社会公共行政和行政法

1、社会公共行政和行政法摘要：本文在政府公共行政与社会公共行政两分的框架下，讨论了社会公共行政与行政法的关系。第一，文章对行政法介入社会公共行政领域的必要性作了论述；接着提出并非是所有的社会公共行政都需要行政法的调整；最后讨论了行政法对社会公共行政进行调整时应注意到的两个重要问题。关键词：社会公共行政；行政法；公共行政行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时期进展，其内涵已取得大大扩展。止匕刻，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府依照法律规定所实施的对社会公共事务的治理；社会公共行政那么

2、是指社会性的公共组织对必然领域内的社会公共事务所进行的治理。随着行政权社会化趋势的增强，社会公共行政引发了人们普遍的关注，不同窗科的学者对此作了程度不一的探讨。关于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有庞大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。咱们能够设问，行政法是不是应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？若是答案是确信的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公事员等一系列问题作新的明白得和说明。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。本文要紧通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。行政法为何应

3、介入社会公共行政领域呢？那个问题能够要紧从两个方面进行明白得。第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。政府公共行政与社会公共行政一起点在于二者都履行公共职能，为公众提供公共效劳。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公事涉及的范围上有所不同。一样而言，政府公共行政是以所有公共事务作为治理对象，而社会公共行政只是涉及到必然领域、必然行业的公共治理。在这种情形下，有可能显现如此一种情形，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时就需要有关的行政治理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督治理，而这就需要行政法的法律支持。社会组织进行公共行政需要具有

4、公共权利。而社会组织的公共权利来源若是不依托有关行政法律、法规授予，仅仅依托社会组织自身的组织性权利（如行政组织成员对行政组织公共权利的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。在社会公共行政进程中，社会公共行政主体的公共治理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。尽管社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处置行为。在此种情形下，对相对人的救济是必需考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。固然，那个地址不是主张法律救济能够替代所有的救济方式，但法律救济是最完全、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，咱们没有理由堵上司法救济这扇大门。第二，把社会公共

5、行政纳入行政法的调整范围是行政法自身进展的需要。社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的进展机缘，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相较已经发生了专门大的转变。英美法系最先给行政法下概念的是英国法学家奥斯丁，他以为行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏之行使主权者授予或委托之部份主权。1英美法系行政法在以后的进展中，慢慢形成从操纵行政权利与行政程序两个方面归纳行政法的概念，如闻名行政法学家KC戴维斯教授就以为，行政法是关于行政机关的权利和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在

6、内。但是，这只是狭义的行政法概念，英美法系很多闻名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如PL斯特劳斯教授以为，在二十世纪初期当公共行政进展的时候，学术界进展了行政法概念，它包括几乎全数和公共行政有关的事项。3在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向进展。如在法国，多数学者以为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、和谐市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权利行为转变成公共效劳，行政的功能从权利行为亦变成一种效劳的社会作用。4不管是在英美法系仍是大陆法系，行政法概念的进展，都适应了现实社会生活的需要。在尔后的社会进展中，社会组织将行使愈来愈普遍的公共权

7、利，若是作为调整公共行政法律标准总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大减弱行政法的调整功能，也无益于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法取得合法性的重要途径。任何法律要取得良好的贯彻实施成效，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的标准性文件，仍是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他标准性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一样而言，社会公共行政所涉及到的一般是公众日常生活中所最常碰到的公共事务，公众比较关切这种公共事务的治理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，

8、其治理活动更易患到公众的认同。在那个基础上，咱们就能够够将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地知足公众的需要、现实的需要。另外，咱们还能够在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些临时还不具有法律效劳的标准以行政法的形式确信下来，给予其法律效劳。这些都是行政法取得合法性的重要举措。另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围缘故还在于，在现今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经愈来愈不明显，很难绝对地确信二者之间的界限。“尽管传统的行政法只调整政府公共行政，但在现今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在专门大程度上取决于历史的进展、行政

9、目标的要求、宪法和立法机关的决定，或是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5我国已有学者以为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权利的范围愈来愈普遍，也愈来愈频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并无本质上的区别，而仅仅是治理主体的不同罢了。3.既然社会组织的公共治理行为必然会阻碍到公民权益，就必需要必然的法律予以标准和调整才能确保社会组织治理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织治理行为的侵犯。6可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时期对行政法的要求，是社会的客观需要。在探讨

10、社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一样以为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又如何界定呢？那个问题自但是然又涉及到公法与私法的界分问题。因为咱们区分公共行政确实是为了让其适用与私法不同的公法标准。凯恩教授以为：“一种职能是不是公共职能的问题是一个政治问题，它不可能老是以一样的方式取得回答。他主张区分公法和私法要以如此一个问题为起点，即咱们什么缘故要在公法和私法之间划出界限。划定界限的理由阻碍划定界限的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因此也就有了不同的标准。咱们能

11、够说，界分公法和私法的理由多种多样，因此也就有不同的标准，用以解答什么是公法规那么与原那么适用的适当空间这一标准性问题。所有这些标准超级复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰巨的、有时是很有争议的价值判定。”7凯恩教授给出了说明理由的一个途径，即结合具体情境说明什么缘故要界分公法与私法，而后从界分的理由动身来确信界限之所在。在理论和实践的可能前景范围内，咱们或许还会取得别的途径，但基于充分理由之上的个别化处置是不变的适当方式。8从美国的相关案例中，咱们也能够看到公共职能界定的转变。私人公园的经营以前并非被以为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人

12、利用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的效劳具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园犹如消防队、警察局等传统提供公共效劳的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的转变而转变的。因此公共行政的界定与公共职能的界定和公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确信的，而是与私法行为处于一种互动状态中。咱们只能具体情形具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。中国目前的社会公共行政要紧包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是不是所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并非是所有公共职能都能

13、够被纳入公法调整。只有当这一项职能关于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的阻碍，而且需要国家的公权利进行必然调整以保证该职能的实施的时候才能够被纳入公法调整范围。11像一些社会组织志愿提供的公共效劳，缺乏行政权利的行使要素和特点，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确信行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：第一，公众的重大权益是不是有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，咱们需要法律的介入以标准其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在专门大程度上是一种自主治理，会形成自我约束机制或标准，但自我治理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原那么是应坚持的。公法领

14、域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原那么占主导地位。而在公法领域，契约自由原那么要受到必然的限制，如一个公共社区不得基于全部公众同意而不经法律许可擅自设立一个能够基于必然事实实施人身强制的机构。第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。若是该项公共职能关系到可能严峻阻碍公众的领域，行政法应付其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能显现公共职能履行缺位或不良履行等情形。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织治理后，若是行政法完全退出该领域，倘假设社会组织擅自决定停止公共汽车营运，必将给那个城市的市民交通带来重大阻碍。因此行政法不该完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。第三，社会公共行政治理手腕的强制性程度。若是社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。参考文献1.李放：比较法教程M，吉林大学出版社1993年版，第201页。.王名扬：美国行政法M,中国法制出版社199眸版，第3九、40页。4 .张正钊、韩大元：比较行政法M，中国人民大学出版社1998.年版，第11-12页。5 .于安：德国行政法M,清华大学出版社1999年版，第61页。6 .黎军：行业组织的行政法问题研究M,北京大学出版社2002年版，第