论物权法定主义原则的必要性与局限性

1、论物权法定主义原则的必要性与局限性 论文摘要：物权法与债权法是财产法领域两项并驾齐驱的法律制度。物权法适用法定主义原则，债权法适用任意主义原则。而传统民法认为，物权法定主义原则排斥任意主义原则，是对意思自治这一民法基本理念的限制，从而使物权法具有强行规范的性格。本文作者拟通过对意思自论文摘要：物权法与债权法是财产法领域两项并驾齐驱的法律制度。物权法适用法定主义原则，债权法适用任意主义原则。而传统民法认为，物权法定主义原则排斥任意主义原则，是对意思自治这一民法基本理念的限制，从而使物权法具有强行规范的性格。本文作者拟通过对意思自治三种模式的分析，揭示物权法定主义原则产生的原因和机理，阐明其必要性

2、与局限性，从而得出物权法定主义原则不但不是对意思自治理念的违反，反而是尊重第三人的意思、贯彻意思自治理念的结论，以期加深对意思自治理念在民法中基础地位的理解。前言在整个财产法中，物权法与债权法在权利性质、效力范围、救济方式等诸多方面具有不同的特点。尤其在基本理念方面，物权法遵循物权法定主义，债权法则更多地适用意思自治原则；物权法属强行性规范，而债权法中除了法定之债外，合同之债的设定采任意主义。因此，分析物权法定主义的必要性与局限性，并结合探求其与意思自治基本价值的冲突与协调，这对民法财产领域中法律调整机制的理解，意义颇大。一、物权法定主义的概念和理由（一）物权法定主义的概念所谓“物权法定”，是

3、指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。;它与一物一权主义、公示公信原则共同构成物权法的基本原则。从19世纪以来，大陆法系国家在民法典编纂活动中，物权立法一直遵循法定主义。中国台湾地区民法、日本民法、韩国民法、奥地利民法等均明文规定了该原则，瑞士、德国民法虽然在法典中未明确宣示该原则，但在学理上均承认其存在并予以尊重。;日本民法典第175条规定：物权，除本法或其他法律所规定者外，不得创设。我国台湾地区民法第757条也有相同的规定。中国物权法草案建议稿;第3条同样是关于物权法定原则的规定，即“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权。”据此可知，物权法定主义，就是物权的

4、种类和内容，均以民法典或者其他民事法律规范所规定为限，而排除当事人的任意创设，其内容包括如下两项：其一，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说称为“类型强制”。如根据我国现行担保法的规定，当事人不得创设我国担保法所不认可的不动产质权，即其适例。其二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。如当事人设定不转移占有的动产质权或转移标的物占有的抵押权，均将违背我国担保法关于动产质权须以标的物之移转占有为其成立条件与生效条件，而抵押权不以标的物之移转为其成立与生效要件的规定，而为法律所不许。（二）物权法定主义的理由近现代各国民法所以采物权法定主义，经学者总结其理由可并为如

5、下几点：1.物权的绝对性。物权，有极强的效力，得对抗一般之人，如许其以契约或习惯创设，则有害于公益。2.物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享有某种物权的人，即依法律规定该物权之内容，直接支配其物，并排除他人之干涉。若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成有名无实；若物权之内容，得由当事人的意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。3.物之经济效用。物权与一国之经济体制唇齿相依，与一国的社会生活具有密切关系，若物权得任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响物之利用。以法律明定物权之种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物之经济

6、效用。4.保障完全的契约自由。为保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易秩序之介入，有赖于预先确定作为交易标的的对物的支配权的内容。意思自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采物权法定主义的情形，为防止于一物之上任意创设不相容的数个物权，对单个的契约从外部加以控制即成为不可避免之事，但这样的结果势必使契约自由遭致否定。5.公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权利），在与社会第三人的关系上仍有必要将所取得的权利加以公示，学说称为“权利变动的公示”。6.交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的

7、可能。只有通过法定主义实物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷才有保障。7.整理旧物权，适应社会之需要。即整理前资本主义的封建时代的土地上存在的复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。另外在19世纪开始之时，采行物权法定主义还有防止封建制度复辟的政治意义。以上七项理由对物权法定主义存在的必要性的阐述，可谓相当详尽细致。但是，笔者以为，这些理由之间缺乏联系，对于物权法定主义存在的必要性只停留于表面，未深入阐释物权法定主义在财产领域调整机理的作用，因而，缺乏一定的说服力。具体而言：其一，第1条、第2条是以物权的特征来作为法定主义的理由。物权是权利人直接支配物并享受其利益而排除

8、他人干涉的权利。物权是支配权、绝对权和对世权。物权人支配其物并享受利益是物权的积极方面；排除他人干涉与妨害是物权的消极方面，义务人的义务是不侵害物权的消极义务，物权具有对抗一般人的效力。为维护公益，法律强行规定物权采法定主义，并无疑问。但是它无法解释的问题是：既然社会生活之衍化乃推陈出新的过程，法律对旧有物权确定其为物权的标准为何？新出现的权利类型以什么标准确定其是否为物权？只有明确成立物权的标准，才能真正理解物权法定主义的意义。其二，第3条、第4条是以物权法在民法中的地位和作用来说明实行法定主义的必要性。物权法具有固有法性，是一国经济制度的基础；同时，物权是交易的起点和终点，是债权法的基础，

9、由此便推出物权实行法定主义并无不可。但是，这只是在宏观的角度进行阐释，在微观的角度，仍不能说明为何法定的权利就能产生对抗第三人的效力？其三，第5条、第6条是从法律的技术角度对物权法定主义合理性的揭示：即有利于公示和有利于交易安全与便捷，从而降低了交易成本。但有疑问的是：现代社会中会不会存在既利于公示又利于交易安全与便捷的约定的对世权利呢？其四，第7条是从历史的角度对物权法定主义的作用的诠释，严格说来不能作为物权实行法定主义的理由。综合上述，上列对物权法定主义的合理性的论述只停留在就物权论物权法定主义或者脱离具体事实而论述其一般意义的层面，尚未对物权法定主义在财产法领域的特殊作用予以阐明。笔者认

10、为，作为意思自治的例外原则，物权法定主义的阐释仍然离不开意思自治原则，两者的协调与冲突才是构成物权法定主义的必要性与局限性的根本原因。笔者拟通过对意思自治原则的分析，来揭示物权法定主义在民法中的必要性与局限性。二、依意思自治三种模式来分析物权法定主义原则产生的原因（一）意思自治原则及其三种模式意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。;它是市民社会中权利主体行使权利，并与他人之间形成私的关系时所应遵循的最基本的原则，是排除公法干预的最强有力的思想武器。传统民法认为，意思自治原则主要体现在契约债权中，体现为契约自由原则。但笔者以为，物权法中同样体现意思自治原则；意思

11、自治原则是物权法定主义产生的根本原因。意思自治的三种模式：第一种模式：人与物的关系。民法依据单个权利人的意思，赋予其对物的直接支配效力；同时他人负有不得侵害权利的消极义务，所有权即其适例。所有权是所有人于法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的权利。所有权是自物权，具有全面的支配力，除了法律和公序良俗，不受任何限制，法律赋予权利人依其意思任意处分其物而不加干涉。这里即含有意思自治的理念，可称其为“单方的意思自治”。第二种模式：人与人双方的关系。民法依据双方当事人的约定，赋予其约束双方当事人的效力，合同债权即其适例。合同之债是指当事人双方意思表示一致从而在当事人之间产生的得请求一方为特定行为的财产性法律关系。其中，一方得请求另一方为特定行为的权利，即为合同债权。由于债权债务产生于特定的当事人之间，所以合同债权是相对权、对人权；由于债权人权利的满足靠的是对义务人行为的请求，所以合同债权是请求权。这是双方的意思自治。第三种模式：人与人三方的关系，他物权是其典型形态。为了阐明物权法定主义的意义，笔者先假设不实行法定主义，约定也产生对抗第三人的效力，从而在法定主义缺位的情况下，来揭示其重大意义。这一种模式最为复杂，可以看成是前面两种模式的叠加。其中，第一层关系是内部关系：双