利用pos机进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈

1、无利利用用 pos 终端进行套现行为是否构终端进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈成非法经营罪之浅谈作 者 ： 蔡 磊【 摘 要摘 要 】 本 文 通 过 现 行 法 律 、 法 规 以 及 相 关 司 法 解 释 的 规 定 与 当前 司 法 判 例 ， 阐 述 社 会 主 义 市 场 经 济 交 易 过 程 中 使 用 p o s 终 端 存 在 的套 现 行 为 是 否 构 成 对 现 行 刑 法 违 法 。关 键 词 ：关 键 词 ： p o s 终 端 、 套 现 、 非 法 经 营 罪近 日 无 意 中 在 中 国 法 院 网 上 看 到 一 份 辽 宁 省 本 溪 市 中 级 人

2、民 法 院 (2013) 本 刑 二 终 字 第 00060 号 刑 事 判 决 书 ， 判 决 书 里 对十 个 被 告 人 分 别 以 非 法 经 营 罪 进 行 了 判 处 。 法 院 认 定 的 主 要 违法 行 为 是 被 告 人 利 用 pos 机 进 行 非 法 套 取 现 金 的 行 为 ， 且 构 成情 节 特 别 严 重 。与 此 同 时 笔 者 也 向 身 边 有 pos 终 端 的 朋 友 征 询 了 情 况 ， 有没 有 套 现 的 行 为 或 者 对 于 套 现 行 为 的 认 识 是 否 构 成 违 法 （ 仅 指中 华 人 民 共 和 国 刑 法 ） ， 回 答

3、 都 是 否 定 的 ， 只 是 认 为 违 反 金 融 机构 关 于 使 用 pos 终 端 的 规 定 （ 具 体 哪 条 规 定 无 从 而 知 ， 只 是 授发 pos 终 端 工 作 人 员 提 醒 ） ，面 临 的 处 罚 也 仅 仅 是 冻 结 资 金 和 查封 pos 终 端 的 处 罚 ， 无 人 认 为 是 违 法 行 为 ， 这 与 现 有 司 法 判 例有 着 明 显 认 识 冲 突 。 这 种 事 实 触 发 了 笔 者 的 思 考 ， 什 么 是 pos终 端 ？ 什 么 是 套 现 ？ 什 么 是 非 法 经 营 罪 ？ 以 及 现 有 法 律 到 底 是如 何

4、规 定 的 等 等 一 系 列 思 考 ， 笔 者 将 如 下 分 析 。一 、 什 么 是一 、 什 么 是 pospos 终 端 ？终 端 ？（ 一 ） 、 Pos 终 端 ：是 指 银 联 pos 机 ， 简 称 POS 终 端 ， POS（ Pointofsales ） 的无中 文 意 思 是 “销 售 点 ”，全 称 为 销 售 点 情 报 管 理 系 统 ，是 一 种 配有 条 码 或 OCR 码（ Opticalcharacterrecognition 光 字 符 码 ）终端 阅 读 器 ， 有 现 金 或 易 货 额 度 出 纳 功 能 。 终 端 通 过 电 话 线 拨 号的

5、 方 式 将 信 息 首 先 发 送 到 银 联 的 平 台 ， 银 联 平 台 识 别 相 关 信 息之 后 会 将 扣 款 信 息 发 送 到 发 卡 银 行 ， 经 发 卡 银 行 确 认 之 后 ， 再回 发 信 息 至 银 联 平 台 ， 银 联 确 认 之 后 ， 会 再 将 已 处 理 的 信 息 发送 至 前 置 终 端 ， 终 端 收 到 确 认 后 的 信 息 ， 然 后 打 印 单 据 。（ 二 ） 、 pos 终 端 的 特 点 ：1、 能 够 使 顾 客 选 择 多 种 交 易 方 式 ， 还 可 提 高 商 家 的 交 易 渠道 ， 更 能 满 足 国 内 银 行

6、卡 10 亿 持 有 者 及 国 际 卡 15 亿 持 有 者 的交 易 需 求 ；2、 安 全 ： 使 商 家 在 店 铺 里 无 需 保 留 大 量 的 现 金 ， 还 可 避 免现 金 操 作 中 人 为 错 误 以 及 盗 窃 的 发 生 ， 更 使 商 家 不 必 担 心 无 效支 票 ， 收 到 假 钞 及 携 带 大 量 现 金 到 银 行 的 危 险 ；3、 省 时 方 便 ： 能 够 鼓 励 现 金 短 缺 却 又 想 购 物 的 顾 客 进 行 消费 ， 同 时 销 售 记 录 和 客 户 收 据 将 自 动 打 印 保 存 。二 、 什 么 是 套 现 ？二 、 什 么

7、是 套 现 ？（ 一 ） 、 套 现 ： 是 指 利 用 不 同 市 场 中 同 一 种 产 品 或 是 接 近 等同 的 产 品 价 格 之 间 的 细 微 差 别 获 利 ， 本 文 重 点 指 信 用 卡 套 现本 文 重 点 指 信 用 卡 套 现 。（ 二 ） 、 信 用 卡 套 现 ： 是 指 持 卡 人 通 过 刷 卡 方 式 将 信 用 卡 本身 的 信 用 卡 额 度 内 的 金 额 全 额 刷 卡 刷 出 来 ， 然 后 刷 卡 方 给 持 卡人 刷 卡 金 额 现 金 ， 持 卡 人 支 付 不 等 的 手 续 费 。信 用 卡 套 现 与 银 行 柜 台 或 ATM 机

8、 上 取 现 有 什 么 差 别 ？1、 取 现 ： 用 信 用 卡 在 银 行 柜 台 或 ATM 机 上 取 现 ， 一 般 同 行取 现 需 要 给 付 银 行 0.2% 每 笔 交 易 的 手 续 费 ，跨 行 需 要 给 银 行 3%的 手 续 费 ， 另 外 每 天 要 支 付 银 行 万 分 之 五 的 利 息 ， 取 现 额 度 一无般 也 只 是 信 用 卡 可 透 支 额 度 的 30%-50% 。2、信 用 卡 套 现 ，属 于 消 费 ，只 是 刷 卡 消 费 后 ，不 是 拿 商 品 ，而 是 商 户 给 你 同 等 金 额 的 现 金 ， 信 用 卡 套 现 是 有

9、 免 利 息 的 时 间的 ， 一 般 是 20-56 天 不 等 ， 同 时 可 以 全 额 度 或 翻 倍 额 度 套 现 。3、 信 用 卡 套 现 行 为 的 分 类 ：（ 1） 、 持 卡 人 的 个 人 行 为 ， 持 卡 人 玩 弄 “他 人 消 费 刷 自 己的 卡 ”的 把 戏 ， 把 别 人 购 物 的 账 刷 进 自 己 卡 内 以 增 加 积 分 的 方式 ， 同 时 购 物 者 再 返 还 持 卡 人 现 金 ， 这 样 对 持 卡 人 来 说 真 可 谓一 举 两 得 。 因 为 许 多 银 行 在 发 行 信 用 卡 的 同 时 都 推 出 了 增 值 服务 ，

10、开 展 消 费 积 分 换 礼 品 等 活 动 ， 以 刺 激 民 众 办 卡 和 消 费 的 热情 。（ 2） 、 持 卡 人 与 商 家 或 某 些 “贷 款 公 司 ”、 “中 介 公 司 ”合作 ， 持 卡 人 通 过 付 给 商 家 手 续 费 来 获 取 套 现 。 一 般 是 利 用 商 家的 POS 终 端 进 行 虚 假 交 易 ，将 信 用 卡 上 的 金 额 划 走 ，商 家 或 “贷款 公 司 ”、“中 介 公 司 ”则 当 场 付 现 (付 给 持 卡 人 现 金 )，持 卡 人付 给 商 家 的 手 续 费 又 低 于 银 行 。（ 3） 、 持 卡 人 利 用 一

11、 些 网 站 或 公 司 的 服 务 而 取 得 套 现 ， 如 ，借 助 “支 付 宝 ”或 中 国 移 动 的 “网 上 购 买 充 值 卡 ”的 服 务 进 行套 现 。（ 4） 、 小 额 免 手 续 费 套 现 ， 方 法 是 在 某 些 商 场 或 其 他 可 以刷 卡 消 费 的 地 方 ， 持 卡 人 结 账 时 使 用 现 金 付 清 ， 而 收 银 员 会 先收 现 金 ， 待 客 人 走 后 用 自 己 的 信 用 卡 刷 出 对 应 的 消 费 ， 从 而 达到 小 额 套 现 的 目 的 。三 、 什 么 是 非 法 经 营 罪 ？三 、 什 么 是 非 法 经 营

12、罪 ？（ 一 ） 、 非 法 经 营 罪 ： 是 指 违 反 国 家 规 定 ， 未 经 许 可 经 营 专营 、 专 卖 物 品 或 其 他 限 制 买 卖 的 物 品 ， 买 卖 进 出 口 许 可 证 、 进无出 口 原 产 地 证 明 以 及 其 他 法 律 、 行 政 法 规 规 定 的 经 营 许 可 证 或者 批 准 文 件 ， 未 经 国 家 有 关 主 管 部 门 批 准 非 法 经 营 证 券 、 期 货 、保 险 业 务 的 ， 或 者 非 法 从 事 资 金 支 付 结 算 业 务 的 ， 以 及 从 事 其他 非 法 经 营 活 动 ， 扰 乱 市 场 秩 序 ， 情

13、 节 严 重 的 行 为 。（ 二 ） 、 非 法 经 营 罪 的 犯 罪 构 成1、 主 体 ： 本 罪 的 主 体 是 一 般 主 体 ， 即 一 切 达 到 刑 事 责 任 年龄 ， 具 有 刑 事 责 任 能 力 的 自 然 人 。 依 法 成 立 、 具 有 责 任 能 力 的单 位 也 可 以 成 为 本 罪 的 主 体 。2、 客 体 ： 本 罪 侵 犯 的 客 体 应 该 是 市 场 秩 序 ， 为 了 保 证 限 制买 卖 物 品 和 进 出 口 物 品 市 场 ， 国 家 实 行 上 述 物 品 的 经 营 许 可 制度 。3、 主 观 方 面 ： 主 观 方 面 由 故

14、意 构 成 ， 并 且 具 有 谋 取 非 法 利润 的 目 的 ， 主 观 方 面 应 具 有 的 两 个 主 要 内 容 。 如 果 行 为 人 没 有以 谋 取 非 法 利 润 为 目 的 ， 而 是 由 于 不 懂 法 律 、 法 规 ， 买 卖 经 营许 可 证 的 ， 不 应 当 以 本 罪 论 处 ， 应 当 由 主 管 部 门 对 其 追 究 行 政责 任 。4、 客 观 方 面 ：（ 1） 、客 观 方 面 表 现 为 违 反 国 家 规 定 ，未 经 许 可 经 营 专 营 、专 卖 物 品 或 者 其 他 限 制 买 卖 的 物 品 ；（ 2 ） 、 违 反 国 家 规

15、定 ， 买 卖 进 出 口 许 可 证 、 进 出 口 原 产 地证 明 以 及 其 他 法 律 、行 政 法 规 规 定 的 经 营 许 可 证 或 者 批 准 文 件 ；（ 3 ） 、 违 反 国 家 规 定 ， 未 经 国 家 有 关 主 管 部 门 批 准 非 法 经营 证 券 、 期 货 、 保 险 业 务 的 ， 或 者 非 法 从 事 资 金 支 付 结 算 业 务的 ；（ 4 ） 、 违 反 国 家 规 定 ， 从 事 其 他 非 法 经 营 活 动 ， 扰 乱 市 场秩 序 ， 情 节 严 重 的 行 为 。无四 、 我 国 关 于 禁 止 利 用四 、 我 国 关 于 禁

16、止 利 用 pos 终 端 套 现 行 为 和 非 法 经 营 罪 现终 端 套 现 行 为 和 非 法 经 营 罪 现行 相 关 规 定行 相 关 规 定（ 一 ） 我 国 禁 止 利 用 pos 终 端 套 现 行 为 现 行 相 关 规 定1、我 国 禁 止 利 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 的 相 关 规 定 最 早 见于 2006 年 3 月 8 日 中 国 人 民 银 行 、 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会联 合 发 布 的 关 于 防 范 信 用 卡 风 险 有 关 问 题 的 通 知 （ 银 发 2006第 84 号 ） ， 该 文 件 首 次 明

17、 确 规 定 利 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 行为 是 应 受 打 击 的 非 法 行 为 。2、我 国 禁 止 信 用 卡 套 现 行 为 的 第 二 个 法 律 性 文 件 是 中 国 银监 会 办 公 厅 在 2007 年 2 月 26 日 发 布 的 中 国 银 监 会 办 公 厅 关于 加 强 银 行 卡 发 卡 业 务 风 险 管 理 的 通 知 （ 银 监 办 发 2007 60号 ） ，该 文 件 第 五 条 规 定 利 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 是 一 种 银 行卡 欺 诈 行 为 。3、 2008 年 5 月 19 日 中 国 银 监 会

18、办 公 厅 又 发 布 了 我 国 关 于禁 止 信 用 卡 套 现 行 为 的 第 三 个 法 律 性 文 件 即 关 于 信 用 卡 套 现活 跃 风 险 提 示 的 通 知 （ 银 监 办 发 2008 74 号 ） ， 该 文 件 重 申了 前 两 个 规 定 并 提 出 了 新 的 要 求 。4、 此 后 中 国 人 民 银 行 、 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 、 公 安部 、 国 家 工 商 总 局 在 2009 年 4 月 27 日 联 合 发 布 了 关 于 加 强银 行 卡 安 全 管 理 预 防 和 打 击 银 行 卡 犯 罪 的 通 知 （ 银 发 2

19、009 142 号 ） ， 该 文 件 对 利 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 做 出 了 更 为 细 致的 规 定 。5、 随 后 中 国 银 监 会 于 2009 年 6 月 23 日 发 布 了 中 国 银 监会 关 于 进 一 步 规 范 信 用 卡 业 务 的 通 知 （ 银 监 发 2009 60 号 ） ，该 文 件 对 特 约 商 户 进 行 信 用 卡 套 现 活 动 进 行 了 相 关 规 定 。上 述 法 律 文 件 均 系 国 务 院 所 属 的 部 门 规 章 或 部 门 的 规 范 性无文 件 。（ 二 ） 、 我 国 刑 法 对 与 利 用P O S终

20、 端 套 现 行 为 构 成 非 法经 营 罪 以 及 相 关 司 法 解 释 的 规 定1 、 刑 法 第 二 百 二 十 五 条 “ 违 反 国 家 规 定 ， 有 下 列 非 法经 营 行 为 之 一 ， 扰 乱 市 场 秩 序 ， 情 节 严 重 的 ， 处 五 年 以 下 有 期徒 刑 或 者 拘 役 ，并 处 或 者 单 处 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 罚 金 ；情 节 特 别 严 重 的 ， 处 五 年 以 上 有 期 徒 刑 ， 并 处 违 法 所 得 一 倍 以上 五 倍 以 下 罚 金 或 者 没 收 财 产 ：（ 一 ） 未 经 许 可 经 营 法 律

21、 、 行 政 法 规 规 定 的 专 营 、 专 卖 物品 或 者 其 他 限 制 买 卖 的 物 品 的 ；（ 二 ） 买 卖 进 出 口 许 可 证 、 进 出 口 原 产 地 证 明 以 及 其 他 法律 、 行 政 法 规 规 定 的 经 营 许 可 证 或 者 批 准 文 件 的 ；（ 三 ） 未 经 国 家 有 关 主 管 部 门 批 准 非 法 经 营 证 券 、 期 货 、保 险 业 务 的 ， 或 者 非 法 从 事 资 金 支 付 结 算 业 务 的 ；（ 四 ） 其 他 严 重 扰 乱 市 场 秩 序 的 非 法 经 营 行 为 。 ”2 、 最 高 人 民 法 院 最

22、高 人 民 检 察 院 关 于 办 理 妨 害 信 用 卡 管理 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 七 条 “ 违 反 国 家规 定 ， 使 用 销 售 点 终 端 机 具 （ POS 机 ） 等 方 法 ， 以 虚 构 交 易 、 虚开 价 格 、 现 金 退 货 等 方 式 向 信 用 卡 持 卡 人 直 接 支 付 现 金 ， 情 节严 重 的 ， 应 当 依 据 刑 法 第 二 百 二 十 五 条 的 规 定 ， 以 非 法 经 营 罪定 罪 处 罚 。实 施 前 款 行 为 ， 数 额 在 100 万 元 以 上 的 ， 或 者 造 成 金 融

23、机构 资 金 20 万 元 以 上 逾 期 未 还 的 ， 或 者 造 成 金 融 机 构 经 济 损 失 10万 元 以 上 的 ， 应 当 认 定 为 刑 法 第 二 百 二 十 五 条 规 定 的 “ 情 节 严重 ” ； 数 额 在 500 万 元 以 上 的 ， 或 者 造 成 金 融 机 构 资 金 100 万元 以 上 逾 期 未 还 的 ， 或 者 造 成 金 融 机 构 经 济 损 失 50 万 元 以 上 的 ，无应 当 认 定 为 刑 法 第 二 百 二 十 五 条 规 定 的 “情 节 特 别 严 重 ”。持 卡 人 以 非 法 占 有 为 目 的 ， 采 用 上 述

24、方 式 恶 意 透 支 ， 应 当追 究 刑 事 责 任 的 ， 依 照 刑 法 第 一 百 九 十 六 条 的 规 定 ， 以 信 用 卡诈 骗 罪 定 罪 处 罚 。五 、 利 用五 、 利 用 POSPOS 终 端 进 行 套 现 行 为 构 成 非 法 经 营 罪 必 须 具 备终 端 进 行 套 现 行 为 构 成 非 法 经 营 罪 必 须 具 备的 要 件的 要 件根 据 上 述 刑 法 条 文 及 司 法 解 释 的 规 定 ， 利 用 POS 终 端进 行 信 用 卡 套 现 行 为 构 成 非 法 经 营 罪 的 构 成 要 件 的 客 观 方 面 须具 备 以 下 三 个

25、 内 容 ：（ 一 ） 、 违 反 禁 止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 行 为 的 “ 国家 规 定 ” ；（ 二 ） 、 有 使 用 POS 终 端 等 方 法 ， 以 虚 构 交 易 、 虚 开 价 格 、现 金 退 货 等 方 式 向 信 用 卡 持 卡 人 直 接 支 付 现 金 的 行 为 ；（ 三 ） 、 情 节 严 重 ， 达 到 了 刑 法 制 裁 的 标 准 。这 三 个 内 容 完 整 的 构 成 了 非 法 经 营 罪 的 客 观 方 面 ， 缺 一 不可 ， 否 则 将 不 构 成 非 法 经 营 罪 。六六 、 “ 违 反 国 家 规 定违 反

26、 国 家 规 定 ” 的 法 定 概 念的 法 定 概 念利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 构 成 非 法 经 营 罪 的 构 成 要 件的 客 观 方 面 必 须 同 时 包 含 三 个 内 容 ， 而 其 第 一 个 内 容 即 违 反 禁止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 的 “ 国 家 规 定 ” 是 该 罪 名 构 成的 前 提 和 基 础 。 所 以 必 须 准 确 把 握 “ 违 反 国 家 规 定 ” 的 内 涵 与外 延 ， 这 样 才 能 准 确 的 把 握 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 行 为构 成 非 法 经

27、营 罪 是 否 成 立 。（ 一 ） 、适 用“ 违 反 国 家 规 定 ”必 须 是 以 有 国 家 规 定 为 前 提 ，如 果 没 有 国 家 规 定 ， 就 谈 不 上 违 反 的 问 题 。（ 二 ） 、 适 用 “ 违 反 国 家 规 定 ” 必 须 是 有 效 的 国 家 规 定 中 有无明 确 禁 止 某 一 行 为 的 强 制 性 要 求 ， 并 且 这 一 强 制 性 要 求 必 须 是特 定 的 ， 非 刑 法 规 定 的 。 如 果 没 有 非 刑 法 的 强 制 性 要求 ， 即 使 刑 法 有 规 定 ， 也 谈 不 上 违 反 的 问 题 。（ 三 ） 、 “ 违

28、 反 国 家 规 定 ” 中 的 “ 国 家 规 定 ” 必 须 是 法 定 的 。 刑 法 刑 法 第 九 十 六 条 规 定第 九 十 六 条 规 定 ： “ 本 法 所 称 的 违 反 国 家 规 定本 法 所 称 的 违 反 国 家 规 定 ， 是 指 违是 指 违反 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 制 定 的 法 律 或 决 定 ， 国 务反 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 制 定 的 法 律 或 决 定 ， 国 务院 制 定 的 行 政 法 规院 制 定 的 行 政 法 规 、 规 定 的 行 政 措 施规 定 的 行 政 措

29、 施 、 发 布 的 决 定 和 命 令发 布 的 决 定 和 命 令 。 ” 根据 该 规 定 ， 违 反 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 颁 布 的 地 方 性 法 规 、 自 治条 例 、 规 章 、 细 则 、 办 法 ， 以 及 国 务 院 各 部 门 制 定 的 各 种 办 法 、细 则 、 规 章 、 规 定 等 ， 明 显 都 不 属 于 我 国 刑 法 中 “ 违 反 国家 规 定 ” 的 范 畴 。由 此 可 见 ， 违 反 禁 止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 行 为 的国 家 规 定 仅 指 违 反 全 国 人 民 大 表 大 会 及 其 常

30、务 委 员 会 制 定 的 法律 或 决 定 、 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 、 规 定 的 行 政 措 施 、 发 布 的决 定 和 命 令 中 关 于 禁 止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套 现 的 规 定 。如 果 “ 国 家 规 定 ” 中 没 有 关 于 禁 止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡 套现 行 为 的 规 定 ， 而 是 属 于 “ 国 家 规 定 ” 的 部 门 规 章 等 有 规 定 ，则 利 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 的 行 为 也 不 “ 违 反 国 家 规 定 ” ， 自然 也 就 不 构 成 非 法 经

31、营 罪 。七 、 利 用利 用 pospos 终 端 进 行 套 现 行 为 不 构 成 非 法 经 营 罪终 端 进 行 套 现 行 为 不 构 成 非 法 经 营 罪综 上 所 述 ， 目 前 因 我 国 缺 少 禁 止 利 用 POS 终 端 进 行 信 用 卡套 现 的 “ 国 家 规 定 ” ， 所 以 即 使 存 在 用 POS 机 进 行 信 用 卡 套 现 的行 为 ， 也 不 能 根 据 刑 法 第 二 百 二 十 五 条 和 关 于 办 理 妨 害信 用 卡 管 理 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 七 条 的规 定 追 究 行 为 人 非 法 经 营 罪 的 刑 事 责 任 。目 前 司 法 实 践 中 公 、 检 、 法 仍 直 接 适 用 刑 法 和 司 法 解无释 中 非 法 经 营 罪 的 教 条 进 行 定 罪 量 刑 ， 而 忽 略 了 对 法 律 和 司 法解 释 前 提 条 件 “ 违 反 国 家 规 定 ” 和 法 律 精 神 的 理 解 。 这 种 定 罪与 量 刑 方 法 严 重 违