第一章 建设工程合同管理法律基础

1、本课程体系本课程体系 法律基础第一章 合同管理的法律基础第二章 合同法律制度（合同法的内容）第三章 工建设工程招标管理勘察设计招投标监理招投标施工招投标物资采购招投标 具体合同管理第四章 监理合同第五章 勘察设计合同第六章 施工合同第七章 物资采购合同第八章 FIDIC合同条件下的施工管理（与国际接轨） 第九章 建设工程施工索赔（合同纠纷处理）第一章第一章 合同管理法律基础合同管理法律基础本章需重点掌握的内容： 1、代理关系 2、担保制度第一节建设工程合同管理概述第一节建设工程合同管理概述 一、建筑市场六大主体：一、建筑市场六大主体：建设单位（业主）勘察设计单位施工单位咨询单位监理单位材料设备

2、供应单位二、建设工程合同法律体系（十法规）二、建设工程合同法律体系（十法规）主要法律（四法）民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系合同法合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系招标投标法规范建筑市场竞争的主要法律建筑法规范建筑活动的基本法律其它相关法律担保法保险法劳动法仲裁法民事诉讼法公证、鉴证法规（非独立法）第二节第二节 合同法律关系合同法律关系一、合同法律关系一、合同法律关系 1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）主体（3主体）自然人法人其他组织客体（3客体）物货币作为一般等价物也是法律意义上的物行为行为多表现为完成一定的工作智力成果知识

3、产权技术秘密在特定情况下是公知技术内容（2内容）权利受到侵害时可得到法律保护义务不履行时要承担法律责任【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。 A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案 【答案】B2、关于法人概念法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织分类（两大类）企业法人工商机关登记后非企业法人行政法人事业法人社团法人二、代理关系（重点掌握）二、代理关系（重点掌握）1、概念、概念 代理，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律效果归属于被代理人的民事法律行为。2、法律特征、法律特征（1）代理人必须在代理权限范围内实施代

4、理行为；（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（区别于行纪和居间行为）（3）代理人在代理权限内独立表现自己的意志；（不必请示被代理人）（4）被代理人对代理行为承担民事责任。代理人被代理人（本人）第三人（相对人）三方主体3、代理的种类、代理的种类（1）委托代理：委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标代理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师与监理单位的关系等。（2）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。（3）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。

5、 A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底【答案】ACDE【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。 A. 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人B. 监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人C. 施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人D. 建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜E. 总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作【答案】ABD【例】如果施工单

6、位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理【答案】 A 4、几种不当代理行为、几种不当代理行为（1）滥用代理权的行为（有代理权）： 代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。（2）无权代理：指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形： 没有代理权而为代理行为 超越代理权限而为代理行为 代理权终止而为代理行为 法律后果：或然状态被代理人追认：有效被代理人拒绝追认：无效（3）表见代理：指本身）表见代理：指本身没有代理权没有代理权，但行为人的行为在，但

7、行为人的行为在客观上存在客观上存在使善意第三人相信其有代理权的情况使善意第三人相信其有代理权的情况，由此产生的，由此产生的法律后果由被法律后果由被代理人承担代理人承担的行为。的行为。构成要件（缺一不可）：构成要件（缺一不可）： 行为人没有代理权； 相对人（第三人）主观上善意； 客观上存在使相对人相信无代理权人有代理权的情形。常见情形：常见情形： 表见代理人持有被代理人的介绍信或有印章的空白合同书。法律后果：法律后果：与无权代理截然不同， 对被代理人而言：产生与有权代理同样的后果。 对相对人而言： 既可主张为一般的无权代理 也可主张为表见代理【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好

8、公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。A.无效，属于欺诈合同B.无效，责任应由张某承担C.有效，责任应由张某承担D.有效，责任应由甲公司承担【答案】D3.4 代理关系的终止委托代理期限届满，事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在了第三节合同担保第三节合同担保 一、担保的概念与方式一、担保的概念与方式概念四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）原则（四原则）平

9、等自愿公平诚实信用方式（五种方式）保证保证抵押抵押质押留置定金定金 【例】 是被担保合同的从合同。（担保合同）1.保证保证 保证的概念和分类概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。 种类一般保证首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿 连带保证（无约定时，默认这种方式）保证人与债务人承担连带责任 保证关系人保证关系人被保证人（债权人）被保证人（债权人） 保证人保证人不能作为保证人的机构 企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。 国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。 学校等以公益为目的的事业单位、社会

10、团体。【例】依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。【答案】D【例】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）。 A.保证B.抵押C.留置D.质押 【答案】 A【例】担保方式中的保证要求（ ）订

11、立书面合同 A.保证人和债务人B.债权人和债务人C.合同当事人 D.保证人和债权人 【答案】D保证在建设工程中的应用（三个方面）保证在建设工程中的应用（三个方面）建设工程中最常用的是保证保证，工程保证担保经营机构： 银行：银行保函 专业担保公司、保险公司：担保书 （1）施工投标保证施工投标保证由投标单位（施工企业）向发包人提供投标人提供方式投标人提供一定数量保证金银行出具保函或其他保证人出具书面保证书没收保证金的情形投标人在投标有效期内撤销投标书投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的投标保证有效期限从投标截止日起到确定中标人止投标保函（保证书）的处理未中标的退回

12、中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回（2）施工合同的履约保证施工合同的履约保证由承包方（施工单位）向业主提供保证金额一般为合同总额的5%10%发包人索取保证金作为赔偿的情况施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工承包人破产、倒闭履约保证有效期限从提交履约保证到项目竣工验收合格为止（3） 施工预付款保证施工预付款保证向承包人向发包人提供预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保由银行出具保函预付款保证的有效期从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止担保金额应当与预付款金额相同预付款分次返还，担保金额相应减少【例】工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供

13、的担保通常有（）。A.施工投标保证B.施工合同履约保证C.施工合同支付保证D.工程预付款保证E.施工合同工程款垫支保证【答案】ABD【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。A.未中标的投标人不退还B.中标的投标人在中标的同时退还C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还【答案】 C3.抵押抵押3.1 抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。3.2 抵押物可作抵押物的财产所拥有的房屋和其它地上定着物

14、所拥有的机器、交通运输工具和其它财产有权处分的国有土地使用权有权处分的国有机器、交通运输工具承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权其它禁止抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产查封、扣押、监管的财产其它依法不得抵押的财产【例】按照担保法的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（）。A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权B.抵押人使用的宅基地C.抵押人拥有的股票D.学校设施【答案】A关于抵押登记： 担保法规定，抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船

15、舶、车辆、企业的设备和其他动产企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同无效。（其他财产抵押当事人自愿登记） 注意：抵押物已登记的优先于未登记的受偿。【例】在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。抵押合同自登记之日起生效的包括（）等抵押合同。A.土地使用权B.城市房地产C.车辆D.机器E.土地所有权 【答案】ABC同一财产设定多重抵押的处理方法抵押合同均登记生效的，按登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按债权比例清偿未登记的，按合同生效的先后顺序清偿;顺序相同，按债权比例清偿抵押物登记的先于未登记的受偿。4.质押质押概念质押是指

16、债务人或者第三人将其动产或权利移交动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。分类动产质押权利质押可以质押的权利票据类股票类可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权、其他【例】抵押与质押的区别主要在于（）。A.担保财产是否为第三人的财产B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C.担保财产是否转移占有D.债权人是否有优先受偿权【答案】 C5.留置留置概念债权人按照合同约定占有债务人的动产动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先

17、受偿的担保方式。相关规定不能通过合同约定产生留置权能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权6.定金定金一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回定金罚则：给付定金一方不履约，无权要求返还定金；收受定金一方不履约，应当双倍返还定金【例】依据担保法，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是（）。A.保证B.抵押C.质押D.定金 【答案】 D【例】甲乙双方签订某工程设计合同，约定设计费

18、为100万元，甲方向乙方支付定金20万元，合同订立后，甲方实际支付15万元定金，乙方收取定金后拒不履行合同，则甲方可以要求乙方返还（ ）万元。 A.15B.30C.20D.40 【答案】 D【例】定金数额由当事人双方约定，但不得超过主合同标的额的（ ） A.10% B.20%C.25%D.30% 【答案】 D第四节工程保险第四节工程保险 一、保险的相关概念保险的相关概念保险是一种受法律保护的分散危险消化损失的法律制度保险制度上的危险不确定性发生与否不确定性发生时间不确定性发生后果的不确定性保险合同四主体投保人（支付保险费的人）保险人（保险公司）被保险人受益人二、保险的分类二、保险的分类一般分类

19、财产保险人身保险建设工程险（狭义）建筑工程一切险（附加第三者责任险）安装工程一切险（附加第三者责任险）建筑工程一切险安装工程一切险性质各类建筑项目安装工程投保人投保人国外：承包人（施工单位）国内：发包人（建设单位）同左被保险人业主或工程所有人承包人或分包人技术顾问同左责任范围自然灾害（包括地震）意外事故（包括火灾和爆炸）自然灾害和事外事故除外责任除外责任P15 10条P16 10条第三者责任险第三者责任险 与工程直接相关的意外事故引起的工地内及邻近区域的第三者人身伤亡 诉讼费用及其他费用同左赔偿金额每次事故赔偿限额累计赔偿限额同左保险期限保险期限自开工或设备运至工地止于验收合格或实际占用，以先

20、发生者为准最长不超过保险单中的保险期设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日，则以验收完毕为终止建筑工程一切险的除外责任（10条）设计错误引起的损失自然磨损因原材料缺陷或工艺不善引起的损失非外力引起的机械或电气装置本身损失维修保养或正常检修费用文字资料及包装物料盘点时发现的短缺领有公共运输执照或已保险的运输设备损失工地内及周围已有的财产期限终止前已竣工验收或实际占用的部分【例】我国建设工程施工合同（示范文本）规定，建筑工程一切险的投保人应当是（）。A.施工合同的发包人B.施工合同的承包人C.施工合同发包人和承包人D.工程项目的代建方和施工合同的发包人【答案】A【例】某建筑工程，业

21、主投保了建筑工程一切险。工程竣工移交后，在合同约定保险期限内发生地震，造成部分建筑物损坏，业主向保险公司提出索赔。则应由（）。A.保险公司承担全部损失B.保险公司承担除外责任以外的全部损失C.业主自行承担全部损失D.业主和保险公司协商分担损失【答案】 C第五节合同的公证和鉴证法律制度第五节合同的公证和鉴证法律制度 1.合同公证合同公证概念国家公证机关依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度2.合同鉴证合同鉴证概念合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度3.合同公证与鉴证的相同点合同公证与鉴证的相同点原则相同均自愿申请内容和范围相同目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性4.合同公证与鉴证的区别合同公证与鉴证的区别 公 证鉴 证性质不同司法行政机关领导下的公证机关依据公证暂行条例的司法行政行为