走向宪法的中立原则（中）

1、走向宪法的中立原则（中）    二、    审查标准     如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个 问题 的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？     不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评

2、必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？     就和某个古人可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我， 历史 容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现世的批评者。   

3、  我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为 法律 只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。1 同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么 哲学 ，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价

4、值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。     我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courts of law)就像他经常前后矛盾地那样只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、 企业 或共产主义

5、者提出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。     可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在我们的 政治 中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。     在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时，难道新英格兰没有挑战禁运吗？2 尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳

6、购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上？3 你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望，4 后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？5      甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业班和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届的记录：

7、它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见，但又加了一句：“和上述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以小册子在波士顿发表，竟称林肯总统解放（南部）反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”6     当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：7 在宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上，一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁

8、止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力，如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去，也没有和国外的敌人发生战争。     对于班史的作者来说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。     我引用我们历史上早年的这些例子，因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Ho

9、ffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查？多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不符合第一修正案，但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性？或反过来说，如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象 理论 的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传，8 那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张同样看不到任何理由作出同样的区分？我可能是生活在独特的象牙塔里，但我大概没有看错，某些对陪审团制度的极为热烈的支持者，其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。 &

10、#160;   你可以回答说，没有人会否认我说的所有这些，且原则在很大程度上是被政治利用的工具，用于实现一种左右 社会 的情感在任何特定时候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实，并不得不抛光修理他们的讲话以及表决，除非他们碰巧准备下台不干，而小亚当斯(John Quincy Adams)所设定的榜样是很少有人效仿的。     这些确实是我所说的全部，但我现在要加一点：不论你是否对政治中的随机应变有所宽容或许比我更宽容，从而让原则变成可操纵的工具，难道你不同意对法院的要求是不同的吗？我要向你指出，司

11、法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案，其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的 分析 和理性的基础上，直至得出判决。当然，法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrality)和普适性(generality)基础上，其检验标准不仅是眼前的适用案例，而且还应该根据原则所涵盖的其它案例？难道司法 方法 的要素不正是坚持通过这些其它案例最好是涉及对立的利益之案例来衡量所主张的任何原则？     在这里，我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律

12、还是秩序而引起的不安”一样，我们“需要常识 教育 ”。9 我们对于宪法解释尤其需要它，因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的权力：在作出宪法决定的过程中，法院面临不可回避的“政治”问题在我所用的这个词的第三层意义上，也就是它们涉及到相互冲突的价值或情欲之选择，而这种选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有关立法或行政行为中。     我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J. Jackson)的论著、马歇尔会议以及汉德法官的讲演所强调的论点。事实上，我自己坚持了这种论点。10 但我承认，关键并不在于问题的性质，而在于法院所必须

13、给予的有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有义务因其职能的性质而必须通过具备理由的解释来支持其价值选择，但我认为这种解释是司法行为所固有的不论我们如何羡慕我们在那些其它领域中发现的具备理由的解释。     法院通过中立原则裁判所有问题的义务使汉德法官所坚持的观点无关紧要，也就是任何法院如不按照宪法条款的固定“历史意义”之标准而审查立法选择，11 都将变成“第三立法院”。12 简言之，有谁能否认下列重要区别呢一方面，立法有自由对其所计划的措施权衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣称为具有宪法层次的价值问题上，讲求原则的权衡则仅属于法院

14、的疆域。在司法贵族院和完全放弃对其它政府分支的任何限制之间，这种区别产生了一个中间地带，构成这个中间地带的是包含法律主要特征普适性和中立性的司法行为。在我看来，这肯定是杰克逊法官在其最高法院“作为政治机构”的章节中所意指的；我发现他的这段文字发人深省：“自由不只是没有限制，不只是多数规则的自发产物，也不会只凭提高弱势阶层的权力就能实现，更不是技术扩张的不可避免的副产品。它只能通过法治而实现。”13 这不也正是法兰克福特法官所说的：法官必须“努力在纠缠不清的文字和有限的见识中，通过先例、政策和历史发现通向会犯错误的生灵在最困难的任务面前作出最佳判断的路径，也就是通过叫做法律的理性在人和

15、人以及人和国家之间实现正义。”14     理性和原则对衡量相互冲突之价值的司法过程所发挥的作用，有别于其对立法或行政过程中的作用。你不应将我的论点理解为贬低在宪法文字具有决定性作用的时候忠于宪法文本的义务，尽管我必须提醒你休斯首席大法官(C.J. Hughes)的警告：“在宪法条款的文字背后，是具有限制和控制作用的假定。”15 你也不应将我理解为否定历史在诠释文本中的分量，尽管权衡其作为一种指导注定是一件微妙的事情。你甚至也不应该认为我不以为先例重要，因为我们必然同意霍姆斯所说的“模仿过去直到我们有清楚的理由改变之，并不比食欲更需要

16、理由。”16 但毕竟是坦尼首席大法官(C.J. Taney)宣布他愿意“将下列原则作为本院的法律：只要被认为是建立在错误之上，解释宪法的法院意见就永远可以公开讨论，且司法权力应完全取决于其所支持的推理之力量”。17 鉴于法院所面临的问题之性质，我们中还有任何人不这么认为的吗？     不论如何，当宪法文本、历史和先例加在一起还不能产生清楚答案的时候，它们的相对说服力本身就是在可能的程度上根据超越眼下案例的中立原则而加以判断的事情。我当然知道，正如汉德法官指出，像“正当程序”这样的条款“措辞如此宽泛，以至其历史并不能阐释其内涵

17、”，18 因而必须区别于权利法案中针对更具体问题的其它规定。但在我看来，这种对比经常夸大了这些其它条款的具体性或不变性，至少在出现其所覆盖的问题时是如此。     例如没有人会主张，在地区法院起诉重罪(felony)嫌疑犯的时候不需要指控和陪审。有点困难的问题是，被指控谋杀亲夫的海外服务人员的妻子是否可以在那里的军事法庭受到审判。19 关于禁止一事多罚(double-jeopardy)的文字或其宪法制定前的历史，是否实际上有助于决定下列问题：被指控为一级谋杀并定罪为二级谋杀的被告在上诉中赢得撤消判决后，在再审中是否可以被判为一级谋杀还

18、是只能作为二级谋杀？20 禁止“损害生命或肢体”的事实，是否对于现在不能损害任何人的肢体而只可以监禁或罚款有任何意义？我可以肯定“获得律师辩护”的权利在提出第六修正案的时候受到考虑；和英国那时的法律不同，这项权利保证你如果有的话可以获得律师辩护。21 在我看来，这并不足以将其含义扩展到隐含下列权利：如果被告太穷了，以至得不到这种帮助，他有权让法院替他任命一个律师22尽管我承认我曾经作为政府律师诚心主张过这个论点。23 要认为第四修正案在采纳之时就永远冻结了当时关于搜查和逮捕的普通法，而不论治安问题的需要现在可能如何或将来会变成什么样，在我来看是困难的。在我看来，我

19、们也不应该为下列事实感到惋惜：第一修正案禁止国会损害的“这个”(the)言论或出版自由并不只是根据这种自由在18世纪后期的范围而决定的，尽管“这个”一词可能被认为是将这个概念限制于那个 时代 的含义正如怀特(Wright)会长最近提醒我们，在那个时代对这种事情存在着显著的共识。24     另一方面，正如布兰代斯法官(J. BrandEis)首先主张的，25 即使是“正当程序”也可能被限于保障公正程序或许和禁止行政违反确立的法律相联系；对于我们来说，这类似于那些小贵族在大宪章中的意思。平等保护可以被认为只不过是保证任何人都不得被置于法

20、律保障之外，就好像是使得公民权的非法化非法，但没有更多的含义。扪心自问，我在这里也不后悔有关解释并没有把自身建立在古老的历史上，而是从这些规定中洞察出对自由社会的基本价值的简要肯定；这些价值必须在立法和行政中被给予分量，但风险是在法院带来麻烦。     作为我的论点之结束，我尽可能主张我们最好将权利法案的其它条款解读为肯定了它们所体现的特殊价值，而非声明有限意义的法治；后者的界限为很久以前的共识所确定，但其所处理的问题和我们自己的极为不同。一旦出现了同样具有宪法高度的对抗性价值，前一种解读将为适应和调整留下余地。    &#

21、160;让我重复我至今试图要说的。如果一个适当提出的案件要求法院根据宪法条款审查其它分支的行为，法院同时具有审查的权利和义务，即使该行为不可避免地涉及到价值选择。然而，在审查过程中，法院有义务不以赤裸裸的权力机构行使职能；它们是作为裁判法律问题的法院(courts of law)而参与的。这要求我们面对下列问题：这类问题的决定如何具备任何法律素质。我建议答案主要在于它们是或有义务是完全按照原则的决定。在我所意想的意义上，一项讲求原则的决定是建立在相对于案件中所有问题的理性之基础上，而这种理性的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果。如果没有充足的理由去推翻联邦政府其它分支或