国民待遇制度与我国外资法律对策研二VIP

1、国民待遇制度与我国外资法律对策研二柴海涛 四、我国外资国民待遇立法现状与加入WTO后的立法对策(一)外资国民待遇的立法现状与基本评价我国目前尚无统一的外国投资法，现行立法体制采取以中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法等三个外资企业法为主干，相关法律法规为配套，中央与地方两级立法相结合的方式。自1979年以来，我国共制定了200多项保护外商投资的法律法规，同时，还与96个国家签署了双边投资促进与保护协定，加上大量地方性法规，形成了我国特有的一个多层次的较为完整的外商投资法律体系。总体上看，我国涉外法律中的国民待遇内容，无论在实体法或程序法、民商法或经济法中都已经有了比较广

2、泛的规定。就立法体系的基本框架而论，我国实际上已经确立了国民待遇的立法原则，在民商法、程序法领域，均已建立了比较完善的国民待遇标准。目前尚未实行国民待遇的部分，主要存在于外资经营活动及经济管理法领域中，其主要差异，体现在外资准入、履行要求等方面。1、关于国民待遇的宪法基础与原则规定我国宪法设专门条款规定，外国来华投资“合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护”，“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”宪法以国内法标准对待外国投资者，从而奠定了外国投资与外国投资者国民待遇的宪法基础。在如何对外国人(法人)适用国民待遇的基本原则方面，我国采取对等和互惠原则给予之。例如外贸法规定：“

3、中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等的原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”。可见我国给予外国人的国民待遇是建立在互惠的基础上，而不是单方给予的，这种规定完全符合国民待遇给予的国际惯例与基本原则。2、关于外国投资企业的法律地位我国民商法的基本法律民法通则规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，取得法人资格”;外资企业法、中外合作经营企业法、中外合作经营企业法实施条例中对此都作出进一步规定，认定凡在中国境内设立的外商投资企业，“依法取得中国法人资格”。这意味着外国投资及外国投

4、资者在中国境内建立的外资企业同国内企业一样具有中国法人的地位;而公司法有关外商投资的有限责任公司统一适用于本法的规定，则更是宣告了外资企业与内资企业在市场主体上的平等性，表明了我国外资立法走向全面国民待遇的发展趋势。3、关于民商法方面的国民待遇民事权益保护是外资国民待遇重要方面，主要包括物权保护和债权保护两方面的内容。物权保护的重点是外国投资的财产及其收益的所有权、控制权和收益权;债权保护则主要是外商投资企业在与其他企业和公民进行交易流转中发生的各类债权。外国投资的财产，应该包括股权、债权或类似请求权、专利权、商标权、专有技术权、关于动产与不动产的权利、勘探、开采自然资源的特许权等等。外资收益

5、权，则主要体现为投资所产生的任何价值形式，如利润、利息、股息、特许权使用费等等。我国在此方面对外资的财产保护是比较充分并且符合国民待遇原则的。民法通则第5条规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护”，第8条则将外国投资者视同国人对待：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外”。这说明，我国民法对所有权、债权、知识产权等民事权益的保护，已经完全及于外国投资者和外商投资企业。在历史上外资国民待遇比较敏感的国有化与征收问题上，我国法律特别规定：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益”

6、，“国家对合营企业不实行国有化或征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。在此方面，我国法律已经达到了对外资相当高的保护标准。在知识产权保护方面，我国的著作权法、商标法、专利法和计算机软件保护条例也对外国人和外商投资给予了“根据其所属国同中国签订的协议、共同参加的国际条约或者依照互惠原则”，“依本法享有”、“受本法保护”、“根据本法办理”等不低于内资企业的国民待遇。在债权保护方面，我国合同法、担保法、票据法、保险法等重要民商事法律均未将外资企业与内资企业区别对待，而是统一适用，因此在此方面外资企业同样享受了国民待遇。4、司法行政救济的国

7、民待遇司法行政救济方面的国民待遇指因投资而产生的司法审理与行政申诉方面的内外资平等待遇。在实践中主要存在两种类型：一种是外国投资者同中国公司、企业或其他组织之间横向契约关系发生的纠纷，如外资在境内投资经营活动中所发生的普通民事纠纷的司法行政救济，如对经济合同、劳动争议的申诉、仲裁和审理等等;另一种是与中国政府之间纵向行政管理关系所产生的争议，小则如政府对外资企业涉及经营、产品质量、税收、环保、劳动争议中的行政措施，大则如涉及国家责任的投资争端，即外国投资被国有化或征收，使投资者对其财产失去控制或遭受损失等等，外国投资者可以得到的东道国的司法与行政救济。我国立法在此方面主要通过国内立法和双边投资

8、协定等方式予以规定。从总体上而言，对上述事项我国法律都基本给予了外国投资者以国内公民、企业和其他组织以同等的待遇。例如民事诉讼法第5条、行政诉讼法第70、71条、行政复议法第41条、国家赔偿法第33条等，都规定了外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内进行诉讼、复议、请求赔偿等寻求司法行政救济的行为，与中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利和义务。至于涉及国家责任的争端解决，近年来有扩大国际法管辖范围解决争端的发展趋势。我国顺势趋变，积极参与相关国际条约的签署，例如我国已经加入了解决国家与他国国民间投资争议公约。在加入世贸组织后，我国对WTO的争端解决机制也将自动予以执行并承担规定的

9、义务。5、双边投资协定中规定的国民待遇在中国与外国签订的90余个双边投资促进与保护协定中，很少出现给予外国投资国民待遇的条款。出于国际条约谈判中一国政府往往更加注重坚持国家主权的一般性原则和习惯做法，与国内法相比，我国在国际法领域里对国民待遇的承诺持相当谨慎的态度。在绝大多数情况下，我国签署双边条约采取的是公平合理待遇、最惠国待遇条款，淡化或回避对国民待遇条款的直接表述，以免在日后纷繁的投资法律实践中授人以柄。目前可考的明确提出给予外资国民待遇的双边协定有四个： 1986年签订的中英促进和互相保护投资协定中，中国承诺“应尽量根据其法律和法规的规定”给予英国国民或公司的投资以国民待遇。这是中国在

10、国际双边条约中给予对方国民待遇的初次尝试。在此基础上，1988年签订的中日鼓励和互相保护投资协定中，进一步明确缔约双方在投资资产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于缔约另一方国民和公司的待遇。1991年的中捷协定、1992年的中韩协定，其投资待遇的条款与中日协定大体相当，规定了缔约双方应保证在投资、收益与投资相关的商业活动中互相给予国民待遇。根据我国主管政府部门的实践，双边投资协定中对国民待遇条款的处理方案基本有两种做法。一是在协定中明确规定“应当根据东道国的法律法规给予外国投资者国民待遇”;二是在协议正文不做限制，但在附属议定书中对相应条款做进一步说明，明确适用范围或例外条款。目前第

11、一种方案为不少发展中国家，特别是非洲国家所接受，发达国家则倾向于采用第二种方案解决。6、经济管理法中规定的国民待遇经济管理法方面的国民待遇，涉及外资在投资领域和经营活动诸方面，既包括国家宏观经济管理，如投资导向和限制;也包含政府对企业经营活动的微观管理与引导，如东道国在人、财、物，产、供、销等各环节对外资实施的监督与管理措施。我国目前在此方面实行的是有限的国民待遇，与内资企业相比有较大的差异。立法时将内、外资企业分别立法，自成体系就突出地反映出这一点。具体来说，这种差别待遇既表现在对外资的种种优惠政策上，又存在诸多对外资的限制措施。在这些差别待遇中，有的属于与国民待遇并行不悖、符合国际惯例的措

12、施，我们应该对此正本清源，廓清认识;有些则属于违反国民待遇原则需要修正的法律规范。对照WTO相关规则，正确理解国民待遇的含义，全面了解国民待理原则在目前国际法中的实践与应用，在坚持国家经济主权，维护国家利益的原则下，区分和修订不符合国民待遇的法律规范，是我国完善外资法，以更加开放的态度走向世界的正确道路。(二)根据WTO规则需要调整的法律规范我国对外资实行限制性的非国民待遇主要集中在两个方面：在投资领域方面，体现在限制或禁止外资进入某些涉及国家安全和国计民生的领域;在投资条件方面，体现在对外资准入设置了若干必须履行的法定要求。1、关于外国投资禁止或限制进入的领域问题我国对外资进入领域的禁止与限

13、制，如同大多数发展中国家一样，存在一个逐步开放的过程。1987年底，原国家计委曾颁发了指导吸收外商投资方向暂行规定，把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中对外资准入领域做了较大的限制。1995年，我国重新发布了指导外商投资方向暂行规定，同时发布外商投资产业指导目录，将外国投资产业鼓励类、限制类和禁止类项目具体化，除此之外，皆为允许对外开放的领域。该目录在1997年再次修改，使得对外资开放的行业和部门大幅度增加，许多新的领域逐步开始向外商开放。例如，在交通运输、邮电通讯、矿产开发等行业，许多国家视为涉及本国经济命脉和国家安全的领域，而我国则将其列入了鼓励类的外商投资行业。最引人注目的

14、是在银行、保险、外贸、会计师事务所、律师事务所、零售商业等服务行业有限度的开放，已经走在许多发展中国家的前列。近年来，已有38个国家和地区的100多家外国银行在华设立代办处，25家外资银行获准经营人民币业务。在商业领域，已有上海、深圳等地成立了中外合资的外贸公司，11个城市出现外资商业零售企业。目前我国在上述领域中对外资的限制主要是在地域、数量、股权和业务范围等方面。完全禁止外国投资的行业已经比较有限，主要是新闻业、军工生产业、广播影视业、民族传统特色工业、国家保护的野生动植物及稀有优良品种等领域。我国在加入世贸组织后，根据WTO的规则和承诺，于2002年第四次对外商投资产业政策进行了修改，在

15、投资准入方面进一步开放。其主要变动如下：一是将鼓励类目录由186条增加到262条，而限制类目录则由112条减少到75条，大幅度放宽了行业准入限制，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开发领域;二是在服务贸易领域开放度进一步扩大，例如外资银行、保险、证券、基金、金融、商业、外贸、运输、旅游、法律服务、会计审计、音像制品、外商商业特许经营、直销经营等行业，均按照我国加入世贸组织的承诺，在开放的地域、数量、经营范围、股比要求上做出了更为宽松的规定，使得服务贸易正在成为新的外国直接投资的热点。与此相适应，在外商投资服务贸易领域的法律体系构建方面，有关建

16、筑、会计服务、教育、商业、物流、医疗、教育、民航等行业的市场准入规定及相关法律规范正在制定中。从理论上讲，无论是完全禁止，还是有限开放，均属违背国民待遇原则的法律设置。但需要明确的是，各国在投资准入领域中的国民待遇近年来虽然随着投资自由化的风潮具有不断扩张的趋势，但仍然牢牢固守依国家主权原则由国内法进行管辖的传统阵地。即便是对外资采取最自由放任的美国，也规定在通讯、国内及沿海航运、国内空运、联邦土地开发、水电开发、国防工业等领域禁止或限制外资进入。我们在理解外资准入领域的国民待遇时，仍然要以历史的、发展的眼光看问题。在具体实践上，要参照WTO的相关规则，根据我国与国际接轨的程度，逐步开放准入领

17、域的国民待遇。TRIMs和GATS协定对投资准入领域的限制并未作出禁止性的规定，而是要求各成员国自行制定市场开放的承诺表。因此，我国目前在外资准入领域里虽然没有完全开放，尚未达到完全的国民待遇水准，但仍然符合目前世界各国在处理投资准入问题上的国际惯例，并且符合WTO关于自由化进程应适当尊重各成员国的国家政策目标及其总体和各部门发展水平，以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入的基本原则。所以，一方面我国将按照WTO有关协议精神，大幅度地提高了行业开放程度;另一方面，又在修改的外资企业法中仍然保留了“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”的条款。值得重视的是，TRIMs和GATS协定还要

18、求各成员国对市场准入不得施加超出现有水平的限制，即所谓“现状约束”条款，它使各国在外资准入政策的调整更具稳定性和有预见性，以避免某些成员的市场开放政策出现随机变动甚至倒退。这也是我们在今后清理繁复的中央和地方外资法规时应该注意的问题。2、关于对外资进入设置限制性条件的问题TRIMs和GATS协定要求禁止使用某些限制性投资措施，即东道国把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准外资进入的前提条件的各种措施。这些措施被通称为“履行要求”，现已被明确认定为违反国民待遇原则。我国外资法在此方面存在与TRIMs协定相抵触的内容，需要进行调整和修订条款较多。目前，我国三部外商投资企业法以及相关的实施条例已

19、经做了若干修改，与之相配套的大量行政法规，特别是地方法规仍在清理之中。据统计，我国近两年来在投资领域共清理了约2300件法律文件，其中废止830件，修订325件，对旧法规中涉及“履行要求”的条款进行了修改与废除。废、改的内容主要有以下方面：(a)当地成分要求的投资措施如中外合资经营企业法第9条规定“合营企业所需原材料、燃料、配套件等应尽先在中国购买”。该法实施条例第57条、外资企业法第15条等皆有相同的规定。此外，一些地方法规和审批机构在审批生产型外国投资项目时，往往将国产化要求作为批准的条件之一，对项目规定了国产化的比例、进程及时间，我国轿车合资项目是几乎都提出了国产化要求就是典型的例子。根

20、据新颁布的外资企业法，第15条现已修改为“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买”，删除了优先在国内购买的规定。随后，中外合资经营企业法实施条例、外资企业法实施条例等相关条款也做了相应调整。(b)关于进口限制与国内销售要求如原国家计委关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法、原国家经贸委中外合资、合作经营机电产品以产顶进管理办法等“以产顶进”和“替代进口”的投资措施，以及国务院关于鼓励外商投资的规定第13条有关为履行其产品出口合同而需要进口的设备材料，才能免于审批、免领进口许可证、免征关税的规定，都可能被视为与出口产品数量相

21、联系，属于间接限制进口的措施，违反了TRIMs协定。这些部委规章目前已经或正在进行清理和修订中。(c)关于出口业绩要求以优惠待遇或限制措施强制性规定外资企业的出口业绩，如原外资企业法第3条：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”。该法实施细则第3条第2款进一步规定，设立外资企业必须“年出口产品的产值达到当年全部产品产值的百分之五十以上”，第45条规定“外资企业在中国市场销售产品，应当依照经批准的销售比例进行”。此外，中外合资经营企业法实施条例第14条第7款要求合资企业必须规定产品在境内境外的销售比例等等，也属类似的规定。对此，我

22、国外资企业法已经删除了关于企业出口义务的规定，改为国家鼓励举办产品出口的外资企业的弹性表述。但在各类部委规章或地方行政法规、规章中，还大量存在类似的内容，需要给予进一步修改或删除，以便与修改的国家法律相配套。(d)外汇平衡要求改革开放之初，我国在原中外合资经营企业法实施条例第75条、外资企业法实施细则第56条、中外合作经营企业法第20条都规定了企业应当自行解决外汇收支平衡。这些规定虽然没有明确将企业的进出口作为“履行要求”，但实际上只有做到多出口，才能获得更多的外汇，满足再生产的进口需求;或者迫使企业搞替代进口，走向国产化。因此被认为是扭曲正常国际贸易的投资限制措施。实际上，我国从1996年已

23、经取消了对经常性国际支付和转移的限制。1997年1月4日国务院发布修正后的外汇管理条例规定“国家对经常性国际收支和转移不予限制”，从法律上明确了经常性项目下的外汇可自由兑换。所以，在本次修改外资企业法时删去了相关限制性规定，以便与WTO的要求相吻合。(e)当地股权要求这是与对外国投资领域进行限制性约束的具体措施。我国外资法虽然没有对外资股份设立最高限额，但在公布的指导外商投资方向的规定和外商投资产业指导目录的限制类中，明确列举了不允许外资独资经营的行业。如煤炭、有色金属、电力、内外贸、旅游、汽车、铁路、航空，以及广告、医疗、信息咨询等服务业等。对有些领域，国家通常在政策里明确规定了中方股份应占

24、51%以上的绝对控股地位。这部分内容，将以我国对加入世贸组织的承诺为依据，并随着我国经济的发展，逐步加以解决和实施。(三)改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议1、逐步统一国内法制目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加入WT0以后的新的国际经济贸易规则体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行规范管理的两套不同法律体系在逻辑上已经违反了国民待遇的基本原则。今后似可考虑实行企业组织法的统一，采取修订公司法的方式，适当吸收外资企业法中比较先进的公司制度。如授权资本制与法定资本相结合的制度，公司合并与分立制度等内容，而后将外资企业中调整平等主体之间的经营管理活动的内容。例如企业设立、

25、终止、内部管理机构、经营管理活动、法律责任等，直接适用公司法。此外，另行设立一部统一的外国投资法，用于规范和调整有关国家对外国投资的引导、监督和管理例如外资的准入、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资保护、争端解决等国家宏观调控与管理事务。2、根据WTO规则，修改政府行政法规，保持中央与地方在立法和政策上的统一性，避免出现地区差别，产生新的TRIMs.事实上，自1998年以来，各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开始修改当地法规，在有限的范围内向WTO规则靠拢。其国民待遇的主要调整内容通常是增大内销比例或完全取消内外销比例;统一外资企业与内

26、资企业的服务性收费标准(例如在供水、电、暖、气，保险、用工、广告费用标准，外籍人员住宿、物业购置、就医、子女就学、交通费用等方面);银行贷款内外资一视同仁;简化外资审批程序或采取内资企业的“登记制”等等。目前的问题是立法要在中央高位阶法律统一创制、统一修订的原则指引下，有计划有层次地进行外资法律法规的清理与修改，避免各地在立法修订和法规实施上出现偏差，以维护全国法制统一，保证有关WTO的法律制度在全国范围内统一实施。例如，近来一些地方和部门根据“国民待遇”原则，开始用内资企业主要是国有企业的管理办法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部门自行制定的规定和收费办法，否则就实施强制性罚款等现象

27、，给吸收外资带来潜在的消极影响。这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊认识所致，应该予以纠正。(四)趋利避害，防止负面影响东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇绝对化的倾向。实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格局中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。在中国以发展中国家加入WTO的前提下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题。我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并

28、轨的方式。1、在概念上准确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本前提。事实上，“绝对的”国民待遇在国际法中不可能存在，这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。对此，澳大利亚前总理马尔科姆?弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断：“长久以来，人们早已取得共识，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与内国人平等的待遇，并非绝对同样的待遇。在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也允许东道

29、国在实施时存在某些例外。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在一定程度的差别。关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合理的”范围内，而合理范围的缩小或扩张，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的多边投资协定(MAI)，仍然允许缔约国采取例外措施保护其国家基本安全利益。在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的

30、规则;在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。在投资优惠方面，欧盟就竭力主张地区经济一体化组织之间互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国商业由此处于不利的竞争地位。由此可见，绝对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终极目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。2、我国作为发展中国家，要注意到在当前国际投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流。在市场开放和投资约束方面过早采取高标准的规则，以放弃管理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进入中国是不切实

31、际的。东道国一定要有能力调整和指导外国投资，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应该引起我们深刻的反思。投资规则只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但绝非全部，也往往不是最主要的因素。经济本身是否具有活力，是否具有强烈与持久的市场需求和利润回报，才是决定投资走向的最根本因素。我国以往连续数年成为全球第二的引资大国充分说明了这一点。从以往历史看，外国直接投资领域的规则无论是双边还是多边规则，都以单方面约束资本输入国(东道国)的政府行为，为外国投资及投资者提供有利待遇和有效保障为主要目的和内容。正因如此，在FDI规则从双边向多边过渡的过程中，两个利

32、益集团的斗争和冲突是不可避免的。充分利用多边协定中对发展中国家的特殊规定，更多地争取发展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公平竞争是十分重要的。从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原则是必要的。在实施外资国民待遇的进程中，应该重视与国情相适应。首先，应与中国经济体制改革进程相适应：我国目前正处在由传统计划经济向市场经济过渡的转型时期，许多经济管理法律法规还明显地留有计划经济时期的痕迹。例如内资企业仍然按所有制分类，分别由不同的法律调整，有着不同的法律地位，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍然存在不同待遇。在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国

33、民待遇在上述领域里也就很难立即实现。只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、平等的市场主体，现代企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国民待遇适用范围的调整。其次，应与中国经济规模与发展目标相适应：在中国加入WTO所作出的承诺义务框架下，积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业，及时调整我国产业政策。虽然根据我国在WTO谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准入问题上我们仍然要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针。第一，当前我国外资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消;对一些有关国家安全、公共利益和国计民生的关键

34、领域，如特殊自然资源、传统民族工业、幼稚产业、支柱产业等方面，仍然要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济发展目标和总体要求。第二，准入领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应。积极鼓励外资向高技术含量和中西部地区流动，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引进人才和提高管理水平等结合起来，是国家经济发展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应该予以坚持。第三，我国外资准入立法应与我国具体承诺相一致，作出必要的保留，在世贸组织法允许的范围内设计好我国开放的具体进程。3、积极利用WTO规则，利用发展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律

35、公平公正精神的体现。其一，WTO规则不是民事领域的国际条约，TRIMs等涉及国民待遇的要求，并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的。因此，只有通过成员国立法将WTO规则转换为国内法，才能履行我国对外的承诺。充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部门应该认真研究的问题。本文认为，前述建议设立统一的外国投资法所包含的相关内容，属于一国公权利领域，在公法领域里应坚持国家主权原则，由东道国自主作出决定。例如，目前尚不能将大量针对国内企业的经济管理法规直接适用于外商投资;对外资准入仍然要进行甄别审查和一定程度的非歧视性限制;在外资经营阶段给予适当鼓励措施等等

36、，都应该在国内法立法通过吸收消化WTO规则的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的解释。至于外资进入中国后在民商法领域里的待遇问题，因系私法范畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待。事实上，经过合同法的统一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整，内外资统一适用民商法的大趋势已经形成;目前我国合同法、公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适用范围之外，这表明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在内容和形式上均已与开始国际惯例接轨。民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正当保护

37、的基本法律基础，也是国际资本评估一国投资环境的基本依据。外资在东道国获得平等民商事地位，因其解决了外资在境内法律保障的可预见性，远比东道国在外资准入、审查程序、税收方面给予宽松条件更为重要。今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现内外完全统一。其二，应该充分利用例外条款，合理保留适当限制。无论是TRIMs协定还是GATS协定，都在WTO整体法律框架下运作，因此WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定。我国是一个发展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于所有缔约国的例外条款外，还可以享受发展中国家的特殊优惠待遇。在当前对我国外资法律法规进行大规模的

38、修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所允许的各种例外条件，只承担与本国实际经济发展水平相适应的义务，最大限度地维护自己的利益。例如GATT 1994有关的例外规定就有：幼稚工业保护例外、国家收支平衡例外、紧急保障例外、国家安全例外等等。即使是一些WTO规则项下应该调整或取消的投资措施，也可以根据国家经济的实际状况，设定合理的时间表，充分利用给予发展中国家的过渡期，在3 - 5年时间内，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，最终适应国际贸易投资自由化的发展趋势。(五)WTO体系下国民待遇敏感问题的对策与态度1.关于投资激励措施问题由于TRIMs协定中提及投资激励问题，对外资的鼓励措施和优惠待

39、遇是否违反国民待遇原则，是否应该取消问题于是提上日程。现阶段究竟如何看待吸引外资的优惠政策，成为理论界、政府和企业注目的焦点。从理论上看，无论限制还是鼓励，都会造成外资与内资的差别待遇，其直接效果就是改变国际投资的流向。前者阻碍投资主体在世界范围内自由流动，后者则从另一个角度造成企业间的不公平竞争，从而产生投资扭曲效应。因此，FDI国民待遇制度今后的发展趋势，将会越来越多地涉及投资激励措施的检讨与限制。但仅就当前全球国际投资状况与国际法立法状况分析，目前提出限制或自我限制投资激励措施还言之过早。首先，即使在WTO规则中，也并非所有“超国民待遇”措施都违反了国民待遇原则，应根据具体情况分而论之。

40、在国际投资法理论中，国民待遇存在两种解释。一种理解为给予外资“不低于”(no less favourable than)本国投资者的待遇;另一种理解为“等同于”(as the same favourable)本国投资者的待遇。目前国际投资法律实践，前一种法律解释占据主要地位。考察WTO体系下新签署的1994年关贸总协定，其第二部分第3条第4款中，对国民待遇的表述仍然采用了“no less favourable than”的概念，而该条款恰恰是后来的与贸易有关的投资措施协定(TRIMs)的基本出发点与必须遵守的原则之一。可见，WTO规则在国民待遇的总体原则上并未排斥优惠条件。其次，在建立国际经济

41、新秩序的进程中，发达国家与发展中国家的经济差距正在拉大而不是缩小，近年来更是存在国际资金主要流向发达国家的趋势。1999年全球跨国直接投资总金额8655亿美元中，有6365亿美元流入发达国家，占全球FDI的3/4.2001年虽然全球FDI因种种原因下降了51%，猛然跌至7350亿美元，其中最大的发达国家美国的外资流入巨额下降，但仍有5030亿美元流向了发达国家和地区，占到全球流入量的68%.贫穷国家与发达国家实力悬殊，却面对共同的竞争规则，这是在不平等的状态下参与全球化进程。作为对全球经济不平等现状的修正和对抗，发展中国家的普遍采取投资鼓励政策以发展民族经济是正确和公平的做法。一国制定FDI促

42、进政策或相关立法的本身，就带有天然的“引资情结”，鼓励和优惠是其必然结果。将任何现阶段引资优惠都理解为不符合国民待遇原则的手段予以取缔，是忽略经济全球化负面影响的天真观点，也是对待遇公平原则的短视与曲解。在激烈的国际市场竞争中，以国家利益为核心的斗争是贯穿始终的，不同经济利益集团在不同历史时期中因势力的此消彼长，会造成待遇标准和适应范围的不同变化，国际法发展的历史证明了这个真理。从实质公正的观点考察全球经济现状，现阶段发展中国家吸引外资的优惠待遇不能取消。唯物主义是讲历史阶段论的，我们不能跨越应该走过的路程。再次，TRIMs协定中有关投资激励的限制条款有其特定含义，即便是因标准过高而夭折的MA

43、I，在提出禁止投资鼓励措施目标时，也仅仅是建立一种磋商机制，在投资鼓励措施方面采取引入透明度、维持现状、逐步取消的原则。我们在根据WTO规则精神调整国内相关法规和政策时，应该准确理解国际多边协定的含义。TRIMs协定例示清单中，将应禁止的投资措施分为两种，一种是强制性的(mandatory)措施，另一种是“为获得一项利益”的(to obtain an advantage)措施。至于何为“获得利益”，协定并未确切定义。一些学者认为，“获得利益”的投资措施即为投资鼓励措施，由于其可能影响国际投资和贸易的流向，违反公平竞争的贸易投资自由化原则，所以也在TRIMs也禁止之列。对此，本文有不同看法。本文

44、以为，全面理解GATT 1994和TRIMs协定的精神，后一种投资措施应该理解为东道国政府为换取某种履行要求而向投资者提供的利益便利。此种利益的获得是以履行要求的付出为对价的，实际上应属一种附优惠条件的履行要求。所以例示清单中才会把“为获得一项利益而必须遵守的措施”后面加以严格的限定：该措施必须同时与要求企业购买国内产品、外汇使用限制、企业产品出口限制同时联系在一起时，才是应该禁止的，而不是要求停止各国正在普遍性采用的所有投资鼓励措施。在此种情况下，我国作为发展中国家，匆忙将行之有效的投资鼓励措施认定为“超国民待遇”给予取缔，显然是不明智的。2、关于税收优惠问题我国目前对外资最主要的激励措施是

45、税收优惠。自1994年税制改革后，内外资在个人所得税，以及增值税、消费税和营业税等流转税方面已经统一了税制;目前对外资的税收优惠主要体现在所得税减免方面。外资企业在统一的33%企业所得税项下，根据投资地区、产业等不同因素，分别享有15%、24%等程度不等的税收优惠和所谓“三减两免”等税收减免。根据权利与义务平衡的原则，我国政府有关部门在加入WTO后，正在考虑统一内外资税负问题。与此相呼应，不少学者都把外资税收优惠认定为超国民待遇，认为既违反了WTO规则，又使国家财税大量流失，给国内企业形成不平等竞争条件，应该尽快予以取消。本文则认为，取消外资税收优惠等投资激励措施，目前不宜急于求成。在具体步骤

46、上要注意以下三点：第一，应以国家利用外资的总体需求为前提并参考周边国家和相关国家的税收政策，根据实际情况调整税收水平。为了实现我国经济持续高速发展的目标，积极引进外资是我国相当长一段时期的经济国策，跨国投资成为影响国家竞争力的重要资源。在周边国家积极采取税收优惠措施吸引外资的情况下，我国主动取消这项优惠制度，将会对FDI的流入产生负面影响，削弱争取国际资源的竞争力。第二，目前我国相当数量的外资企业的税收优惠尚未期满，出于稳定外资政策的需要，已经对外资作出的税收优惠，在承诺期内不宜改变。有研究人员提出，从经济学角度分析，减免税政策导致税收减少的同时，国家实际上培养和扩大了税源，这个观点值得重视。

47、实际上，国家减免的税收只是从外国投资所带来的新增税收额中的让渡，而非原有税收的减少，两者间的微妙平衡和得失计算，要在权衡利弊的基础上作出决策。正是基于这样的原因，出于拉动经济，保证增长率的需要，1999 - 2000年间，我国政府在积极按照WTO规则清理和调整外资法律法规的同时，仍然出台了关于扩大外商投资企业从事能源交通基础设施项目税收优惠规定适用范围的通知、关于当前进一步鼓励外商投资的意见，以及关于鼓励外资参与中西部开发减免所得税的规定。第三，税收优惠政策的调整可与市场准入的开放同步进行，在进一步开放国内市场，允许外资逐步进入以往限制或禁止领域的同时，逐步调整和统一税制，以开放与调整并举的实施策略，做到此消彼长，巧妙平衡，因势利导，确保吸引外资的政策平稳过渡。3、防止跨国公司垄断问题资料显示，推动全球FDI增长越来越依赖于跨国购并的投资形式。在过去20年里，跨国购并每年以42%的惊人速度增长，至1999年总金额高达7201亿美元，占全球FDI输入总额的83.2%， 2001年跨国购并的比例为81%，其中发达国家占85%，跨国公司通过兼并和收购对外扩张已经成为FDI的最主要存在方式。与世界FDI主要投资模式不同，我国吸收外资占绝对优势的是“绿地投资”(Green l