论行政法之基本原则

1、论行政法之基本原则  行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟为什么要研究？到底什么是行政法基本原则及行政法基本原则有哪些？我国行政法学对这些问题看法未能取得一致。本文在吸收我国行政法基本原则理论现有研究成果的基础上，集中围绕上述几个方面的问题展开讨论。 一、概述：行政法基本原则的研究价值 在国内法中，虽然行政法是一个独立的基本部门法，但却很难制定出一个如同刑法典、民法典那样的统一法典。到目前为止，世界上也只有原苏联的乌克兰、西班牙和荷兰制定了行政法典。大多数国家都放弃了行政法法典化的努力。我国也未制定出一部统一的行政法法典。为什么难以制定

2、一部统一的行政法典呢？行政法与其它法相比，有三个鲜明的特点:第一，行政法的调整范围广泛。行政法不仅要规范行政组织，而且还要有规范行政的作用。自上世纪初以来，随着国家对社会干预的加强，行政组织增多，行政作用范围扩大，行政法的调整范围日益扩大，政府实质上已介入了包括行政、立法、司法等众多领域，涉及了社会的方方面面，体系庞大，行政关系也就相应广泛而复杂。第二，行政法规范的性质繁杂。行政法调整范围广泛，并且各种行政法规范的性质大为不同。第三，行政关系稳定性低，行政法规范的变化频繁。随着经济的不断发展，旧的行政立法往往落后于形势，需要不断地修改、变更、增删，这就大大地增加了行政法的不稳定性。主要由于这三

3、个原因，导致很难制定出一部系统化的法典，这就必然会出现社会行政生活领域许多行政法无法涉及到的“盲区”。当行政主体遇此些 “盲区”该怎么办呢？行政法的基本原则在此时便起到了至关重要的作用了，成为行政主体实施行政行为或处理行政争议的重要依据，通过“限制”行政主体的广泛的自由裁量权，在一定程度上起到了保障行政相对人的权益的作用。现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此，行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。作为行政法基本原则，它是基于现代行政权的基本功能和基本规律，对调整行政权与公民权、司法权及立法权之间的关系具有高屋建瓴指导意义的基本行为准则，行政法基本原则乃为整

4、合行政法规范的特殊需要。一方面，相对于行政法规范而言，行政法的基本原则更具抽象性和概括性，因而也更具稳定性，能够保证法的稳定性和连续性。另一方面，由于行政法规范的广泛多变，行政法规范之间的冲突在所难免。而基本原则则具有协调、消除行政法规范的冲突的功能，从而保障行政法制度内部的协调统一。第三方面，行政法基本原则对行政法规范的良性运作与良性发展起着导向作用，因而在一定程度上具有优化行政法规范的价值。正是行政法基本原则使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性，形成有序的整体，并成为一个独立的基本部门法。所以确立恰当的行政法的基本原则对我国行政法的发展就具有极其重要的基础性价值。 二、行政法基本

5、原则的确定由于行政法的基本原则是行政法的灵魂，具有高度的抽象性，因而各国学者因其概括、归纳的方法的不同，都有各自的观点。综合各方面观点，行政法的基本原则包括：依法行政原则、越权无效原则，比例原则、正当程序原则、行政效率原则等，种类繁多。本文认为其中有些只能算作是行政法的原则，而不是基本原则，因而有必要在借鉴国内外研究成果的基础上，确立其评价标准，进而确定行政法的基本原则。1、对西方两大法系行政法基本原则之借鉴通过对西方两大法系行政法基本原则进行内在的比较分析，可以发现：无论大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法基本原则都根植于各国深厚的历史渊源和特定的国情基础，有着各自鲜明的特色，如法国的行政

6、法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效原则、合理与程序公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则等。同时在某些深层次面上它们也存在着共性特征，共同遵循着一些具有普遍性的规律，即它们的形成都与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家精神和观念，并且还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。并且随着西方各国行政法的发展以及欧洲一体化的影响，现代西方各国行政法基本原则在保持各自特色的同时，开始从注重实体规则向注重程序公正发展，从追求形式正义向追求实质正义的方向发展，就连其具体内容要求也在进行相互对接。经过发展与对接，现代西方各国共同的行政法基本原则可以概括为行政

7、法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。此三大原则构成了现代西方各国政府在行使权力时所普遍奉行的基本准则，对确定我国的行政法基本原则有很好的借鉴意义。2、关于我国行政法基本原则的争论自我国行政法学研究起步之日，学者们便开始了对行政法基本原则的研究，并且争论也一直没有停止过。在最初阶段，学界就曾对行政法是否存在自己的基本原则问题产生过争论。其后行政法学界普遍承认行政法应当具有自己独立的基本原则，但对什么是行政法基本原则及行政法基本原则有哪些，仍旧看法不一。总体而言，各种不同观点可以归纳为两大类，即“行政管理原则论”和“行政法治原则论”。“行政管理原则论”认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政

8、管理时所必须遵守的基本准则，甚至把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。该论点将行政法的基本原则在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，在内容上带有较强的政治色彩，实质是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。“行政法治原则论”则认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点对行政法基本原则的理解，主要受欧美行政法学的影响。此观点在总体上是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”，此观点也正是目前我国行政法学的主流观点。但是，究竟应具体确立哪几项行政法基

9、本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧较以往更大一些。要弄清这一问题，我认为应从不同角度进行思考并应加深对何谓行政法基本原则的认识。3、行政法基本原则的确立究竟什么是行政法基本原则呢？所谓行政法的基本原则，是指贯穿于全部行政法规范之中，指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则，它体现着行政法的根本价值和行政法的基本矛盾，是现代民主宪政精神的具体反映。它既“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。1这一定义反映出作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本

10、”性等基本特征，同时也体现了行政法的基本原则的确立标准，即是要体现行政法的根本价值和行政法的基本矛盾，具体体现现代民主宪政精神。首先，要体现行政法的根本价值。在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则”。2行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义、秩序、效益等。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。3但在各种法的价值中，正义却是“

11、一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”，“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”4所以，从根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则当然应该体现法的正义价值。其次，要体现行政法的基本矛盾。行政法所处理的基本矛盾就是“行政”与“法”的对立统一。行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，就是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，就应该是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则，就主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

12、正是两者之间的关系要求行政法实行行政法治原则。最后，还要体现现代宪政精神。正如有的学者指出的，“行政法是在近现代的宪政基础上生长起来的，失去了宪法基础，行政法就无法存在.同时，行政法存在的目的也就是为了将宪政精神具体化，当然是在行政领域的具体化。因而，作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪政精神”。5行政法基本原则作为行政必须服从法律的基本准则，正是近现代宪法和宪政所确立的民主、法治和人权等原则和精神在行政法领域的具体体现和运用。因此，研究和确立行政法的基本原则必须以宪政为基础，将宪政的基本精神贯穿于行政法基本原则的具体内容之中。通过上面的分析，我认为行政法总的基本原则为行

13、政法治原则，包括行政合法性原则、行政均衡原则、行政公开原则和行政效率原则。这四个具体的原则，要求行政必须体现法的形式正义、实质正义和程序正义。四者共同构成了行政法基本原则的完整内容。三、政法基本原则的展开1、行政合法性原则行政合法性原则，相当于德国、法国行政法上的“依法行政原则” 。所谓行政合法性，指行政机关行使行政权力、管理公共事务,必需由法律授权,并依法律规定,即“法无明文规定不得任意行政” ，法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。第一，职权法定原则。这是指行政机关及其他公务组织的行政职权必需由法律予以规定或授予，否则越权无

14、效，要受到法律追究，承担法律责任。首先是对权力来源的要求。行政权力的取得和存在必须有法律依据，没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。其次是对权力行使的要求。行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。如1996年通过的,行政处罚法两次规定，实施行政处罚的行政机关必须是“有行政处罚权”，并在其职权范围以内的行政机关。这是行政活动和公民个人活动最大的区别。公民个人在不违反法律和道德的时候可以进行一切活动，无须法律授权，行政机关没有这种自由。同时，行政主体行使行政职权还要依据法定的程序。这构成职

15、权法定原则的核心。第三是对权力行使后果的要求。职权法定原则还要求行政主体不得越权，否则就会导致越权无效的后果。这是因为，“法律效力必须法律授予，如不在法律授予的范围内，它就在法律上站不住脚”6。因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这就构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。最后行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。因此，行政机关不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律规范的实施。第二，法律优先与法律保留原则。现在随着行政立法权的膨胀，一项职权的

16、最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。而职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并不能解决作为其依据的各种“法”之间的关系问题。因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。法律保留是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定，即“对某些事项没有法律授权行政机关即不能作出，否则就违法”。7如1996年3月公布的行政处罚法规定行政处罚中属于人身自由罚的设定权只能依法律行使，不予授予，对于财产权的处罚，则可以由法律授权。法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然

17、要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”8法律优先的基本含义在于行政活动不得与法律相抵触，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”9这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法其具体的要求主要体现在三方面：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，

18、在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。10总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向，唯一准绳。法律优先，其实质是一种法定下的优先。2、行政均衡原则行政均衡原则，是指行政主体在选择做出特定行政行为时,应该全面权衡各种利益关系，以做出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，具体包括平等对待、禁止过

19、度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。第一，平等对待原则。平等对待原则，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化，是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁；在先后面对多个相对人时应当前后一致，不能反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。第二，禁止过

20、度原则。禁止过度原则，是由作为宪法原则的“比例原则”在行政法中的具体化，是对行使行政职权程度上的要求。它要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。如：对于违法的企业，行政机关可依

21、法给予罚款、吊销执照或者责令停产停业的处罚。如果对企业处以罚款即可达到制裁和防止其违法的效果，行政机关就不应施以“责令停产停业”等影响过大的行政处罚措施。当然，在尽量采取最轻微手段的同时也应注意在最紧急关键时刻而不得不采取激烈性的手段十采用该手段。比例性原则又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则基本含义在于行使权利、履行义务时应该诚实及信用。

22、诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。第一，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖，也就无从适用信赖保护原则。第二，具备信赖行为。指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性

23、。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。11第三，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益。否则，该信赖也不值得保护。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销将对受益人的影响；不撤销将对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式；行政行为违法性的严重程度；行政行为已存在的时间的长短。通过对信赖利益与撤销或废止带来的公共利益间的比较，在前者显然大于后者时，就不应撤销

24、或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。行政主体与行政相对人本身已经不在一条水平线上了，再加上历史的原因，行政主体极易利用自身所处的有利地位，将行政行为借用国家的名义来侵害行政相对人的权益。国家利益和个人权益并不是对立的，而是应该在同一阵线上，行政机关做出决定是，应该根据均衡原则，只有当国家利益大于，至少等于个人权益时，才可以做出牺牲个人权益以保证国家利益的决定。做出决定后，国家还应对个人做出相应适当的赔偿，体现一个民主国家的责任感。3、行政公开原则行政公开

25、原则类似于监督原则，是上世纪中叶前后迅速发展和推广的一项行政法基本原则。美国行政机关会议公开法和美国联邦行政程序法(1946年)都直接或间接地反映了这一原则。1978年，法国法律规定了行政手续公开的原则，行政机关除法律另有保密规定外，必须公开它做决定时所根据的文件。1979年法律规定，除法律另有保密规定外，行政机关对于相对人不利的决定，或对相对人不适用一般原则时，必须说明理由。122004年颁布实施的行政许可法第五条第一款规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则，这正体现了行政法行政公开原则的要求。而在我国，很多人认为，行政公开原则只是行政程序法的特有原则，也是行政程序法区别于

26、行政实体法的根本标志。本文认为此概念的内涵和外延均过于狭小，不能够满足现代行政民主化发展趋势对行政活动公开化的要求。行政公开是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。以自觉接受别的行政机关或者社会各界的监督，达到公正、廉洁、法治、民主的目的。因而，从外延来看，行政公开不只是适用于外部行政行为领域，而且应广泛适用于行政法各领域，包括行政组织法、行政行为法、行政程序法、广义的行政监督法及行政救济法领域。从行政公开的社会功能来看，第一，有利于保证行政官员在比较透明的环境中办事，就可以最大限度地消除黑箱操作、防止滥用权力和腐败；第二，保障知情权，可以使得公民等行政相对人，

27、对掌握在政府手中的与自己生存、发展有关的信息予以了解，是行政管理民主化的基础；其三，加强行政相对人与政府的合作。从行政公开原则的基本内涵看，它包括了行政立法和行政政策公开、行政执法行为公开、行政裁决与行政复议公开、行政信息、情报公开等。它的基本含义是：政府行为除依法应当保密的以外，应该一律公开；行政法规、规章、行政政策等以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序也应当依法公布，让所有相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应当保密的以外，应该准许新闻媒介依法采访、报道和评论。无论从行政公开原则本身的重要地位，还是从其作为

28、行政法基本原则的必要性分析，行政公开原则均应上升为行政法基本原则，应与行政法定原则、行政均衡原则和行政效率原则具有同等的法律地位，并在内容上互不重复，互相补充，共同构成学界所公认的依法行政原则的主要内容，共同构建行政法治理论体系，共同引导现代行政法健康发展。4、行政效率原则所谓“行政效率”原则，就是指“行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益”。13现代社会政府的行政管理不仅要求其必须遵守法律，而且要求其尊重科学，按科学办事。行政机关的任何决策，实施任何行政行为，都必须考虑客观规律，做必要的可行性研究和成本效益分析，使得行政决策和行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人利益的损害。效率管理和法律管理不但相辅相成，而且效率管理也应该是法律管理的一个价值取向。这表明效率原则理所应当而且必须成为行政法的一个原则。“行政效率原则”主要是针对行政机构臃肿，人浮于事，办事相互推诿,效率低下等计划经济残留下来的政府