建设工程施工合同中的律师攻略

1、建设工程施工合同中的律师攻略目囫目口口口目圈口囡建设工程施工合同中的簿咯着我国市场经济的高速开展,法律制度的逐步完善以及社会整体法律意识的提高,律师效劳的重心应逐渐从事后补救转移到事前预防,即从诉讼转移到非诉讼.从国际律师业务来看,非诉讼和诉讼业务之比已经到达了8:2.可见非诉讼是我国律师将来法律效劳的主要市场.这一点在建设领域表现得更为显着:一是建设工程工程本身具有长期性,专业性,复杂性的特点;二是目前建筑企业主要以劳动密集型为主,法律意识和法律水平相对不高.因而律师参与到建设过程中提供全过程的法律效劳更显得尤为重要.我国建设领域虽然形成了以?建筑法?,?招标投标法?,?合同法?为大支柱,以

2、?建设工程质量管理条例?,?建设工程勘查设计管理条例?,?建设工程平安生产管理条例?,?建设工程环境保护条例?及地方性法规,部门规章,标准性文件为辅的建设法律体系根本框架.但是南于建设施工过程错综复杂.实践千变万化,承发包双方在出现合同争议后有时还会遇到无法可依的为难局面.为了解决现行法律滞后于实践开展的矛盾,最高院及时公布并实施了?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?(以下简称?解释?),这无疑是建设法律体系建设中的一个里程碑.笔者认为?解释?对建设工程施工合同适用法律的问题做了较为全面的规定,为合同的订立,合同的履行以及工程价款的结算,纠纷的解决都提出了相应的依据和标准,使

3、建设工程真正有法可依,有章可循.那么对于律师而言,如何为房地产开发商和建筑商提供优质高效的非诉讼法律效劳,是一个新的课题,也是一个新的挑战,更是一一个新的契机.在此,笔者结合自身长期从事建设工程领域非诉讼法律效劳的经验,从律师实务理论出发,提出自己的观点.限于篇幅,本文仅从建筑商角度进行论述.中国律师CHlNESELAWYER2007-12o林镥海浙江沪鑫律师事务所一,怎样依据?解释?签订好建设工程施工合同一份合同签订的好,就像棋局有了一个好的布局.建筑商就能在整个施工过程中谋局布篇,得心应手.那么,?解释?出台以后,建筑商应当着重以?解释?第21条为依据签订好建设工程施工合同.第21条是对建

4、设领域中普遍存在的阴阳合同的效力认定问题所作的规定,是建筑商订立好合同的重要依据.所谓阴阳合同,它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同,通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“阳合同,把实际履行的补充协议成为阴合同.在建设领域签订阴阳合同的现象非常普遍,形成阴阳合同现象的深层原因是多方面的,但其直接原因就是因为建设方和承包方力量比照不一致,双方又都欲实现自身利益最大化和政府部门欲通过行政监管平衡双方的利益并维护社会公共利益之问的矛盾所导致.那么,建设工程阴阳合同到底是阴合同有效还是阳合同有效?这是个长期困扰司法机关及建筑商的难题.在?解释?台以前,

5、尽管?招标投标法?第46条对此说明了观点,即招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内.按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.但在司法实践中由于法院对此有不同的理解,且有着不同的利益保护倾向,使得同样的案情有着不同的判决.而司法实践的标准不一,也给律师非诉讼效劳带来了困难,无法对症下药.为了能正确地适用法律,防止司法实践中的混乱,?解释?在第21条对?招标投标法?中所述的原那么进行重申和进一步的细化,直接明确以备案中标的合同作为结算工程价款的依据.这也为我们律师在为建筑商提供全地址:西安市西华门大街1号凯爱大厦B座7层1号 :

6、710003 :(029)87202161 :(029)87202170电子信箱:masterlawrescom网址:wwwxuxiaopingcomcn88l过程效劳时指明了方向:告知建筑商阴阳合同效力的认定原那么,在尽力承揽到工程的前提下,从以下几个方面签订好中标并经备案的合同,控制法律风险:1,从广义上的结算工程价款内容签订好阳合同?解释?确定了经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据.但实践中对于结算工程价款内容有不同理解,有狭义说和广义说之分.狭义上的结算工程价款内容是指工程的计价方式和总造价.根据?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?(建设部第107号令)的规定:我国目前有两种计价

7、方式,即定额计价法和工程量清单计价法.定额计价法又称工料单价法即分局部项工程量的单价为直接费,直接费以人工,材料,机械的消耗量及其相应价格确定,间接费,利润,税金按照有关规定另行计算.如上海有85定额,93定额和2000定额,浙江有94定额和2003定额.对于采用定额计价的.在实践中往往在阳合同巾约定采用某定额,发包方为行政备案所需一般也会在阳合同中要求下浮.但在阴合同中经常约定一定的下浮率,如约定上海93定额下浮10%;工程量清单报价又称综合单价法,即分局部项工程量的单价为全费用单价.全费用单价综合计算完成分局部项工程所发生的直接费,间接费,利润,税金.工程量清单报价一般包括两种:一是单价闭

8、1:3,工程量按实调整;二是工程量和单价均闭1:3.而广义上的结算工程价款内容,根据?建设工程价款结算暂行方法?(财建【2003】369号),包括发包人和建筑商在竣工结算时对双方确定工程总造价,支付工程价款产生影响的所有内容,它除工程的计价方法和总造价外.还包括工程价款的支付时间方式,工期的奖罚,质量的奖罚,工程质量奖杯的奖罚,工程款的利息,工程的平安,文明,环境保护措施的奖罚等.?解释?第2l条到底是指狭义上还是广义上的结算工程价款内容目前尚无定论.有鉴于此,律师在提供非诉讼法律效劳时应当从广义说出发,在签订阳合同时.从工程总造价,工程计价方法,工程款支付的时间方式,质量工期的违约责任等各个

9、方面作有利于建筑商的约定.以最大限度保护建筑商利益2,怎样利用?解释?第16条订立好阳合同中的计价条款在?解释?第l6条出台以前,在因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时,怎样结算该部分工程价款存在很大争议,在司法实践一般是按照原合同约定的计价方法结算工程价款.但随着在招投标中工程量清单报价及合理低价中标的实施与推广,这样的操目日目厂_厂_厂_LLL目目口作方式越来越显得对建筑商不公平.因为承包人所要承担的风险应当是投标时可以预见的风险.而设计变更导致的工程量或者质量标准发生的变化超出了承包人的可预见范围,违反了工程量清单报价及合理低价中标的国际惯例及游戏规那么.因此,该条解释可

10、谓应时而生,通过明确有约定的按约定处理,无约定的以当地建设行政主管部门发布计价方法或者计价标准为准的原那么,把承包人的风险限定在承包人中标时可以预见的风险范围内,这与我国?合同法?确立的可预见性原那么一脉相承,也符合国际惯例.因此,律师在指导建筑商订立合同中的计价条款时,就应当以该条解释为依据,根据不同的形势采取不同的策略,以工程所在地上海和浙江为例:在预计合同履行过程中工程量增加时(在合同履行过程中因设计变更,质量要求提高导致工程量增加的),如果是合理低价中标的,那么合同中就不要约定以原合同的计价方式结算工程价款,因为?解释?中明确规定可以适用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结

11、算工程价款,即上海市2000定额和浙江2003定额,因为合理低价中标的计算方法一般低于当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准.但如果中标价高于上海市2000定额和浙江2003定额,那么应该在合同中约定以中标价格为双方结算的价格.反之,在预计工程量可能减少时,如果是合理低价中标的,那么合同中就约定以合同价为双方结算依据.如果是中标价高于上海市2000定额和浙江2003定额,那么应该在合同中不要约定以合同价格进行结算.因为?解释?中明确规定可以使用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款.3,在阳合同的重要条款中不要设置引用条款实践中还存在一种常见的情况就是合同双方在用于备

12、案的正式合同的专用条款中对价款结算,工期等重要问题不作明确规定,而是设置引用条款,如详见补充协议XX,而在补充协议中那么在这些条款上作了不利于建筑商的约定.由于?解释?第21条适用的前提是另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致,而这些补充协议就会因为正式合同中的引用条款而成为备案合同的一局部.因而也就谈不上不一致.从而使?解释?保护建筑商的意图落空.同时在建设工程合同实际备案时,行政部门并不会对引用的补充协议进行实质性审查.因此,一旦发生纠纷,这些补充条款就会作为工期确认和工程款结算的依据,这样一来,建筑商的利益就会遭受极大的损害.所以,建筑商对于涉及价款工地址:广州市

13、东风中路318号嘉业大厦四楼 :510030 :(020)83844444 :(020)83630939电子信箱:chengpeoplelawyer.tom 网址:wwwpeoplelawyer.tomcn89中国律师CHINESELAWYER2007-12目囝目口口口目囝口期的重要条款一定要注意防止上述情况的发生以上从?解释?第21条阐述了如何签订好建设工程施工合同,还应当注意的另一个问题是双方订立合同时尽量采用建设部制定的?建设工程施_T合同示范义本(GF一19990201)?(以下简称?示范文本?).该示范文本由?协议书?,?通用条款?,?专用条款?个局部及附件组成,其系统性,完备性,先

14、进性是国内其他合同示范文本所无法比较的.尤其是其完备的?通用条款?,可以弥补双方当事人约定的缺乏.但?示范文本?是一把双刃剑,虽然文本内容具有先进性和合理性,并且通过没置默示条款等在一定程度上纠正了发包方处于强势,承包处于弱势的情况.保护了建筑商的利益.但是,伴随着先进性和合理性的是该文本的系统性和复杂性,对建筑商提出了较高的操作要求.鉴于我同目前建筑企业主要以劳动密集型为主.法律意识和法律水平相对不高的情况,即使采用该?示范文本?,在合同履行过程中,大多数建筑商也不能很好的利用合同条款保护自己的利益.例如签证和索赔,?示范文本?对签证和索赔的权利,时限,程序都作了详细的规定,建筑商在实践中却

15、经常超过合同约定时限,以致丧失权利.可见,根据我国的国情,如果没有律师提供效劳,而建筑商又采用了?示范文本?,反而对建筑商不利,这就为律师参与建设工程非诉讼效劳提供了千载难逢的良机.如果律师能介入全过程的法律效劳.从工程的开工,图纸的提供,工程款支付,工期顺延,【程量签证,费fj索赔,竣工结算等各方面全面参与.从而能够使建筑商增加工程价款.到达签证索赔目的并顺延L期,这对建筑商来说无疑是一本万利的.可见,通过把这一在国外南专业签证和索赔师来完成的_r作在国内转化为内专业律师来完成,走符合中国国情的,有中同特色的律师非诉讼业务,不但是可行的,而玎_也是深受建筑商的欢送的.二,怎样依据?解释?来履

16、行好建设工程施工合同一个好的合同仪仪是一个好的根底,正所谓徒法不足以自行,一个好的合同一定要切实的得到履行,否那么就等于一纸空文.这就要求律师在整个合同腹行过程中提供全过程的法律效劳.笔者认为,律师在合同履行过程中的效劳重点主要的是签证与索赔.在目前采用招标投标和合珲低价中标的形势_F,低中标,勤签证,高索赔是同际惯例.一般国际上签证要占到合同总造价的7%,但是在我同,建筑商的签证一般只占合同总造价的3%以下,和世界通行做法相差4%,这就凸现了当前建筑商签证意识欠缺和签证手段落后的问题.凶此,律师在合同履行过程中,遇到情况应及时卜j发中国律师CHlNESELAWYER2007?12包方交涉,做

17、好签证-作,并注意各种证据资料的保全.以最大限度维护建筑商的利益.以下本文就?解释?第19条重点从签证方面进行论述.按照第19条的规定.签证可分为法律签证和事实签证.1,法律签证及律师非诉讼效劳的重点法律签证即?解释?第l9条所称的施工过程中形成的书面文件,包括以下两种形式:第一种是指发包人直接确认的签证或其他书面文件.一般是存建设工程施工合同履行过程中设计变更及其他原因导致工程量变化,由承发包双方达成的意思表示一致的意见.其实质是一份补充合同,即承包人发出要约特定的签证事项,发包人作出承诺同意的批复.这种形式的签证是直接的原始证据,可以据此要求结算相关费用.该种法律签证凶为有发包方明确的批复

18、,一股不存在ff么问题第二种是指虽然发包人没有直接予以确认.但形式上符合了双方约定(建没工程施工合同,协议及补充协议,会议纪要,来往件等书面形式)的特殊的签证程序.第二种形式的法律签证是律师在提供法律效劳中应当高度重视的,因为双方约定的特殊程序往往表达为大量的默示条款和严格的程序要求,如工期顺延,价款变更,费用索赔等一般双方都会约定一定的期限.建筑商必须在约定的期限内要求签证,否那么视为放弃签证权利.而建筑商往往对该类签证的期限疏于注意.这就要求专业律师积极介入,协助建筑商建立严格的签证管理制度,在发生可签证情形时及时按照约定程序签证.按照?示范文本?,法律签证情彤主要包括:图纸延误的签证,开

19、工延期的签证,工期延误的签证,设计变更导致工程量增加的签证,合同价款调整的签证.根据?示范文本?,来往信函的签收根据双方的约定在一定条什下可以作为一种签证.如施工组织没计,按照?示范文本?第10.1条:承包人应按专用条款约定的日期将施工组织设计和工程进度方案提交工程师,工程师按专用条款约定的时问予以确认或提出修改意见,逾期不确认也不提出书面意见的视为同意.还有形象进度表,建筑商应每月25j之前把已完lr程量的月报表及时交给发包人签收.以此,建筑商可以向发包人催讨进度款并诉讼时主张延期支付进度款的利息.2,工程量事实签证为律师非诉讼法律效劳拓展了新空间.?解释?第l9条规定在法律签证之外还确立了

20、工程量的事实签证.即在没有寸亭面文件确认时,也即没有法律签证的情况下,工程量发生争议时,建筑商在证明发包人-同意其施工的的前提下,可以依据其他证据确认实际发生的工程量.这种实事求是的工程量认定原那么就为律师提供全过程法律效劳极大地拓展了空间.律师应当在做好法律签证的同时,从以下两方面做好工程量的事实签证.首先,要证明发包人同意承包人施工.律师应当在全过程法律效劳中注意收集对争议工程量发包人同意承包人施工的证据,这些证据包括双方的协议,施工组织设计,会议纪要,来往函件等书面文件.并且特别需要注意的就是,如果在施工工程中发包人设计变更或超出图纸施zn,-t仅发出13头指令要求承包人施工时,律师一定

21、要提醒承包人向发包人要求书面指令确实认,或者在会议纪要,施工周报中予以反映.其次对于实际发生的争议工程量,在发包人拒绝签证情形下,律师应当利用各种手段固定事实,以作为证据.这里所指证据包括会议纪要,施工周报等书证,证人证言,视听资料等,必要时还应当利用拍照,摄像等手段进行证据固定.以上主要从签证方面阐述了如何依据?解释?履行好合同.当然,要真正履行好合同,还有很多其他方面的问题要注意,同时工程履行过程中也会出现很多新的问题,此处限于篇幅,就不再一一赘述.三,怎样依据司法解释进行工程结算“行百里者半九十.有了好的合同并且得到了切实的履行还只是做了一半.最后的工程款结算应当特别重视,否那么就可能功

22、亏一篑.?解释?出台后,律师在提供非诉讼法律效劳时应当充分利用好?解释?第20条的规定,做好工程价款的结算.第20条规定俗称以送审价为准.是关于建设工程的工程价款逾期不结算后果的规定.即在双方有约定的情况下,发包人逾期不答复的,工程造价的结算以建筑商送交发包人的结算书的造价为准.这种规定是建设工程领域中结算工程款程序的特殊规定,是一种游戏规那么和独立的程序约定,属于程序性质.同时也是权利的存续期间,该期间经过后,权利消灭.这种期间的规定是纯技术性的操作,就如同票据运作的规那么具有无色性一样.因此,关于法律行为内容的约定对其都不发生效力.即不适用?民法通那么?第58条和?合同法?第52条关于合同

23、无效或可撤销的规定,也不适用?合同法?第114条关于可以调整违约金过高或过低的规定.因此,发包人在约定期限内不予答复的,期间届满后,发包人就丧失了重新审价或在诉讼过程中申请审价的程序权利.只能以建筑商提供的竣工结算文件确定系争工程造价.目圜目口口口目圈口该条规定为发包人的审价设定了时限及越限的后果,这样的设置为维护建筑商的利益,防止发包人无限拖延审价期间,拖欠工程款提供了依据,但是适用该条款存在着要以承发包双方有约定为前提等一些缺陷,故为律师提供非诉讼法律效劳提供了良好的条件.而律师在提供非诉讼法律效劳中,如果要利用好该条,一定要协助建筑商做好以下6个方面的工作:(1)建筑商应当和发包人有完整的书面约定,明确约定审价期限内未审查完毕的,视为同意建筑商的竣工结算文件.(2)在建设工程施工合同中明确约定审价期限和期限起算时间,审价期限可以约定是具体的时间期限,也可以约定按照某个有关的审价文件规定的