不作为犯罪的义务来源探究

1、 浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题 目: 不作为犯罪的义务来源探究 专 业: 法学 学习中心: 奥鹏远程教育西安学习中心（直属） 姓 名: 王江涛 学 号: L20880204184 指导教师: 吴啸波 2010年10月28日不作为犯罪的义务来源探究内 容 摘 要不作为犯罪的作为义务是不作为犯罪的客观构成要件之一，也是认定不作为犯罪成立的核心要素。理论上通常将作为义务的来源分为形式义务来源和实质义务来源两类，形式义务来源是从法律规范角度阐述作为义务的来源，实质义务来源是从法律保护的合法权益角度阐述作为义务的来源。我国不作为犯罪的义务来源有四项：法律规定的义务、职务或业务上要求的义务

2、、法律行为产生的义务以及先行行为产生的义务。从义务的性质上和刑法的目的上看，道德义务不应成为不作为犯罪的义务来源。不作为犯罪的合理性来源应当是形式义务来源和实质义务来源的统一，二者相互协调，不仅可以弥补各自的不足，也有利于促进立法和实践的统一。关键词: 不作为犯罪，义务来源，法律行为，先行行为，道德义务，完善建议 目 录前 言1一、不作为犯罪作为义务概述1（一）作为义务的概念及特征1（二）作为义务的作用2（三）作为义务的现实意义2二、我国关于不作为犯罪义务来源的理论研究3（一）不作为犯罪义务来源发展现状3（二）不作为犯罪义务来源概论3（三）不作为犯罪义务来源排除6三、完善我国不作为犯罪义务来源

3、的构思6四、结束语7参考文献8前 言随着现代刑法理论的不断发展，诸多的的疑难杂症被一一攻破。但是不作为犯罪中的义务来源问题长期未能形成共识，是学者们争论的一个传统焦点问题。我国刑法没有明确规定不作为犯罪及其来源，在理论上人们的认识也存在较大分歧。由于立法的缺失和理论的不一致，导致司法实践混乱，且往往违背立法精神。深入研究不作为犯罪的义务来源，有助于确定作为义务的范围，区分罪与非罪的界限；有助于指导司法机关合理地进行刑罚裁量。因此，它对贯彻罪刑法定原则，平衡打击犯罪与保障人权的关系，具有重要意义。一 不作为犯罪作为义务理论概述(一) 不作为犯罪作为义务的概念及特征刑法理论认为,不作为犯罪是指负有

4、特定作为义务的人在能履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为。对于“作为义务”如何理解，学者们曾在义务的性质认定上存在争议。有学者认为，作为义务是指行为人负有的实施特定积极行为以防止结果发生的法律性质的义务。 张明楷：刑法学第二版，法律出版社，第153页。 也有学者认为，作为义务是指防止归责的危害结果发生的法律义务。这种法律义务，并非仅以法律设有明文规定的义务为限，亦即就法律规定的意志而负有保护，监督或看管的义务。 林山田：刑法通论（下）八版，第225226页。 笔者认为该作为义务应限于法律义务，因为法律义务与其他义务在行为评价上有重大差

5、别。例如道德义务,违反法律义务，会受到国家强制力的制裁，而违反道德义务可能仅受到道德的谴责。在不作为犯罪理论中，作为义务的违反与刑事责任的负担紧密连接。由此，笔者认为作为义务是指公民在特定的社会关系领域内，负有的以实施特定行为而防止危害结果发生的法律义务。它有如下几点特征：1.作为义务是一种应为一定行为的义务。在法治国家中，人们的权利义务是对等的，享有一定的权利时，就应当履行一定的义务。法律上的义务分为两种：一种是法律要求人们不得实施某种行为的义务，即不应为义务。另一种是法律要求人们实施一定行为的义务，如纳税等，即应为义务。在不作为犯罪中，行为人因为不履行法律规定的应为义务而构成犯罪。2.作为

6、义务是一种法律义务即该义务必须来自法律规定的义务。之所以要求作为义务为法律规定，是因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反者才会引起法律后果。它主要区别于其他义务，如道德义务、宗教义务等。3.作为义务是一种特定义务即该义务基于特定事实和条件的出现或发生而产生。在不作为犯罪中，行为人在当为而不为时，也应考虑其在当时的条件下是否有履行义务或履行的可能性。4.作为义务是一种刑事法律义务。在不作为犯罪中，行为人的义务不履行，本身具有严重社会危害性。这就必然与刑事法律后果相联系。（二）作为义务的作用1.作为义务决定着不作为犯罪的成立 追溯作为义务的渊源，德国刑法学者威斯特法在研究不作为犯罪时提出不作为

7、犯罪成立的前提是行为人必须具有某种不能松懈的义务，但其并没有对于该种义务作出明确解释。后来的刑法学之父费尔巴哈将其予以理论化，认为不作为犯通常是以规定行为人义务的特别法律根据为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯罪的犯罪人。从而确立了不作为犯罪必须以作为义务为前提的原则。在我国，作为义务的存在是不作为犯罪的一个客观构成要件，这就意味着没有作为义务，也就不会构成不作为犯罪。2.作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质特征作为义务是行为人必须实施一定行为的一种特定的义务，行为人能履行而不履行该义务，将造成某种法律利益受到严重损害。因此，在客观上，行为人对义务的严重违反，使

8、得“刑法上的行为与危害结果”之间具有因果关系。行为人不履行这种义务，反映了行为成立犯罪的基本事实。由于不作为犯罪的作为义务是犯罪构成要件之一，因此，作为义务的不履行将受到刑法的否定性评价，从而使行为人受到刑事处罚。这便反映出犯罪构成的本质特征，即应当履行的义务不履行，导致危害结果的发生，具有了严重的社会危害性。（三）作为义务的现实意义作为不作为犯罪理论的核心要素，作为义务体现着巨大价值。在理论上，它是学者们对作为义务的来源进行实质性探究的基础，从不作为犯罪理论的发展过程来看，不作为犯罪的构成必须以作为义务的存在为前提，人们从法律的规定和日常行为的规则中寻求义务来源，从而形成各种规范义务即形式作

9、为义务。但随着社会经济的发展和刑法理论的不断完善，形式作为义务表现出很大局限性，而且合理性依据受到质疑。这就必然要求学者们在形式义务来源的基础上进行实质性的探索。实践上，它是不作为（行为）发生时的认定依据，行为人的行为违反了作为义务，构成不作为，在认定该行为人是否构成不作为犯罪时，司法机关就要根据法律规范的作为义务去判断。二 我国关于不作为犯罪义务来源的理论研究（一）不作为犯罪义务来源发展现状19世纪末二十世纪初，德国的判例与学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为，即所谓的形式三分说。受德国不作为犯罪理论的影响，我国刑法学者也对不作为犯罪的义务来源展开了探讨。刑法学家高铭暄在他主编的中国刑

10、法学一书中，提出作为义务的来源有三：法律上明文规定的义务，职业和职务的义务以及行为人先前行为产生的义务。此学说一直占据我国不作为犯罪义务来源的通说地位。随着我国经济的发展，法制建设的不断完善。有学者认为“三来源说”已不能适应中国的社会状况，于是提出应将法律行为也纳入不作为犯罪的义务来源，也有学者认为，依照我国的国情和刑法规定之精神，还应当把一些除法律行为之外的基于公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围。这便是“四源说” 熊选国：刑法中行为论，北京：人民法院出版社，1992年11月版，第175188页。 和“五源说” 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，2000年版，第143页。从

11、三源说到五源说，不作为犯罪的义务来源在我国呈现扩大趋势。从目前理论界的认识情况来看，四源说的支持者占大多数，其逐渐占据我国通说地位。笔者认为，从社会保护角度看，不作为犯罪义务来源的扩大，将不利于人权的保障。因为义务来源是构成不作为犯罪的前提，如果扩大了不作为犯罪的义务来源，就扩大了不作为犯罪的范围。这就可能把不应作为犯罪处理的情况包括进来，容易扩大刑法的打击面，违背我国的立法精神。另外，从维护社会秩序角度看，不作为犯罪义务来源的确定与我国的社会状况相适应。将法律行为纳入义务来源，即符合作为义务的本质要求，也符合现代社会的刑法理念。因此，笔者更赞同“四源说”。（二）不作为犯罪义务来源概论1.法律

12、明文规定的义务所谓法律明文规定的义务，是指由刑法直接规定或者由法律、法令或各种行政法规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为义务。法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪的主要来源之一，这也是罪刑法定主义的必然要求。而法律明文规定的作为义务，是否仅为刑法规定的义务？有的学者认为，法律应作广义理解，包括法律，法规，规章制度。 陈兴良：刑法学，复旦大学出版社，2003年第1版，第71页。 有的学者认为法律应指广义的法律，但不包括宪法，由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。 张明楷：刑法学，法律出版社，2003年第1

13、版，第153页。 笔者认为认定法律明文规定的义务，应从两个方面把握：一是法律规定，二是刑法加以认可；只要符合法律规定并最终通过刑法确认或认可，均可构成刑法意义上的作为义务。至于宪法中规定的义务，笔者认为宪法作为一国之根本大法，其规定不仅具有最高法律效力，也是一种法律精神的极致体现，违反其他法律规定的义务，也必然违反宪法所规定的义务，但宪法具有普遍性效力，不能笼统地认为宪法所规定的所有作为义务都可作为义务之根据。因此，只有经过刑法认可或要求的宪法性义务，才能视为不作为犯罪的义务依据。2.职务上或业务上要求的义务职务或业务上要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业

14、务本身要求负有某种积极作为的义务。这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到严重侵害时，行为人就要负法律责任。例如警察在执行公务期间见危应救义务，医生在当班期间有救死扶伤的义务，就是职务或职业要求的义务。在我国，职业或职务上的义务相当广泛，但规范比较模糊，具体认定上不明确。因此，职务或业务上要求的作为义务应符合如下几点特征：（1）该义务是一种由该种职业的有关规章制度规定的或履行该种职务要求的范围的义务；（2）这种规章制度或职务范围都得到了上级主管机关或国家法令、规定的许可且对特殊身份的人产生了法律上的约束力；（3）这种义

15、务的适用范围仅限于行为人在履行职务的过程中，如在依法停止履行职务时不应存在这种积极义务；（4）这种义务只对特殊身份的人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力，如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该业务时，该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。在实践中认定职务上或业务上要求的义务时，必须结合以上四个特点，加以分析，确认。3.法律行为产生的义务法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到严重侵害，就可以构成不作为犯罪。理论上学者把法律行为分为两种：一是合同行为，合同是规定当事人之间权利义务关系的法律

16、文件，合同一经签订，即产生法律效力。当事人双方就形成了一定的权利和义务关系，如果合同一方的当事人不认真履行合同规定的义务，就要承担相应的法律责任，一般情况合同行为只产生民事，经济性的法律后果，但当行为人履行法律义务导致刑法所保护的社会关系的利益遭到严重损害时，民事上的法律后果就演变为刑事法律后果。那么如果合同期限届满或合同一开始就无效能否产生作为义务？对此，有学者认为“基于合同产生的作为义务，他产生于合同生效，消失于合同失效” 陈兴良：当代中国刑法新境域，中国政法大学出版社2002年第1版，第339页。 笔者认为，此观点过于片面，对于合同之效力的认定，并非当事人一经签订就可以预见，其效力是当事

17、人发生纠纷后由法院确定的。对于合同期限届满，原则上行为人的义务将随之消灭，但如果特定情形发生，如保姆签订照顾婴儿一个月的合同，期限届满，但婴儿的监护人因故未归，是否保姆就弃婴儿与不顾。笔者认为此时保姆还应该有义务照顾婴儿直至监护人出现，这源于德国刑法理论中的“紧密的生活共同体”产生的义务。二是自愿行为，行为人处于自己的自由意志而愿意承担某法定义务的行为，但如果行为人没有按自己的先前意愿承担某种作为的义务，因而造成严重后果或危险状态，触犯刑律的，要承担刑事责任。如：行为人将遗弃的婴儿抱回家抚养，就负有看护婴儿的特定义务，如果行为人不履行照顾义务或将之遗弃，致使婴儿死亡的，那么他就要对其自愿行为导

18、致的后果承担刑事法律责任。自愿行为本质上是一种单方法律行为，其并不同道德义务，只要行为人自愿，并事实上实施了某种行为，就相应产生法律义务。如果在行为人自愿承担了某项义务，就要求其始终承担，显然不合理，笔者认为，法律应当允许行为人在出现以下几种情况时，可以中止履行义务：（1）法定义务人的出现；（2）受助人意思不真实，即受助人以欺骗行为获取行为人的帮助；（3）受助人背信弃义，（4）情势变更，行为人因合理原因无法继续帮助受助人时，可中止义务，但必须为受助人提供其他生存环境。这样才有利于提高行为人助人为乐的积极性，激发更多的人去帮助弱者。4.先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的行为而

19、使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。它是由德国刑法学家斯鸠贝尔所首倡的，逐渐演变为不作为犯罪作为义务的来源。一百多年来，这一理论已逐渐为各国刑法认可，并在刑法中加以规定。我国虽没有就不作为犯罪规定专门条款，但理论界已达成共识，认为先行行为所产生的义务是不作为犯罪作为义务的来源。然而，认定先行行为所产生的特定义务，尚需注意以下几个问题：第一，先行行为是否限于违法行为，是否包括合法行为？有学者主张先行行为限于违法行为。其认为“前行为除具备导致结果发生之迫切危险外，尚须注意义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前

20、行为，或如一个合乎交通规则与客观注意义务之前行为，即不致形成保证人地位。” 参见林山田：刑法通论，台北三民书局1986年版，第302页。 也有学者主张先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为。“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。” 陈 兴 良：刑事法评论，中国政法大学出版社1998年版第3卷，第215216页。笔者认为，先行行为应作广义理解，即行为人的先行行为并不只以违法行为为限，只要有实施特定行为且该行为足以产生危害结果的危险，就负有消除这种危险的义务。第二，先行行为是否限于有责行为，德国通说认为先行行为必须是在一定心理活动支配下所做出

21、的能够引起刑事法律关系产生的人的行为,必须处于故意或过失,才能发生作为义务.即先行行为应限于有责行为。笔者认为此说法欠妥，先行行为是刑事法律义务来源之一，而不是违反刑事义务的行为，其本身不具有刑事违法性，不是刑事责任的对象。对于先行行为是否有责，仅仅是对先行行为本身的法律评价与先行行为能否引起作为义务无关，其不应作为认定产生作为义务的标准。正如学者所言 “即使是无责行为,其造成的结果仍是具有社会危险性,而且与无责行为之间具有因果关系,所以,先行行为人仍具有防止结果发生的义务。” 熊 选 国：刑法中行为论，人民法院出版社1992年11月版，第186页。第三，先行行为是否限于作为，先行行为既可以是

22、一种作为的行为，也可以是一种不作为的行为。只要该行为足以引起特定的严重的法律后果或危险状态，则行为人就有防止结果发生的作为义务。如果否定不作为能够成为先行行为，实际上也就否定了不作为具有原因力，这显然违背了不作为犯罪的基本理论。（三）不作为犯罪义务来源排除道德义务，是指维护一定道德所要求的行为人必须一定行为或不为一定行为的义务。这种义务也具有强制性，行为人一旦违反道德义务就会受到社会舆论的强烈谴责。道德义务能否成为不作为犯罪的义务来源，各国理论看法不一。德国、法国、意大利学者均认为重大道德义务可以成为作为义务的来源，有的国家还规定了见危不救罪。笔者认为，道德义务不应成为作为义务的来源，有两点基

23、础性原因：第一，把道德义务纳入作为义务的来源违背我国刑法中的罪责自负原则。如甲开车将正在行走的乙撞成重伤，随即开车逃离，此时行人丙路过，本应救助，但因害怕承担责任，不予施救，导致乙失血过多死亡。如果将责任归咎于丙的道德义务不作为，而让丙承担责任。显然，违反刑法中的罪责自负原则。第二，把道德义务纳入作为义务的来源，混淆了道德义务与法律义务的界限。不作为犯罪中的作为义务是法律义务，法律义务的履行是有国家强制力作为后盾的，道德义务的履行仅仅靠义务人的善良内心支配，不受国家强制力的约束。二者存在严格的界限，如果因为行为人违反道德义务就追究刑事责任，则必然违背法理精神。三 完善我国不作为犯罪义务来源的构

24、思通过对国内外关于不作为犯罪义务来源探究的分析，不难发现，我国学者仅仅研究的是不作为犯罪的形式义务来源，而对实质义务来源很少涉及。因为现代刑法理论的发展和形式来源自身的缺陷，我国的作为义务来源在理论上和司法实践中表现出很大的局限性，这就必然要求学者们向实质义务来源的层面探讨。但从国外理论对实质义务来源的研究过程来看，实质义务来源因为自身的抽象性，而不具有实用性。因此，就需要一种新的理论加以协调，消除二者的缺陷，也为完善我国不作为犯罪的作为义务理论提供借鉴。笔者认为，理论研究中，应当将形式义务来源和实质义务来源相统一作为不作为犯罪的义务来源，即：在研究不作为犯的作为义务时，必须考虑两方面因素：一

25、是实质作为义务因素，行为人对危害结果发生的因果关系能现实性的支配或行为人基于特定法律关系而具有保护法律利益的义务；二是形式作为义务因素，法律规定、职业或职务上要求的义务、先行行为等规范义务。司法实务中，在确定行为人是否具有作为义务时，原则上，首先考虑形式“四来源说”，在根据形式义务来源无法判断行为人是否有罪或者得出的结论明显与刑法精神冲突时，再结合“实质说”中的实质义务来源分析。其合理性理由有以下几点：1.实质义务来源和形式义务来源是辩证统一的形式义务来源利用列举法和社会发展观从表面上揭示作为义务的存在形式，实质义务来源利用因果关系论和社会价值观从本质上揭示作为义务的存在形式，如果将二者孤立起来看待，会走入形而上学观点的误区。只有用普遍联系的方法将二者结合起来，才能符合事物发展的客观规律。2.弥补了形式义务来源和实质义务来源各自的不足形式义务来源提供了产生作为义务的形式框架，框架中的行为通过实质义务来源寻求其产生作为义务的合理性依据，这种形式既克服了形式义务来源的空洞性，也增强了实质义务来源的可操作性。既体现了罪行法定原则之要求，也揭示了法治之理念。3.立法和实践的要求从立法层面看，实质性的法理阐释决定着作为义务来源的本质内容，实质义务来源决定着形式义务来源，形式义务来源说明实质义务来源。从司法层面看，形式义务来源体现实质义务来源，由于作为义务的实质性判断是