地上地下建筑物、构筑物与地表建

8、筑物、构筑物连为一体，则吸纳入原普通建设用地使用权中：否则应设定独立的空间建设用地使用权。 二、利用空间的建设与地表建设相关联的权利设置问题 利用空间的建设与地表建设相关联的关系大体可以包括三类：1.地表建设与地下建设一体进行，上下垂直投影面积相当；2.主要利用地下空间的建筑设施需要以地面作为出入口；3.主要利用地上空间的建筑设施需要以地表为支撑。我们的基本观点是，地上地下空间建设用地使用权单独设立的前提是对该地上地下空间的利用非依附于地表。在地表和地上地下空间使用权利一体取得时，应本着简单一致的原则，综合考虑地表利用和地上地下空间利用的主辅关系，以主要利用为基础设定权利。

9、判定地表利用和地上地下空间利用主辅关系的标准有二：1.开发施工建设的主辅作用：2.地上地下与地表利用功能的主次关系。 具体而言，针对以上第一种利用情况地下空间与地表相依附而一体建造的，即说明地下建筑并未形成单独占据一定的空间，所以还是应该设立一体的地表建设用地使用权，所占用的地下空间包含在地表建设所占据的空间之内。对于后两种情况，可以根据土地利用权利现实状况设置不同的权利模式。第一种，权利一体模式。如果开发利用的地上地下空间与所需利用的地表之上除国家所有权外无其他权利的存在，换言之，权利人是初始取得建设用地使用权，则根据地表和地上地下土地利用的主辅关系，依据主物吸附的原则，设立空间建

10、设用地使用权，地表使用被吸收在地上或地下空间之内。如果开发土地为集体所有或其上已设立用益物权，符合征收条件的，由国家依法征收后，亦可按此模式解决。第二种，权利复合模式。如果地上或地下空间利用所涉及到的地表出口或支点之上已存在建设用地使用权等权利，开发主体需继受取得原建设用地使用权或在其上新设定地役权。经国家出让取得的空间建设用地使用权与地表使用权分别存在，权利复合作为开发建设的基础。当复合的地表权利和空间权利均为建设用地使用权时，权利主体可以选择申请复合权利合一。例如，地铁开发主体受让取得原地表建设用地使用权，并取得地下空间建设用地使用权，其可征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，

11、重新签订建设用地使用权出让合同，相应调整建设用地使用权出让金，补足原地表建设用地使用权剩余年限的出让金，并办理登记手续，设定一项建设用地使用权。 三、如何把握新设立的建设用地使用权与已设立的用益物权之间的关系 新设立的空间建设用地使用权不得损害在该土地上已经设立的其他用益物权。这主要体现在以下两方面：1.客体范围不重叠。空间建设用地使用权是在土地上下范围的空间所设立的用益物权，在该土地范围内空间建设用地使用权又能分层设立，所以就要求各空间建设用地使用权所占用的空间范围之间，以及与普通建设用地使用权所占用的空间范围不发生重叠。2.权利行使范围不冲突，即新设立的建设用地使用权不

12、得妨害已设立的用益物权人的占有、使用和收益的权利。比如，在上层空间建设用地使用权与下层空间建设用地使用权处于垂直邻接状态时，上层权利人不得营造超重建筑物等，以防地基塌陷，害及下层权利人。需要注意的问题是：对土地的占有、使用和收益指的是在特定土地及空间范围内兴建建筑物、构筑物及其附属设施，并保有该建筑物、构筑物的权利。权利人在其建筑物和构筑物所占空间范围内，享有排他的占有、使用和收益的权利，但这种排他性使用的影响必然会外溢，收益也不可避免地会利用到一些外部空间优势。此时，如果新设立的空间建设用地使用权损害到了先设立的用益物权，该如何解决？我们认为，应遵循相邻关系原则判定新设定的空间建设用地使.用

13、权是否损害了已设立的用益物权，在相邻利用关系和相邻妨害关系容忍的范围内，都不属于损害了已设立的用益物权：如果超出了相邻关系容忍范围，则应征得已设立用益物权权利人的同意，按照地役权的规则由双方协商解决，比如通过损害补偿的方式空间地役权人可允许空间需役地人利用该空间。 有学者提出，土地所有权人设立空间建设用地使用权应当经普通建设用地使用权人的同意，这是保障普通建设用地使用权人权利不被损害的有效方式，且有相关立法例为经验。例如，日本民法典第269条规定，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利或者以该权利为标的权利者全体承诺后，区分地上权仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权

14、利者，不得妨碍区分地上权的行使。我国台湾地区现行“民法”物权编修正草案第841条规定，空间地上权的设立范围“如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应征得其同意”。我们认为，这种观点不符合我国法律的规定。首先，从现行物权法规定来看，在严格区分了普通建设用地使用权和空间建设用地使用权客体的前提下，空间建设用地使用权之权源来源于土地所有权人，而非普通建设用地使用权人，征得其同意于法理不通。其次，物权法颁布以前，相关法律虽未明确规定建设用地使用权的空间范围，但根据建设用地使用权人行使权利的范围受到建设用地使用权出让合同或规划等方面的限制和要求来看，原建设用地使用权人的权利范围本来就限制

15、于一定的空间之内，空间之外的范畴并非建设用地使用权所能及，在这些范围设定空间权自然无需征得原建设用地使用权人同意。 四、创设、登记地上地下土地权利与城乡规划之间的关系 地上地下权利并不是独立于城市之外的空中楼阁，城市规划行政主管部门对城市地下空间的总体和专项规划编制正是为科学合理利用城市地下空间作准备的。城市地下空间的开发利用应该和各地区的经济技术发展水平相适应，竖向分层立体综合开发，横向相关空间相互连通，地面建筑和地下工程协调配合，功能空间和地下管网科学布置，这些都建立在既有的、合理的城市规划基础上，因此遵守既有的规划是必然的。但这并不意味着画地自限，在遵守的常态上必然也

16、存在例外，这就要求突破现有的城市规划。 符合城市规划和突破城市规划的土地利用计划必然存在冲突。突破旧有城市规划，不是完全的破旧立新，而是在旧有规划的基础上，保证资源最大利用的前提下，开拓新的城市发展路径。城市发展新规划可能会涉及对原有建设用地使用权人权利的限制，落实新规划而设立建设用地使用权时会导致新权与旧权的冲突。处理该问题的基本原则是新权的设定不得损害旧权的利益，否则应取得旧权主体的同意。如果是为公共利益的需要，国家应依法征收原建设用地使用权，并按照物权法的规定给予征收补偿。 五、空间建设用地使用权与建筑物区分所有问题 该问题的提出源于对天津市东站枢纽的考察调

17、研。天津东站地下四层，每一层都有不同的功用，而每一层的投资主体都不同，投资主体对其投资收益权利有不同的主张，这种情况下是否适用“分层设立建设用地使用权”呢？我们认为答案是否定的。首先，地下多层建筑所占用的空间是作为一个整体而独立为空间建设用地使用权客体的。而多层建筑之各层之间相互依附而形成一个整体，各层不能分别独立，故而特定化之空间亦为一个整体而不得分而别之，根据一物一权原则，只有一个空间建设用地使用权。其次，在肯定一个空间建设用地使用权的基础上，解决分层权益要求的问题，可以借鉴建筑物区分所有权之法理，对每层建筑区分为不同主体专有，而对空间建设用地使用权及建筑物不可区分所有之部分为各主体共有，且各权利主体之间对地下建筑物有共同维护和管理的关系。再次，对地下建筑物区分所