涉外民事关系法律适用法的总体评价与适用-惠州演讲-2011-3-31会后晚间补充

1、LOGOApplication of Chinas Law Applicable to Foreign-related Civil Relations 中国国际私法中国国际私法Company Logo内容内容 对中国对中国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法的评价的评价一一涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法适用的几个问适用的几个问题题二二中国国际私法中国国际私法Company Logo中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分Company Logo 2010 2010年年1010月月2828日，十一届全国人大常委会日，十一届全国人大常委会第十七次会议通过第十七次会议通过中华人

2、民共和国涉外民中华人民共和国涉外民事关系法律适用法事关系法律适用法，是中华人民共和国涉，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。 该法该法20112011年年4 4月月1 1日施行。日施行。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo 该法共该法共8 8章章5252条条 第一章第一章 一般规定一般规定 第二章第二章 民事主体民事主体 第三章第三章 婚姻家庭婚姻家庭 第四章第四章 继承继承 第五章第五章 物权物权 第六章第六章 债权债权 第七章第七章 知识产

3、权知识产权 第八章第八章 附则附则中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo积极评价：积极评价：第一第一，它的出台结束了中国没有单行的、统它的出台结束了中国没有单行的、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。一的涉外民事关系法律适用法的历史。 第二第二，该法在一定程度上创新了中国的涉外，该法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度和规则。民事关系法律适用制度和规则。 第三第三，该法是一部以人为本、亲民的法律，该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔的法律，向全也是一部充满自信、心胸开阔的法

4、律，向全世界展现了中国更加自信、开放的良好形象。世界展现了中国更加自信、开放的良好形象。 中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo创新之处：创新之处：（1）该法在结构上将）该法在结构上将“人法人法”部分即部分即“民事主体民事主体”、“婚婚姻家庭姻家庭”和和“继承继承”等三章置于等三章置于“物法物法”、“债法债法”之前，之前，体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化了立法体系结构。了立法体系结构。（2）该法采用最密切联系原则作为对法律未作规定的所有）该

5、法采用最密切联系原则作为对法律未作规定的所有涉外民事关系法律适用的涉外民事关系法律适用的“兜底原则兜底原则”，避免了在涉外民，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。事关系法律适用方面留下漏洞。（3）该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。）该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。 （4）该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也）该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是广大了当事人意思自治原则的适用范围。就是广大了当事人意思自治原则的适用范围。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company

6、Logo创新之处：创新之处：（5）该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性）该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用。这是根据中国改革开放实际对国际上规定直接适用。这是根据中国改革开放实际对国际上“直直接适用的法律接适用的法律”理论的吸纳和扬弃。理论的吸纳和扬弃。 （6）该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选）该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，择动产物权适用的法律， 这是一个创举，是充分考虑动产这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和

7、方式不一等原由所做出的安排。易条件和方式不一等原由所做出的安排。（7）该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的）该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的“被请求保护地法被请求保护地法”原则，有利于知识产权的应用和保护，原则，有利于知识产权的应用和保护，有利于处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权有利于处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷。等三类纠纷。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo不足之处：不足之处：（1）该法还不是一部真正统一、系统、全面和完善的涉外）该法还不是一

8、部真正统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没法等三部法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。（2）该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第）该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2条关于条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定照其规定”和第和第51条的规定条的规定 ，但实际上没有明确除海商，但实际上没有明确除海商法

9、、民用航空法、票据法三法和法、民用航空法、票据法三法和民法通则民法通则第第146条和条和第第147条以及条以及继承法继承法第第36条之外的其他法律中的法律条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。适用规定同新法是一个什么样的关系。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo不足之处：不足之处：（3）该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、）该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用等，没法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用等，没有加

10、以规定。有加以规定。（4）在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如将仲裁协）在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如将仲裁协议的法律适用放在议的法律适用放在“民事主体民事主体”一章内规定是不恰当的。一章内规定是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。空间。（5）该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该）该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该法第法第3条规定条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律关系适用的法律”，完全是一条多余的规定。，完全是一条多余的

11、规定。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事关系法律适用法的评价Company Logo 总之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是总之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程。这个过程是理论与实践交融的过程，是一个渐进的过程。这个过程是理论与实践交融的过程，是中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，这实际上是中国当代立法的一个缩影。在这个过程中，中这实际上是中国当代立法的

12、一个缩影。在这个过程中，中国的国际私法立法既走得磕磕碰碰，又走得实实在在，但国的国际私法立法既走得磕磕碰碰，又走得实实在在，但始终是向着太阳，向着光明前行的。随着中国新的始终是向着太阳，向着光明前行的。随着中国新的涉外涉外民事关系法律适用法民事关系法律适用法自年月日起施行，中自年月日起施行，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时期的开始。期的开始。中国国际私法中国国际私法第一部分第一部分 对涉外民事关系法律适用法的评价对涉外民事

13、关系法律适用法的评价Company Logo中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分Company Logo问题之一问题之一 对对“涉外民事关系涉外民事关系”的理的理解解中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Company Logo原有的规定和传统的主张原有的规定和传统的主张：“三要素说三要素说” “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的

14、，均为涉外民事关系。的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。”（最高院意见最高院意见第第178条）条） 中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Company Logo 新法未明确规定，该如何处理？新法未明确规定，该如何处理？ 坚持坚持传统三要素说传统三要素说 V. 适度扩展适度扩展中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Company Logo学界的观点：学界的观点：主张适度扩展主张适度扩展来自法院的态度：无论是否扩展，希望规定来自法院的态度：无论是否扩展，希望规定具具有可操作性有可操作性 中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Com

15、pany Logo学界学界涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法（建议稿）的建议：（建议稿）的建议：有下列情形之一的，为涉外民事关系：有下列情形之一的，为涉外民事关系： (一一) 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人和其他组织、外国国家、国际组织；和其他组织、外国国家、国际组织；(二二) 民事关系一方的住所、惯常居所或者营业所位于民事关系一方的住所、惯常居所或者营业所位于中华人民共和国领域外；中华人民共和国领域外；(三三) 民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；者争

16、议标的物移转越出一国国界； (四四) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；中华人民共和国领域外；(五五)中华人民共和国法律、法规规定的其他涉外民事中华人民共和国法律、法规规定的其他涉外民事关系。关系。中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Company Logo建议稿规定的特色：建议稿规定的特色：1.将涉外作扩大解释将涉外作扩大解释; ;2.2.采用了采用了列举加上兜底列举加上兜底的立法方式。的立法方式。中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之一问题之一Company Logo问题之二问题之二 新

17、法与旧法的关系新法与旧法的关系中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo新法的两条规定：新法的两条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。规定的，依照其规定。”（涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第2条）条） 中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo新法的两条规定：新法的两条规定：“中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则第一百四十六条、第一百四十六条、第一百

18、四十七条，第一百四十七条，中华人民共和国继承法中华人民共和国继承法第三第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。” （涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第51条）条） 第第146条涉及侵权的法律适用条涉及侵权的法律适用第第147条涉及结婚和离婚的法律适用条涉及结婚和离婚的法律适用第第36条涉及继承的法律适用条涉及继承的法律适用中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo出现新法规定与旧法（相关包括司法解释）并出现新法规定与旧法（相关包括司法解释）并存的情况存的情况新法新法 其他法律的特别规定其他法律的特

19、别规定 （例如海商法等）（例如海商法等）中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo存在的问题：存在的问题： 旧法与新法不一致的地方应该是依照新旧法与新法不一致的地方应该是依照新法，法，但是新法中做的是不完全的废止列举。但是新法中做的是不完全的废止列举。中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第51条条 列举之外的其他法条该如何定位？列举之外的其他法条该如何定位？民法通则第民法通则第150条条：“依照本章规定适用外国法依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华

20、人民共和国的社律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。会公共利益。”新法第新法第5条条：“外国法律的适用将损害中华人民共外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之二问题之二Company Logo问题之三问题之三 外国法的查明问题外国法的查明问题中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三Company Logo新法规定：新法规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人

21、选院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。择适用外国法律的，应当提供该国法律。 ”（涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第10条）条） 中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三Company Logo比较原司法解释的规定：比较原司法解释的规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提国驻该国使领馆提供；由该国驻我

22、国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。不能查明的，适用中华人民共和国法律。”中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三Company Logo外国法查明的主体外国法查明的主体 法院法院 V. 当事人当事人 新法区分了两种不同情况新法区分了两种不同情况中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三Company Logo外国法查明的途径外国法查明的途径是否如同之前那样采用列举方式是否如同之前那样采用列举方式又该如何列举？又该如何列举？外交方式在实践中旧较少采用外交方式在实践中旧较少采用是

23、否还需要列举其中？是否还需要列举其中？中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三 Company Logo 更为重要的问题：法官在外国法查明时的确信如何建立？法官在外国法查明时的确信如何建立？中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之三问题之三Company Logo调研中来自法官的建议：调研中来自法官的建议：其一，设置合理的庭审审查规则；其一，设置合理的庭审审查规则；其二，建立外国法资料库；其二，建立外国法资料库；其三，依托科研院所建立外国法查明的专设其三，依托科研院所建立外国法查明的专设机构。机构。中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分Company Logo问题之

24、四问题之四 强制性规则的直接适用强制性规则的直接适用中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之四问题之四Company Logo新法规定：新法规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。制性规定的，直接适用该强制性规定。 ”（涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第4条）条） 中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之四问题之四Company Logo如何理解强制性规定？如何理解强制性规定？ 所谓强制性法律规定，是指当事人在任何情况所谓强制性法律规定，是指当事人在任何情况下都必须的遵守的，不能因为选择法律

25、或冲突规范下都必须的遵守的，不能因为选择法律或冲突规范的指引而减损。当事人选择法律不能违反当事人本的指引而减损。当事人选择法律不能违反当事人本国法中强制性的法律规定，这是当事人在选择法律国法中强制性的法律规定，这是当事人在选择法律时必须遵守的一项规定。时必须遵守的一项规定。 当中国法律对涉外民事关系有强制性规定时，当中国法律对涉外民事关系有强制性规定时，该强制性规定应直接适用而排除冲突规范的指引。该强制性规定应直接适用而排除冲突规范的指引。中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之四问题之四Company Logo是否需要列举是否需要列举强制性规定？强制性规定？通过我们对于广东省问卷调研

26、，对是否遇到通过我们对于广东省问卷调研，对是否遇到过直接适用强制性规则的情形，过直接适用强制性规则的情形，54.2%的法的法官选择了官选择了“是是”，受访法官反映，在涉外民，受访法官反映，在涉外民事审判实践中，强制性规则主要包括以下情事审判实践中，强制性规则主要包括以下情况：况：中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之四问题之四Company Logo1. 涉及国家安全的事宜；涉及国家安全的事宜；2. 法律、行政法规中的强制性规定；法律、行政法规中的强制性规定；3. 对外担保登记、外商投资合同的行政审批等；对外担保登记、外商投资合同的行政审批等；4. 关于外汇管制有关规定或关某领域经济

27、秩序的关于外汇管制有关规定或关某领域经济秩序的有关规定；有关规定；5. 适用域外法律损害公共秩序和公序良俗；适用域外法律损害公共秩序和公序良俗；6. 外汇、投资、海关监管等；外汇、投资、海关监管等；7. 效力性及管理性强制规则。效力性及管理性强制规则。中国国际私法中国国际私法法官的问卷回答法官的问卷回答 Company Logo 其一，实践中适用最多的是关于外汇管制外汇管制的问题的问题 其二，法官的回答中有些情形混淆了强制混淆了强制性规定与公共秩序性规定与公共秩序 其三，其三，是否需要明确列举强制性规定，及是否需要明确列举强制性规定，及其如何规定仍然是一个难题其如何规定仍然是一个难题中国国际私法中国国际私法需要注意的问题需要注意的问题Company Logo问题之五问题之五 对最密切联系原则的理解对最密切联系原则的理解中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之五问题之五Company Logo新法规定新法规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，用没有规定的，适用与该涉外民事关系适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律有最密切联系的法律。 （涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第2条）条）中国国际私法中国国际私法第二部分第二部分 问题之五问题之五Compan