第四章 看、劳动合同管理

1、1第四章 劳动合同管理2内容提要v引言：不签订劳动合同的风险v第一节 劳动合同的订立v第二节 劳动合同的履行和变更v第三节 劳动合同的解除与终止3引言v劳动合同法颁布后用人不签劳动合同的风险和违法成本包括：（一）不签订劳动合同并不能免除用人单位的社会保险费义务；（二）不签订劳动合同，劳动者可以随时解除劳动关系，且不负任何违约及赔偿责任；但签订了劳动合同的，必须提前30天书面通知用人单位，否则员工要承担违约及赔偿责任。（三）不签订劳动合同，口头约定的试用期不成立，对劳动者的补偿按正式职工执行。（四）不签订劳动合同，劳动者无义务保护商业秘密。4v（五）不签订劳动合同，用人单位面临按月付双薪，甚至必

2、须签订无固定期限合同的惩罚。v1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。v2.用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。v v3.用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。v（六）行政惩罚。例如上海每人500-1000元的罚款。5案例1：

3、不签订劳动合同的代价v一、案情：来自广东省高要市的陈某等8名打工仔，从2006年初起受聘于深圳市宝安区某模型厂（以下简称“模型厂”），任职于模具部火花操作员、工程师等职位。但是，他们入职以后，单位从未与他们签订劳动合同。2008年1月始，因为新的劳动合同法颁布实施，模型厂曾要求全体员工签订劳动合同，但由于模型厂提供的格式合同约定的内容、条款不清等原因，全体员工要求修改后再签订，模型厂从此不再提签订劳动合同的事宜。6v2008年5月底，陈某等8人因模型厂一直未依法计算其加班工资、未办理社会养老保险等理由向模型厂提出辞职，并以单位未与他们签订劳动合同为由，要求支付双倍工资。在遭到了模型厂的拒绝后，

4、陈某等8人到深圳宝安区劳动部门投诉，经劳动部门调解后，双方仍无法就赔偿问题达成一致。于是，陈某等8人决定打劳动官司，在沙井法律服务中心的法律援助下，向宝安区劳动部门提起劳动仲裁。7v二、结果：劳动局认为：依据中华人民共和国劳动合同法第82条：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。模型厂明显违反了上述规定，仲裁庭据此裁决模型厂支付陈某等8人的加班工资、解除劳动合同经济补偿金和因未签订劳动合同而支付的双倍工资总计人民币27万元。8社保补充案例：职工自愿放弃社会保职工自愿放弃社会保险的协议是否有效？险的协议是否有效？ v某职工去年签了一份

5、一年期限的劳动合同，某职工去年签了一份一年期限的劳动合同，现在到了续签的时候，劳资双方均有续约意现在到了续签的时候，劳资双方均有续约意愿。因为职工在农村上了新型农村养老保险愿。因为职工在农村上了新型农村养老保险和其他保险，所以不愿意单位给自己上社会和其他保险，所以不愿意单位给自己上社会保险，于是职工想让单位和自己签订劳务合保险，于是职工想让单位和自己签订劳务合同或者签订一份自愿不上保险的协议，单位同或者签订一份自愿不上保险的协议，单位不知道如何处理此事。不知道如何处理此事。 v同学们讨论。9分析v社会保险法社会保险法第四条第四条“中华人民共和国境内的用人单位和中华人民共和国境内的用人单位和个人

6、依法缴纳社会保险费，个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。有权监督本单位为其缴费情况。” v关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的意见意见(人社部发人社部发2009187号附件号附件1)关于多重养老保险关关于多重养老保险关系的处理明确规定：参保人员同时在两地以上存续基本养老系的处理明确规定：参保人员同时在两地以上存续基本养老保险关系的，保险关系的，“由社会保险经办机构与本人协商确定保留其由社会保险经办机构与本人协商确定保留其中一个基本养老保险关系和个人账户，同期其他关

7、系予以清中一个基本养老保险关系和个人账户，同期其他关系予以清理，个人账户储存额退还本人，相应的个人缴费年限不重复理，个人账户储存额退还本人，相应的个人缴费年限不重复计算计算”。v双方可以签订劳动合同或者劳务合同，属于双方意思自治范双方可以签订劳动合同或者劳务合同，属于双方意思自治范畴。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动者畴。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动者和单位签订的自愿放弃社保的协议不能免除单位的法定义务。和单位签订的自愿放弃社保的协议不能免除单位的法定义务。 矛盾10单位咋办v此外实践中常有劳动者和单位达成了自愿放此外实践中常有劳动者和单位达成了自愿放弃社保的协

8、议后，离职后又向单位要求补缴弃社保的协议后，离职后又向单位要求补缴或者赔偿的案例，其自愿放弃的协议不能免或者赔偿的案例，其自愿放弃的协议不能免除单位的法定义务，故企业应当尽量避免和除单位的法定义务，故企业应当尽量避免和此类个人建立劳动关系。此类个人建立劳动关系。 v问：能否给其不缴社保补助呢？11第一节 劳动合同订立v一、劳动合同法关于订立的时间规定（第十条） 1.建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 2. 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 3.用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。12v二、劳动合同的内容（第17

9、条） v1.必备条款,法律规定的劳动合同必须具备的内容，包括：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2.约定条款劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同样板链接13v三、劳动合同的期限v根据劳动合同法12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限

10、劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。v1.固定期限合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 v【范例】 本合同为固定期限劳动合同，合同期从-年-月-日至- -年-月-日止。v一般从几个月到8年不等，合同期限最长不超过8年”。见：关于贯彻执行若干问题的意见第21条，第2款.14v2.无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。v v【范例】本合同为固定期限劳动合同，合同期从-年-月-日至法定解除，或终止条件出现。v用人单位与劳动者协商一致，可以一开始就订立无固定期限劳动合同。 v有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出

11、订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：并不是终身合同15v（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的（连续工作满连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限 ）；v（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；v（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形（作业，查看该内容），续订劳动合同的。v（四） 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人

12、单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（自动生效条款）。16第二节 劳动合同履行和变更v案例1：职工私自找人替班，单位以旷工处理是否违法？职工私自找人替班，单位以旷工处理是否违法？v阿枫原是一个纺织企业的女职工，阿枫原是一个纺织企业的女职工，2009年与这个单位签订年与这个单位签订了了3年的劳动合同，刚开始时，企业的产品销量好，企业的年的劳动合同，刚开始时，企业的产品销量好，企业的经济效益和职工的工资奖金福利待遇都高。每月的工资加奖经济效益和职工的工资奖金福利待遇都高。每月的工资加奖金能有金能有3700多元，职工们的工作积极性都很高，干劲也足。多元，职工们的工作积极性都很高，干劲也足。但是没过多

13、久他们企业生产的产品没有打开市场，经济效益但是没过多久他们企业生产的产品没有打开市场，经济效益直线下滑。奖金没有了，只有固定工资直线下滑。奖金没有了，只有固定工资1700块钱。因此阿块钱。因此阿枫就想找人替自己到单位代班，既可以在外面找兼职挣钱，枫就想找人替自己到单位代班，既可以在外面找兼职挣钱，也完成了任务，随后单位给她发了好几次通知要求阿枫尽快也完成了任务，随后单位给她发了好几次通知要求阿枫尽快自己到岗位上班，否则将依照单位自己到岗位上班，否则将依照单位员工守则员工守则按旷工处理按旷工处理并进行除名。阿枫认为自己的工作有人代替完成，单位不应并进行除名。阿枫认为自己的工作有人代替完成，单位不

14、应作旷工处理。双方发生争议。作旷工处理。双方发生争议。17分析v根据劳动法第十七条规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。v劳动合同法第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。因为劳动关系是具有人身关系性质的社会关系，劳动合同是特定主体间的合同。 18结论v劳动者私自找人替班，实际上是单方变更劳动合同的行为。根据劳动法和劳动合同法的规定，变更劳动合同应遵守协商变更的原则。未经协商同意，单方变更劳动合同则要承担相应的法律责任。阿枫所在单位依据员工守则给于阿枫旷工的处理是合法

15、的。 19课堂内容1：劳动合同履行的原则v一、全面性履行原则v案例中阿凤找人代替，不一定能按约定的方式按质按量承担义务。是一种偷工减料，不是全面履行。v二、合法原则v企业规定薪酬、加班、劳动保护及规章制度等必须合法。v对劳动者没有在劳动合同法中规定，应由其他民法法律规范。见案例220案例2：员工未还清借款， 单位能拒绝解除劳动关系 吗？v某公司咨询： 公司员工张某于 2011 年 12 月曾向公司借 款 1 万元，许诺在公司劳动直至把借款还清，2012 年 12 月 劳动者提出解除劳动关系去别的单位工作， 并向公司许诺在 规定的时间内把钱还上， 请问公司能否以劳动者借款未还清 为由而拒绝解除劳

16、动关系？ 21结果v不可以。这里涉及两个法律关系， 劳动者向用人单位借 款这属于借款合同，如果劳动者不还款，用人单位可以向法 院提起民事诉讼。 劳动者平时的工作中与用人单位之间存在 的是劳动关系，根据劳动合同法第三十七条的规定“劳 动者提前三十日以书面形式通知用人单位， 可以解除劳动合 同。 ” ，因此张某可以解除劳动合同。22同学们有何启发？v不要混淆不同的法律概念， 以免将自己带入不 必要的争端中。例如：借款合同与劳动合同性质不同，借款 合同附加的条件应该不违背法律的规定， 本案中企业在借款合同中作出的附加条件违背了劳动法律法规的规定， 因此附 件条件无效。 v1.法的种类及劳动法的形势法

17、的种类及劳动法的形势v公法：以国家利益为本位；v私法：以个人利益为本位；v社会法：以社会利益为本位，兼有公法和私法的性质。 23案例3：公司变更名称，劳动关系怎公司变更名称，劳动关系怎么处理？么处理？ v小章于2008年8月被A公司录用，并与A公司签订了为期三年的劳动合同。2009年5月A公司更名为B公司，A公司同时注销，法人资格终止。虽然A公司的法定代表人仍然是B公司的法定代表人，B公司成立后，却未与小章变更劳动合同。小章仍在原工作岗，却未与小章变更劳动合同。小章仍在原工作岗位上工作。位上工作。2009年6月，小章突然不辞而别，前往另一家公司工作。这一举动B公司在业务管理上十分被动。B公司要

18、求小章要求小刘赔偿违约金10000 元 ，赔偿直接经济损失20000元。 24v小章认为，与自己签订劳动合同的是A公司，A公司变更为B公司，主体已经发生变化，B公司如果想留任小章工作，就应该变更原来的合同，或者从新签订劳动合同。可是B公司并没有这样做，可以视为劳动合同终止。自己可以随时离开，无需为此承担责任。双方为此发生争议。 25案例案例4：公司股权变动就能变更职工：公司股权变动就能变更职工的工资吗？的工资吗？v2008年8月，黄怜花与昭阳电子股份有限公司签订了一份劳动合同，双方约定了工资标准，一个月试用期的工资为3200元，转正之后每月工资为4000元。2008年3月，公司权力结构变动，大

19、股东另换他人，公司内部传言工资待遇要看大股东的脸色了。黄怜花最不信邪，他认为公司虽然是一个公司，但是股东权益和员工的不同，股东之间的纷争不应该波及员工。但是不久，公司宣布了岗位工资调整的新方案。员工的工资有上浮有下调。黄怜花的工资被调至3200元。 26v他不服公司任意调抵员工工资，就找到公司老总，当面质问为什么要把员工拖下水，损害员工的利益。公司老总勉强回答他，因为员工也是公司的一份子，如此决策正是为了员工的长远利益考虑，应该体谅公司的用心，否则新的大股东会力行裁员计划，这样倒霉的就是大家了。黄怜花不服，但是不知道怎么样才能有效的维护自己和同事的权益，于是向专家咨询。 27课堂内容2：特殊情

20、形劳动合同变更v劳动合同法第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。劳动合同法第三十四条规定：“ 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行”。 v 案例3，33，案例4，34。28案例5：活到老学到老v2009年，宗某与上海一家中外合资F公司签订无固定期限合同，劳动合同第1条：甲方F聘请乙方宗某从事二分厂副经理岗位工作公司可根据工作需要和宗某的工作能力及表现变更其工作岗位。”v2012年，公司进行结构调整、资源重组、技术革新。宗某所在岗位对计算机专用软硬件，英语听说读写要求提高。考虑到宗

21、某只有大专文化水平，公司将将其调到后勤任主管，享受新岗位待遇其调到后勤任主管，享受新岗位待遇。v宗某：提出仲裁要求恢复1原岗位工作，2原待遇？v请问：其要求能获得支持吗？29分析与结论vF公司应辨：公司结构调整、资源重组、技术革新后，宗某原岗位要求变化。v1.软件支持系统没有汉化版，且开发商没有公布源代码，拥有知识产权，公司无力也不能汉化。v2.总公司将新进人才权上收，大量高级外国员工进入，需要英语交流。v3.宗某人员增多，需要运用新的技术管理人力资源，其他部门均已实行。（返回重读合同第1条）v结论：宗某败诉，待遇下降。v注意：用人单位负有举证责任。30课堂内容3：一般劳动合同变更v劳动合同法

22、规定的合法变更情形v（一）协商一致变更。v第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用变更劳动合同，应当采用书面形式。书面形式。 v（二）客观条件变化可变更情形v1.法律法规已经修改，劳动合同不合法了。v2.用人单位生产变动，如转产。v3.劳动者身体、能力方面的原因。v4.客观不可抗力。31第三节 劳动合同的解除与终止v一、劳动合同的解除一、劳动合同的解除v（一）双方协商解除v（二）劳动者单方面解除v（三）用人单位单方面解除v二、劳动合同的终止二、劳动合同的终止v（一）期满终止v（二）当事人一方资格丧失终止32第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

23、v(一)劳动合同期满的;v(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;v(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;v(四)用人单位被依法宣告破产的;v(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;v(六)法律、行政法规规定的其他情形。33三、劳动合同的解除和终止的条件和经济补偿vWord附件：劳动合同解除补偿34四、解除劳动合同经济补偿的计算v依据：第四十七条1.经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。v2.劳动者月工资高于用人单位所在

24、直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。v3.本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。v注意：从2008年1月1日起的工龄按此核算（法不前溯）35案例展示：根据上海裁审实践有有关口径结合案例，围绕经济补偿金的分段计算进行系统的阐述vA.2008年后就业的，基本公式：经济补偿金=工作年限月工资v案例1：张某2008年1月1日进入单位，2009年4月30日因医疗期满被依法解除合同，期平均月工资为8000元；李某同时进入，同时被解除。v提示：2008年上

25、海市职工月平均工资的3倍为9876元36v答案：张=1.5个月*8000v李=1.5个月* 9876v案例案例1总结：总结：“3倍倍+12月封顶月封顶”， 12月封顶月封顶尚未有案例。尚未有案例。vB.2008年前就业的,分段v老政策 2008年1月1日 劳动合同法v计算经济补偿金最基本的公式为：经济补偿金=基数年限。影响经济补偿金的因素有二；基数和年限，而经济补偿金亦是据此进行分段的。37v案例2张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因医疗期满被依法解除合同，期平均月工资为8000元。v案例3张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因不能胜任被解除合同，其平均月工资

26、为8000元。v案例4张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因经济性裁员被依法解除合同，其月平均工资为10000元。v案例5张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因不能胜任解除合同，其月平均工资为10000元。38案例2分析v案例2属于经济补偿金的基数和年限均未遇到封顶的情况。这一类型包括的法定情形主要有：1、医疗期满解除；2、客观情况变化解散；3、经济性裁员；4、企业破产解散v 经济补偿金的计算： 经济补偿金的基数：8000元 经济补偿金的年限=1988.1.1-2009.4.30=21年4个月（按21.5个月计算） 经济补偿金：8000元20个月+8000 1.5个月=17.2万元 （解释：见下页）39A.老办法算亲半截20个月： 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排 的工作的：v经济补偿金=工作年限月工资+医疗补助费（医疗补助费不低于6个月的工资，本案例没法算）B.新法：算后半截1.5个月。40案例案例3分析：能力不行者分析：能力不行者v案例3中：按照“以前规定要进行年限封顶，而按照劳动合同法规定由于劳动者工资未超过职工平均工资的3倍，因