医学领域中的身体权侵害及民法保护

1、医学领域中的身体权侵害及民法保护     随着我国法制建设的深入发展，随着人民群众法律意识逐步提高，“医疗事故”、“医疗纠纷”这些名词为越来越多的人所熟知。人们认为同医疗纠纷联系最紧密的自然是患者的生命权和健康权，但今天我想谈论的是身体权侵害问题。医疗事故处理办法第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”因为医疗事故只是医疗纠纷的一部分，所以就不能忽视医学领域中的身份权侵害问题。一、身体权的基本问题在我国民法理论和实践中，对于身体权是否是自然人的一种独立民事权利

2、，通说持否定态度，只承认公民享有生命权、健康权，不承认身体权为一种独立之民事权利。何孝元先生认为身体是有形的，且人死亡后的尸体，当然归其继承人所有。故身体权为所有权之一种。陈汉章、刘心稳等学者则认为身体权为健康权之内容，因为健康权的内容是肉体器官完整、及其生理功能的完整性。自然也有学者认为身体权是一项独立的民事权利，为公民所享有，并与公民的生命权、健康权相区别，各个为独立的民事权利。梁彗星先生也认为身体权是一种独立的人格权。之所以主张我国法律不承认身体权是一种独立的人身权，原因无非是民法通则中没有在“人身权”一节明文规定身体权，只是规定了“生命健康权”，因此不认为身体权是一项独立民事权利。我个

3、人认为，这一观点是不正确的。1.民法通则对身体权是有规定的。民法通则第119条规定：“侵害公民身体造成损害的”，应承担民事责任。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）司法解释中，第146条和第147条两次提到“侵害他人身体”的情形。不难看出，民法及其司法解释均明文提及了“公民身体”，给确认公民身体权为独立之民事权利，提供了法律依据。2.认为民法通则中没有明文规定“身体”是一种权利，即不能认为其为民事权利的观点，不足以成立。民法通则虽然以相当篇幅对人身权做了规定，然而仍嫌单薄。民法通则是一个关于民事权利的宣言，它规定了民事法律关系中的一些基本问题，还有许多民事权利没

4、有规定进去。民法本质是人法。二战后各国对人身权的保护均相当注意社会主义的民法更应如此。民法通则没有规定的民事权利就不成其为民事权利的观点，不具有说服力。例如，早已为公众所承认的隐私权，作为一种基本民事权利，在民法通则中甚至宪法中并没有规定。3.古今中外诸多法律都对身体权给于了确定。清朝末期，清政府编纂大清民律草案时，在第955条、第960条明确了身体权为公民之民事权利。早在德国民法典问世时， 就将生命、身体、健康、自由作为公民四大生活利益，宣告了身体权是公民的基本民事权利。4.身体权与健康权既相互联系，又有严格的区别。身体权是自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权。健康权则是自然人以

5、其器官乃至整体功能利益为内容的人格权，它的客体是人体器官及各系统乃至身心整体的安全运行，以及功能的正常发挥。二者区别有三：首先、身体权以身体为客体，健康权以健康为客体；其次，身体权侧重强调身体组织的完整性，健康权则侧重于身体功能的完整性；第三、身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。身体，指“一个人或一个动物的生理组织的整体”， 即“人和动物的躯体”。 任何人破坏公民身体之完整性，就构成对公民身体权的侵害。应当强调的是一种整体观念，换而言之，公民身体的（bodily），是肉体的整个构成或附属于身体的所有部分。自然人赖以生存的身体作为一个整体，不可

6、转让。但是现代法律伦理，允许血液、皮肤甚至个别器官的转让，以服务于救死扶伤的医疗目的。这就涉及到公民对其肢体、器官由支配的权利，任何人都无权决定其转让。如果任何人违背公民自己的意志，强行索取、使用公民身体的组成部分，就是侵犯了公民对其身体组成部分的支配权-身体权。二、侵害身体权的行为方式在医学领域中，侵害身体权的几种行为方式：1.对尸体的损害。自然人死亡后，民事权利丧事，尸体应依法给于保护。但有些医生及法医在尸体解剖的过程中，为了搞科研积累资料或进教学，擅自留取死者的组织或器官（如毛发、牙齿、髌骨、耻骨、胸骨等）。为达到一定的样本量，这种组织或器官的留取往往是数百例。这些行为虽然有益于医学及法

7、医学的发展，但由于多数情况下这些行为并未取得死者家属的同意，所以也构成了身体权的侵害。又如，利用死刑犯的器官，给患者进行器官移植。而有些地方却没切实争求犯人家属的意见。无疑这也构成了身体权的侵害。     2.对身体组织的非法保留、占有。公民身体权以身体为客体，最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。所以，任何人（包括医务工作者）未得到公民允许，破坏公民身体完整性的行为都构成身体权的侵害。例如，在医院中，由于有些医生同时有科研任务，所以经常会需要活体材料（血液、胃内容、肠内容等，其中以血液最为常见）做实验。在多数情况下，他们利用工作之便，亲自或托他人通过

8、多取检材的方法，为自己的实验留出足够量的活体材料。又例如，在外科的各种手术及妇科的处置中，一部分具有代表性的被切除组织及检材，被泡在福尔马林中制成了标本。其目的或是为了教学或是为了科研，但多数并没有得到患者的同意。无疑这些行为都构成了对患者身体权的侵害，如果这时用生命权、健康权救济就显然不合适了。3.对身体组织之不疼痛的侵害。一般认为，对身体组织的破坏，只要不造成严重的痛楚，不认为是对健康权的侵害，而认为其行为对身体全构成侵害。身体权随同健康权紧密联系，但内容却非同一。身体权所保护的，是肢体、器官和其他组织的完整状态；而健康权所保护的，是各个器官和整个身体功能健全。根据这一标准，构成身体权侵害

9、的行为，一般是对人体无感觉神经分布组织（头发、眉毛、体毛、指（趾）甲、牙釉质等）的实施行为。例如，医院的口腔处置中，如只是牙釉质损伤或没有触及牙神经的其他损伤，就构成了对患者身体权的侵害。现在，有些美容院超过顾客要求的服务，尽管不会造成痛楚，也不影响健康，但对一个人身体外观所造成的影响，则十分严重。一头秀发、洁白的牙齿、皮肤、漂亮的指甲，都是公民特别是女性公民精心修饰的对象，对这些身体组织进行侵害，都构成侵公民害身体权。4.实施过度的外科手术。外科医生的工作，是以较小的代价换取患者的生命和健康。绝大多数医生行医目的是崇高而正义的，但也有例外。惟若医师因不合于手术之方法或治疗之目的及施行过度，致

10、侵害患者之身体者，乃属身体之侵害，而为损害赔偿之原因。例如，现在由于医生为减小医疗风险，在产科中有的医生并不考虑剖腹产的适应症，或自行扩大适用剖腹产的范围。有人戏称为“十人九剖”。 又例如，外科医生在做腹腔手术中，应采取积极手段防止术后出现肠粘连。但有时由于腹腔手术止血不彻底而形成血肿，肠管暴露在腹腔外过长时间，纱布敷料长时间覆盖损伤粘膜，或手套上未洗净的滑石粉等异物带入腹，都会引起医源性肠粘连。再次开腹则不得不切除粘连的肠管。由于医生不正确的医疗行为或医疗目的，使患者维护其身体完整性的权利受到侵害。这些侵害身体权的行为应同医疗过程中的紧急避险行为相区别。比如，患者因外伤脾破裂，出血

11、多，修补术不足以制止出血时，采取脾切除术。患者肢体已发生坏疽，不及切除将危及其他正常器官的功能和生命 ，而采取截肢。以上行为是有益于社会的正义行为，属于紧急避险行为，自然不承担责任。其他同医学关系不大的身体权侵害形式，在此不加赘述。三、对公民身体权的保护民法对公民身体权的保护，仍采取对受害人承担损害赔偿责任的方式。就医学领域的身体权侵害问题，应采取以下办法：1.在立法上效法国外的经验。大陆法系具有代表意义的德国民法典第823条，将身体权规定为与生命权、健康权、自由权等人格权相并列的一种人格权。英美法所谓的“人身伤害”（personal injury），就是之“在侵权行为中，

12、人的身体所遭受的伤害，如截肢等。”因此，身体权和健康权应作为并列的两种人格权予以保护。这一点希望在民法典的起草中能以于考虑。2.对民法通则120条进行扩大解释，允许侵害身体权适用抚慰金制度。民法通 则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。不同于日本民法第710条、德国民法典第847条，民法通则第120条只是规定了姓名权、肖像权等精神人格权的保护制度。显然，如果能对第120条进行扩张解释，将侵害公民身体权、生命权、健康权造成损害的，纳入其适用范围，就能根本上解决了身体权保护不得力的问题。3.加强医务工作者保护患者身体权的意识，无论处于何目的，留取患者切除后组织、器官，都应征求患者的同意，在必要情况下应给于适经济补偿。如果医务工作者因治疗以外的其他工作目的留取患者切除后组织、器官，而不适当给于经济补偿，甚至不征求患者（或其家属）的同意，这显然有悖情理。4.患者应