行政法的比例原则

1、行政法的比例原则    摘 要 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”,并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序，保障人权。本文以一个案例作为出发点，对比例原则的内涵，地位，作用进行探讨，旨在为行政执法提供一些参考，促进行政执法的规范化，合理化。关键词 行政比例原则 自由裁量权 公权力中图分类号： DF74 文献标识码：A案例索引一审：诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决（2008年7月3日）二审：绍兴市中级人民法院（2008）绍中行初字第37号行政判决（2008年11月25日）案情原告：郭建军被

2、告：诸暨市国土资源局2001年3月开始，诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建军在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民政府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭颁发了诸暨集用（2002）字第113279号集体土地使用证。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第113279号集体土地使用证，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。

3、郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行政判决：维持诸暨市人民政府作出的行政决定。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。2007年3月22日，诸暨市国土资源局立案查处，于2007年9月11日，向郭送达行政处罚告知书。11月28日，诸暨市国土资源局认为郭建军的行为违反了中华人民共和国土地管理法第六十二条第三款，属非法占用土地的行为。依据中华人民共和国土地管理法第七十七条第一款之规定，对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土

4、资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服，诉至法院。绍兴市中级人民法院经审理，作出判决：（1）撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决；（2）撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。审理认为，本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及

5、双方提交的证据看，上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，农村村民宅基地原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式，应有所区别。否则行政

6、裁量不符合比例原则。行政处罚法第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚法第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，被上诉人适用中华人民共和国土地管理法第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。一、比例原则的应有之义比例原则最早产生于德国，源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行政法学鼻祖奥托麦耶（Otto mayer）在其德国行政法学一书中最早

7、明确的提出比例原则，即“行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。”比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植，目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法，引导国家机关审慎地行使国家权力，协调好公益与私益之间的关系。发展至今，比例原则的基本涵义可以定义为：行政主体在职权范围内行使行政自由裁量权时,应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行,不能超过必要限度,因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。比例原则在行政法学领域中具有重要地位,我国台湾著名的行政

8、法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可比拟诚信原则在民法居于帝王条款之地位,所以,吾人称比例原则是行政法中之帝王条款当不为过”。德国行政法大师奥托麦耶称之为行政法的“皇冠原则”。一般认为，比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。1、适当性原则（suitability）。适当性原则又称目的性原则，或适合性原则，是指行政主体的目的与手段之间必须适当,如果采取的行政措施不能实现行政目的或无助于达到行政目的,那么就违反了适当性原则，也就违反了比例原则。可见,这一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之

9、间的比例关系的。2、必要性原则（necessity）。又称最小损害原则。行政主体的行政行为如果要造成对公民利益的侵害，那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国人民警察使用警械和武器条例第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。3、狭义的比例原则 指行政行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性，公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则，如果损害或成本巨大，而所要实现的行政目的很小，行政机关是不得采取行政措施的。对于这一原则，德国学者mayer.kopp 曾讲到：警察为驱逐树上的小鸟已无他法，只有使用大炮时，虽可达到驱鸟的目的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反比例原则不得为之。总之，行政法中的比例原则是目的与手段，权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡，从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。二、比例原则在德国的起源与发展比例原则在德国具有悠久的历史。1882年，普鲁士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判决，国家干预公民权利需要特别的“许可”，即行政行为必须受制于司法审查，以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的行政诉讼法规定了“必要原则