试论比例原则的位阶

1、试论比例原则的位阶         10-06-30 11:33:00     作者：杨洪斌王国锋    编辑：studa090420论文摘要：目前比例原则在我国只是停留在学理的探讨之上，而在法律实践中适用的则是行政合理性原则。近些年学界对行政合理性原则的质疑和诟病浮出水面，相对的关于引入比例原则的探讨则非常热烈，本文试图对比例原则的定位进行简要的介绍，试回答两个问题：第一，比例原是一项宪法原则还是行政法原则；第二，比例原则在行政法领域

2、内是一项基本原则还是特殊原则? 论文关键词：比例原则宪法原则基本原则 一、引言 比例原则起源于l9世纪末期的警察国家观念，该原则最早为德国所提倡，开始只适用于警察行政领域，随着判例和学理研究的积累和发展，比例原则后来被扩充到其他行政领域。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其德国行政法学一书中最早明确的提出了比例原则，行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。发展至今，比例原则的基本含义大致可作如下表述：指行政主体行使行政职权要兼顾行政目标的实现和行政相对人权益的保护，如果要对行政相对人权益造成不利影响，应使此不利影响限制在最小的范围

3、和限度内，即行政目标的实现与对行政相对人权益的不利影响之间应有适度的比例。比例原则在行政法学领域具有独特的地位，我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟诚信原则在民法居于帝王条款之地位所以，吾人称比例原则是行政法中之帝王条款当不为过”。0行政合理性原则是指行政行为的内容不仅要合法，还要客观、适度、合乎理性。行政合理性原则基于对行政自由裁量的控制，其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。目前合理性原则在英美法系国家受到推崇，而比例原则则在大陆法系国家比较盛行。两者都可以作

4、为法院对行政机关的行政行为进行司法审查的标准，都追求着一种实质的正义，两者均建立在一种“更重要、更科学的关于行使自由裁量权的目的、方法、理由及效力关系的基础之上”。 在德国，比例原则已成为行政法的基本原则之一，它贯穿于行政立法、行政司法和司法审查，已经获得了一种宪法的地位，但是在英美法系国家，合理性原则只是行政法的一个原则，没有获得宪法的法律地位，它主要被用于审查行政行为的效力，以约束行政主体的自由裁量权，只是司法审查的标准，不适用于行政立法和行政司法领域。 二、比例原则是一项宪法原则还是行政法原则 (一)德国的比例原则 认为比例原则是一项宪法基本原则的代表国家是德国，但德国基本法中并没有比例

5、原则的明文规定。德国学界大体上一致把比例原则视同基本法律原则，而这种理念也得到了官方的认可，联邦宪法法院就认为比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。宪法领域的比例原则的含义是，只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人民的基本权利。 首先，立法机关在进行立法时必须考虑该项立法是否能够达到“欲求之目的”。其次，其采取的手段和目的必须具有相应性，若同时有两个以上的手段均可达成目的的话，立法者必须采取那种对人民所造成的基本权侵害程度最小的手段，且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系。以上是德国对比例原则作为一项宪法原则的大致解释。 (二)比例原则在各部门法上

6、的体现 比例原则本身包含了妥当性要求和必要性要求。在立法上也就是说，如果需要对公民权利做出限制的时候，应当综合考虑各种因素，做出一种最合理和适当的立法。在司法中也可运用比例原则来审查某一项立法中对公民权利的限制的规定的目的和动机是否正当、具体的限制内容是否必要，从而最终确定这个法律是否违宪，从这个角度来理解，比例原则的确能够在立法领域以及违宪审查中发挥它的指导和约束作用。但是仅凭这一点，笔者认为它并不足以让我们就因此而认定比例原则构成了一项宪法原则。因为如果作为一项宪法原则的话，它必然要在各个部门法中有所体现。关于这一点，有些学者也举出了很多例子。比如说：在刑法上，认为“罪刑相适应原则”体现了

7、比例原则所蕴含的平衡思想，罪刑相适应正是适当性的要求，具体来说，就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当比例关系，即惩罚与侵害之间要有一个合适的比例。但是要注意的一点是，比例原则是在十九世纪末走向成熟和定型的，而罪行相适应原则最早可以追溯到人类早期社会的同态复仇的传统，正式提出是在资产阶级革命之后的贝卡里亚、边沁、康德等人，罪行相适应原则本身有它的理论基础，所以我们很难说它是在它之后才出现的比例原则的体现。 再比如，所谓的比例原则在税法中的体现。有学者认为，在税法中，比例原则是税收实体法和税收程序法共通的一项核心原则，通过考察目的和手段之间的关系，尤其是要考察征税目标价值的实现不

8、能过分损害纳税人的基本人身财产权利这一方面，来防止过度地破坏二者之间利益与价值的均衡。这样一个解释我认为也是同样站不住脚的。纳税人的财产权和征税权之间的这一种平衡本身正是宪法中私有财产不受侵犯的规定派生出来的一种理念，这一点则可以追溯到更早的自由大宪章。在1215年的自由大宪章里已经规定了国王不经御前扩大会议的允许不得随意征税。 另外，还有刑诉中米兰达警告中的程序性要求(笔者认为这一要求是根据“公民不得自证其罪”这一基本正义理念衍生出来的。同样不能解释为是比例原则的体现)，等等一些例子。在这些例子中他们从比例原则对公民权利和利益的最小伤害这个角度来理解，认为这些内容都是为了实现对公民权利的最小

9、侵害，所以认定这些都是比例原则的体现。如有的学者所说“从比例原则的起源与发展轨迹来看，比例原则主要通过对国家权力的控制与平衡来达到对个人权利的关怀与保障，其发展走向也是在人权保障的轨道上蔓延。哪里人权易受到侵犯，哪里就会有比例原则的运用领域，比例原则永远与人权保障相伴随”但是笔者认为这是有欠妥当的，是很牵强的。因为，所有的立法从目的上来说都是为了保护公民权利，这些部门法中的一些规定，要么是依托在宪法中有关公民基本权利的规定而自然派生出来的，要么是在本部门法里自有一套体系和理论基础，我们很难把它解释为比例原则的体现。如果把这些内容都归到比例原则的范畴的话，就会导致比例原则的外延被无限的放大，这并

10、不是比例原则本身能够包容和承受的。      10-06-30 11:33:00     作者：杨洪斌王国锋    编辑：studa090420(三)比例原则是否为司法的原则 主张比例原则是宪法原则的另外一个论据是，司法审查机关正是运用比例原则来审查具体的立法在目的上有无必要，具体的限制人权的法律是否过度的侵害了公民的权利。关于这一点，笔者认为它和上面一点是相通的。法院在审查某一项法律是否违宪的时候并不都是在运用比例原则。难道我们仅仅因为比例原则和保障公民权利沾上了边，于是就

11、认为所有和保障公民权利有关的立法司法行政，方方面面的事务都可以归结到比例原则吗? 比例原则在德国是作为一个宪法和行政法共同的原则存在的。笔者认为，这类似于英国行政法中的“越权无效原则”，英国的越权无效原则的内涵非常丰富，几乎包含了我国行政法领域中所有的违法情况，它的越权是一个很宽泛的概念，因为在英国，人们认为行政机关只有依法行使职权的权力，而没有违法行事的权力，所以一切违法的行政行为都被认为是越权。英国的“越权”包括违反管辖条件、违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理等大致八种情形。笔者认为德国的比例原则也正是这样一个宽泛的概念，这是和他们本国的学术和法律观念的传统一脉相承下来的，其他国家没

12、有必要也不应该盲目效仿。正像我国所理解的“越权”是一种狭义的越权一样，我们对比例原则的理解也应该局限于行政法之内，而不应该把它无限扩大。 当然，在比例原则的发展过程中，它的适用范围从最早的只适用于警察执法的领域，扩展到现在行政法的方方面面，整体上呈现出一个扩张的趋势。所以我们也不能完全排除比例原则在以后成功的把自己扩展为一个囊括了各个部门法中相关内容的大的原则的可能性，那个时候，在上文提到的刑法、税法等的有关原则之上出现了一个总括性的比例原则，使其精神上有了一个总归，“在比例原则的精神家园中，我们始终感觉到人的尊严和权利直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护”。但是，就目前来

13、说，这一点还并未为各方面所承认和接受。 三、比例原则在行政法上是一项基本原则还是一项特殊原则 认为比例原则是行政法上的特殊原则的依据主要在于，传统的比例原则(必要性原则)的核心内容是要求行政机关在作出侵害行政行为时，必须采取侵害度最小的手段，以保护相对人的利益，其针对的仅仅是侵害行政行为。而现代行政中的给付行政是授益性行政，其行为目的、手段和后果都是与干涉行政不同的，因此并不适用比例原则。笔者认为以上看法有失保守和偏颇。行政法的原则是随着行政法的发展而发展的，在现代行政的背景下，行政机关除了具有不仅传统的“管理”职能，更多是具有现代的服务职能，授益行政行为从它的反面观察，是属于对相对人以外的公

14、益的一种不利益；而且授益行政行为也是一种带有权力色彩的行政行为，也会对行政相对方的权利、义务产生重大影响：另外授益方并非只有给付的义务，还有监督、制约的权力，受益方也并非只有接受给付的权利，还有服从监督、训导的义务，因此授益行政行为是应当以最佳效果给付的，即授益行政行为必须做到收益大于成本，否则，即为违反比例原则。 从比例原则的内涵及行政裁量的特点不难看出，裁量空问是比例原则的天然管辖领地。行政裁量权的行使过程中势必要在均能达成同一目的的多种手段中进行选择，如何选择执法的方式、方法、幅度和范围?在个案中，如所追求的公益与私益出现对立时，如何全面衡量所涉及的各种利益?如何限制个人的权利与自由?如

15、何使行政行为自身也受到限制?这些问题显然都涉及到法益衡量如何衡量呢?比例原则为其提供了具体的评价标准。比例原则通过对手段与目的间的关系的衡量，要求行政手段与要达到的行政目的、行政价值间有一定的均衡关系，要求对相对人的最小侵害。在实际情况中，行政机关可以选择的方式只有种，不能随意而为，比例原则的价值就在于它为行政机关提供了应如何行使裁量权的标准。 因此，我们说，只要存在自由裁量权，就必然会存在正当性和必要性的衡量，也就是比例原则。现代社会存在大量的自由裁量行政行为，所以可以说，比例原则在行政法领域里是无所不在的，从这个角度笔者认为比例原则是行政法的基本原则，而不仅仅是个特殊原则。 &#

16、160;   10-06-30 11:33:00     作者：杨洪斌王国锋    编辑：studa090420(三)比例原则是否为司法的原则 主张比例原则是宪法原则的另外一个论据是，司法审查机关正是运用比例原则来审查具体的立法在目的上有无必要，具体的限制人权的法律是否过度的侵害了公民的权利。关于这一点，笔者认为它和上面一点是相通的。法院在审查某一项法律是否违宪的时候并不都是在运用比例原则。难道我们仅仅因为比例原则和保障公民权利沾上了边，于是就认为所有和保障公民权利有关的立法司法行政，方方面面的

17、事务都可以归结到比例原则吗? 比例原则在德国是作为一个宪法和行政法共同的原则存在的。笔者认为，这类似于英国行政法中的“越权无效原则”，英国的越权无效原则的内涵非常丰富，几乎包含了我国行政法领域中所有的违法情况，它的越权是一个很宽泛的概念，因为在英国，人们认为行政机关只有依法行使职权的权力，而没有违法行事的权力，所以一切违法的行政行为都被认为是越权。英国的“越权”包括违反管辖条件、违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理等大致八种情形。笔者认为德国的比例原则也正是这样一个宽泛的概念，这是和他们本国的学术和法律观念的传统一脉相承下来的，其他国家没有必要也不应该盲目效仿。正像我国所理解的“越权”是一

18、种狭义的越权一样，我们对比例原则的理解也应该局限于行政法之内，而不应该把它无限扩大。 当然，在比例原则的发展过程中，它的适用范围从最早的只适用于警察执法的领域，扩展到现在行政法的方方面面，整体上呈现出一个扩张的趋势。所以我们也不能完全排除比例原则在以后成功的把自己扩展为一个囊括了各个部门法中相关内容的大的原则的可能性，那个时候，在上文提到的刑法、税法等的有关原则之上出现了一个总括性的比例原则，使其精神上有了一个总归，“在比例原则的精神家园中，我们始终感觉到人的尊严和权利直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护”。但是，就目前来说，这一点还并未为各方面所承认和接受。 三、比例原则在行政法上是一项基本原则还是一项特殊原则 认为比例原则是行政法上的特殊原则的依据主要在于，传统的比例原则(必要性原则)的核心内容是要求行政机关在作出侵害行政行为时，必须采取侵害度最小的手段，以保护相对人的利益，其针对的仅仅是侵害行政行为。而现代行政中的给付行政是授益性行政，其行为目的、手段和后果都是与干涉行政不同的，因此并不适用比例原则。笔者认为以上看法有失保守和偏颇。行政法的原则是随着行政法的发展而发展的，在现代行政的背景下，行政机关除了具有不仅传统的“管理”职能，更多是具