合同法培训讲义

1、长光科技有限责任公司合同法培训讲义人行部 杨晖“从身份到契约”梅因古代法“财富来自合同”西方法谚法律的发展过程就是人类争取平等的过程, 现在社会中或者说文明社会人们 通过契约或合同成为自己设定权利和义务, 法律可以看做是大多数人达成合意制 定的关于社会管理的基本契约。合同是一个商业交易的核心,是交易双方应遵守的行为规则是财富的源泉。 掌握一些实用的合同法知识对销售人员的重要性不言而喻。合同法博大精深,我们只能尽可能的简化处理,本次培训主要了解以下三个 问题:一、与“谁”签订合同?二、签订怎样的合同?三、怎样执行合同?与“谁”签订合同如果所有的交易都是即时完成的交易,了解交易对象是谁,他是否有信

2、用, 是否有履行合同的能力,是否有承担责任的能力就不是特别重要了。审查合同对象有两种方法;一种是形式审查,一种是实质审查。形式审查包括:1、验证对方营业执照,现在各个地区的工商局都开通多了网上查询的服务 可以上网验证营业执照的真伪。2、查询对方公司详细工商登记档案,相对与验证营业执照而言,这种方法 可以更全面的了解对方公司, 如, 营业执照上不能反映的各种变更记录, 股东所长股份的详细情况, 自然人股东的个人情况等。 查询对方公司工商登记档案需律 师。3、合同印章审查,公司常用的印章种类有公章(有人称行政章 、合同专用 章、投标专用章、财务专用章、部门章等。不少人搞不清这些公章的效力如何, 他

3、们之间有怎样的联系和区别?区分公司印章的功用, 只需记住以下原则即可:公章可以代表公司的任何意 志, 其他公司印章仅仅代表公司意志的某一个方面 , 换句话说:公章的权能可以 分配给其他印章, 如合同专用章在公司签订合同时可以代替公章, 投标专用章在 公司投标时可以代替公章(没有特别约定的情况下 。公司印章使用的当然要慎重, 签订合同时若无法定代表人签名或授权代表签 名仅有公章, 合同仍然可以生效, 除非合同明确约定合同生效要件是法定代表人 签字和盖章才能生效。在合同上签章表明合同主体对合同的认可, 签章一定要和合同文字描述的主 体相同, 这个一般不会犯错, 同时要注意合同上签章的最好是公章,

4、其次是合同 章, 出去特殊的几类合同外, 如劳动合同可以用人事部部门章, 对账确认书可以 用财务部门章。不可以用部门章签订合同。实质审查主要是指到对方公司实地考察,在中国,连法院判决书都有假的, 重大合同即使形式审查都没有问题, 实质审查也是必须的。 对于经验丰富的市场 人员来说,实质审查实际上经常进行。签订怎样的合同合同形式合同形式虽然包括:书面、口头、其他方式(主要是行为但公司所有的合同都应是书面形式,书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电转、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形方式表现所在 内容的形式。既然传真件也是合同,为什么现实中的合同大多数是采用合同书形式,而不 采用

5、电子邮件和传真方式, 是因为在证据法上, 不同的合同形式证明力不同, 口头合同除非有两个以上无利害关系的人的证明, 其存在本身就成问题, 传真件及 电子文件由于难以证明真伪,其证明效力小于合同书。合同包括;主合同、附件、变更书、承诺书、定货单等各种文件。这些文件 如果有矛盾以谁为准, 如果在主合同中或其他文件中约定合同文件的效力, 遵照 约定,如果没有约定,按照时间先后确定效力, “ 文件的签署时间越后,效力越 大” 。合同的主要条款:(一 当事人的名称或者姓名和住所;(三 数量;(四 质量;(五 价款或者报酬;(六 履行期限、地点和方式;(七 违约责任;好合同的评价标准 (中立基础上的1、合

6、法这是评估合同好坏的最基本前提。合同目的、合同的交易主体、交易标的和 权利义务等合同内容均不得违法我国的法律法规司法解释等的强制性和禁止性 规定。不具合法性的和合同,如同建立在沙滩上的大厦,根基崩溃,其苦心建立 的合同体系也会轰然倒下。2、双方权利义务均衡交易中没有绝对公平的条款,只有相对平衡的利益。因为商业交易的本质, 就是商人利用自己的优势地位, 使自己的利益相对最大化, 所以在具体的合同条 款上, 肯定有相对不公平之处, 一方是否接受这些条款, 重点不在于考虑法律上 是否公平,而是在商业上能否达到利益平衡。3、双方主要权利义务文字表述清晰无歧义4、对方所有义务应有向对应的违约责任格式合同

7、的使用格式合同就是采用或包含格式条款的合同,格式合同也称合同模板、合同范 本、 制式合同等。 中华人民共和国合同法 第三十九条定义了格式条款:“ 格 式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商 的条款 ” 。典型的格式合同法定条款完备,签订合同的方式就是填空。格式合同 有利于加快合同谈判进程, 节省合同主体交易成本, 降低格式合同提供者的法律 风险, 因而被广泛使用于各行各业中。 可以说当今社会中一个人一生中签订最多, 最重要的合同就是格式合同,如电信合同,保险合同,商品房买卖合同,绝大部 分的劳动合同等。因此,了解一些与签订格式合同有关的常识十分必要。1、签订格式合同不

8、能留有空白或空格。歌德虽然以他文学作品(如少年维特的烦恼 而闻名于世,但他是学法 律的出身的, 也做过一段时间的律师, 可能那个时候在德国做律师如同现在中国 的许多律师一样很郁闷,比不上做文学青年洒脱吧,他转行了。歌德出名后,当 他的粉丝请他在空白信签上签名时, 他总是将签名签在信签的左上角, 因为他担 心有人在他的签名之上写上债务承担书,看来歌德还保留了法律人的一些特征。 留有空白或空格的已签字或盖章后的合同书递交给对方就等于授权对方在 空白处任意填写的权利。 具有法律效果的授权不仅仅只有书面授权这一种, 还可 以用行为授权。 如将公章交给业务员就是一个典型的行为授权, 拥有公章的业务 员对

9、外就可以代表公司的意志。我们公司制定的合同模板一般可以认为是格式合同的一种 (出现纠纷时我们 当然会否认,并且会陈述一些有说服力的理由 ,主要签订方式就是填空,公司 不少业务员签订合同时经常留有空格, 且将盖好公章且留有空白的合同书交给客 户,这里就存在较大的法律风险。另一种较好的解决方式是让对方先盖章,然后我们做最后审核、盖章。 2、明晓格式合同解释原则,并加以利用 。塞尔苏斯说“法律是公允和善良之术” 。格式合同的制定者一定会想方设法 的维护自己的利益, 这样不可避免要限制对方权利, 合同法为了纠正格式合同的 弊端, 规定了格式合同解释的两个基本原则:1、 对格式条款有两种以上解释的, 应

10、当做出不利于提供格式条款一方的解释。 2、格式条款文本和非格式条款文本 不一致的,应采用非格式条款。中国文字含义丰富, 对合同中关键字句常有多种解读, 依据合同法, 我们可 理直气壮的对格式合同做出对自己有利而不利于提供者的解释。许多格式合同中留有空白条款以供合同双方书写特别商定的条款, 如武汉市商品 房买卖合同最后就留用专用的空白条款, 此条款最好 自己亲笔书写, 不可让对方 工作人员书写 , 以避免给对方留下添加一些不合理要求的机会。 在签订格式合同 时, 对自己的核心权利要在此条作具体、 全面描述, 因为在格式合同中非格式条 款的效力大于格式条款。怎样执行合同?法律的要义在于执行, 不能

11、严格执行的法律不是真正的法律, 同理, 不能严 格执行的合同, 不是真正的合同, 不仅不能给公司带来利益, 还有可能给公司造 成损失。因此,合同签订后,合同的履行关系到公司的根本利益。公司最近有两 个销售合同出现买方付款严重迟延的问题。 经调查发现, 公司在合同履行方面确 实存在一些应该改进的地方。 在这里不谈产品, 技术服务的质量问题, 因为这方 面问题超过了法律的范围,不是丰富法律知识,提高法律所素养所能够解决的, 这里着重谈一下有关合同履行具体操作层面上的应注意的两个基本问题。 (一每一个合同应明确合同执行负责人,要求合同执行负责人熟悉合同 条款悉,全面掌握合同履行的各方面的情况。一个合

12、同, 特别是一个标的较大的合同, 应明确具体的负责人, 对外是合同 的联络人,方便合同对方当事人联系,对内是合同履行责任人,便于事后问责。 许多外贸公司中都有一个专门的工作岗位叫做“合同跟单员” ,其工作就是 跟踪外贸合同的执行情况,及时向公司反馈合同执行情况,合同出现的问题时, 负责与公司内部各部门和合同对方当事人沟通,力争在最短的时间内解决问题。 避免因合同履行负责人不清而使小问题拖延成大麻烦。合同原件交到公司法务保管前, 合同执行人或跟单人应保存合同复印件, 确 保了解,熟悉合同条款,如有疑问,及时与公司法务或其它部门沟通,合同执行 负责人严格按照合同要求督促合同双方履行合同。(二收集、

13、保存好与合同履行有关的所有资料。每一个法律行为都应该有证据证明其成立, 没有证据证明的行为在法律上是 没有意义的, 因为没有人知道你到底做了还是没做。 如果是上帝做法官, 我们就 可以不用保存证据了,因为全能的上帝了解一切。合同履行是由一系列具体行为完成,如,发货、收货、验货、工程检验,相 应的这些合同履行行为都要有相关证据证明, 以明确合同双方履行情况, 这些证 据表现形式有运输单,验货单,维修证明,替换证明,合同变更书等,合同履行 的各种资料有可能对我方有利, 有可能对我方不利, 两方面的资料都应收集。 这 样公司才能全面了解合同的执行情况。 不利的证据材料对我们公司来说也是宝贵 的经验教

14、训,有利于我们改进工作方法,完善工作程序,提高产品质量。一般而言, 在民事纠纷中, 包括民事诉讼和仲裁, 我们没有提供不利于自己 的证据的义务。法谚云“不得强迫自证其罪。 ”以上两点都是常识, 大家都懂, 但知易行难, 经验表明大多数严重问题都是 由于犯了常识性错误。 再次强调实属无奈, 而且我敢断言公司今后还会出现以上 两个方面的问题。世界是不完美的, 人也是不完美的, 缔结的合同因人的原因或客观世界的原 因不可能全部得到履行。 不管你愿不愿意, 你都要经常面对合同违约的问题。 违 约不完全像普通人理解的那样, 都是一种不正确, 甚至可耻的行为, 违约有时对 当事人来说是一种理性的选择, 如

15、:当合同履行成本高于违约责任时。 当守约方 的损失得到补偿时, 守约方一般也不会强求违约方继续履行合同。 损人而不利己 的事,理性人是不会做的。当事人缔结合同最重要目的之一在于确定交易风险的承担, 以便有一个可预 见的将来。 可以说:只要守约方的损失能够得到充分的补偿, 违约行为对守约方 来说是完全可以接受的。违约责任的承担方式、 违约责任的范围、 实际损失的计算是合同法最重要的 几个必须了解的地方。违约责任的承担方式主要有实际履行和赔偿损失, 英美法系国家合同法以赔 偿损失为原则,以实际履行为例外,大陆法系(又称罗马法系,主要国家在欧洲 大陆 ,如德、法、意等国家以实际履行为原则以赔偿损失为

16、补充。究其原因, 一言以蔽之,理想主义和实用主义的交锋结果。我国合同法专家有的是学习大陆法系, 有的是学习英美法系的, 制定合同法 时说好听的是融合了两大法系的优点, 说不好听的是生搬硬套, 前后冲突。 专家 们坐而论道的多,实务研究的少啊!违约责任的最终承担方式都可以用金钱度量, 在竞争充分的市场中, 要求合 同违约方实际履行的已越来越少了, 直接给钱赔偿损失多简便, 另外, 与违约方 继续合作下去也要求守约方具有一定的勇气。现实中大半以上的合同纠纷的争论焦点集中在违约损失的确定上, 为了避免 争议, 在签订合同时就对将来可能出现损失明确约定是未雨绸缪的明智之举, 像 这样约定将来的违约损失

17、或违约责任的条款就是违约金条款。合同中最常见的违约金条款有两种, 一种是违约金总额固定条款, 如 “甲方 违约需向乙方支付违约金 500万元” 。这种条款的优点是简洁明了,缺点是违约 金可能与实际损失严重不符。 另一种是固定违约金的计算方法条款, 如 “甲方违 约迟延付款, 每迟延一日须向乙支付迟延付款总额的 1%的违约金” 。 这种违约金 条款经常有一个最高限额,如“违约金总额不超过合同总金额的 50%” 。违约金条款是合同核心条款之一,当事人可以任意制定违约金条款吗? 根据契约自由原则,意味着只要当事人达成合意就可以对违约金任意规定, 一个轻微的违约行为也可以约定巨额违约金(这种情况下有产

18、生道德风险的可 能,这里就不展开了 。根据“公平正义”原则则要求违约金应该与实际损失相 当。 “契约自由” , “公平正义”都是合同法的基本原则,原则与原则之间的冲突 如何处理呢?我国合同法对以上两个原则进行折衷, 在坚持契约自由的同时, 赋 予合同当事人在违约金与实际损失差距过大时, 有向法院或仲裁机构请求增加或 减少违约金的权利。所以,实际上,违约金条款当事人不能完全自由约定。或者 说,法律不支持所有的违约金条款。这可能就是唯物主义者的矛盾辩证统一了, 我想,党的领导是一定要懂辩证法的,这样,不管出什么事都会游刃有余了。实 务中, 当违约金高于或低于实际损失 30%以上时, 法官就可以认为

19、违约金与实际 损失差距过大 (参见最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释 而 有权增加或减少。合同中没有违约金条款, 或出现违约金条款不能适用的情况, 确定违约责任 的大小就得依据守约方的实际损失。 实际损失包括直接损失和符合法律规定的间接损失,直接损失较好确定,包括守约方人身,财产的直接损失,难以确定的就 是间接损失, 符合法律规定的间接损失, 对一般人来说就是文字游戏, 不解决任 何问题,因为,法律到底怎么规定不清楚。如果实际损失因间接损失的无法确定而难以计算, 一种计算守约方实际损失 的方法就是:假设违约方没有违约, 合同履行完毕后, 守约方可以获得到的利益 就是实际损失。为了

20、便于理解,请看下边一个案例:甲是一家贸易公司与乙签订钢材买卖合同约定甲以 5000元每吨向乙出售钢 材 500吨, 2009年 7月 22日交货。 甲向丙钢铁公司订购同型号钢材 500吨, 4500元每吨, 2009年 7月 10日交货,没有违约金条款。因生产设备故障,丙不能按 期交货给甲,甲为了履行对乙的义务紧急向丁钢铁公司采购同型号钢材 500吨, 价格 5000元每吨。本案争论焦点:丙是否应该赔偿甲的可得利益。甲方理由:如果丙方履行合同,甲方就可以履行与乙方的合同,从而获取 2500000元的差价利益,所以甲的预期可得利益的损失完全由丙的违约行为造 成,丙有赔偿甲的可得利益的义务。丙方的

21、抗辩理由是:丙方并不知道甲方与乙方签订合同的内容,因而不能给 予赔偿。法院最终判决支持了甲的诉讼请求。就这案例,最后来点提高,查士丁尼法学阶梯是一本经典中的经典法学教科书,是一本给“有志学 习法律的青年们”编纂的法学教科书,书曰:“我们所适用的全部法律,或是关 于人的法律,或是关于物的法律,或是关于诉讼的法律。首先考察人,因为如果 不了解作为法律的对象的人,就不可能很好地了解法律。 ”所有法律都必须回答这样一个问题,既,法律的适用对象应该是一个什么样 的人?是一个品格高尚的人, 还是个自私自利的人?是一个聪明人, 还是一个普 通智识的人?是一个有特定身份的人, 还是一个一般人?现代公认的作为法

22、律的 适用对象“理性人”应该是智力,品行、都属中等水平,一般情况下优先考虑个 人利益的人。现在商业交往中,法人扮演了比自然人更重要的地位, “理性人” 不仅仅是指自然人,还包括法人。在法律无法清晰界定的情况下,法官只有依据心目中的理性人标准来自由裁 量,来确定合同双方的义务。此时,法官人生经验,阅历就决定最终的判决的合 理性。美国著名法学家,前联邦最高大法官霍姆斯就认为:“法律不是逻辑,而 是经验。 ”回到上述案例, 法官认为:甲是一家贸易公司, 理所当然的要依靠商品买进 卖出的差价获利, 10%的差价也符合正常的商业惯例,虽然丙宣称没有预见到甲 的损失,但,在正常情况下, “理性人”应当预见

23、到甲方的损失,所以;法官依 据合同法 113条 (以下是具体条文:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损 失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预 见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 做出支持甲方诉讼请求的判 决。提 高人性存在弱点, 大家对花哨, 看上去高级的东西的喜欢要多过基本, 朴实的 东西。下面就讲一些个较高级的合同法知识满足我们的“虚荣心” 。(一在合同中规定对方程序性义务作为自己实体义务履行的先决条件。 法律专业人事与非专业人事的一个重要区别就是:非专业人事关注实体权利 更胜

24、于关注程序权利, 法律专业人士关注程序权利更胜于实体权利, 实体权利没 有正当程序去保证, 只能是纸面上的权利。 宪法规定, 我国的国家权利来自人民, 事实上大家都知道国家权利来自谁!谁才是国家真正的“主人” 。你我的宪法权 利没有具体正当的程序去实现,只能停留在纸面上了。我公司 2007年与甘肃电信的合同中的条款“乙方收到甲方第一笔货款前, 向甲方开具全合同额的正式发票。发票上明确标注甲方合同编号,否则视为废 票。 ”甘肃电信在付款这个实体性义务履行之前规定了我公司的程序性义务。再 如我公司与中建电子的合同中付款的条件:乙方须向甲方提交合法完税发票、 请 款书 (签字并加盖公章 ,并附上经甲

25、方人员签收的“物资检验、验收单。 ” 对我方最有利的就是在我方履行了交货的主要义务后, 对方无条件付款。 然 后我方在履行合同的附随义务如提供发票等。 甘肃电信和中建电子的实体义务就是付款, 对方在合同中都规定了我方程序性义务作为自己实体义务履行的先决条 件。上述两个合同中我方程序性义务还不是很严厉, 但并不表示以后公司不会遇 到难以达到的程序性要求。 签订合同对我公司的程序性义务条款保持警惕是必须 的。(二 故意制定表面上对我方有利实为无效的条款。对合同一方来说, 当然乐于看到合同有众多的对自己有利的条款, 因此, 有 经验的律师会在合同中加一些无关紧要的权利给对方, 或制定一些看是有利于对

26、 方, 实则无效的条款。 如在我公司与供货商的采购合同就有 “因合同引起的所有 相关争议由长光科技有限公司所在地法院管辖或武汉市仲裁委员会仲裁” 这样的 条款。表面上看此合同争议解决条款对我方很有利,但根据仲裁法此条款由 于是选择型条款, 并不能明确表明合同双方一致同意交由特定的仲裁机构仲裁争 议,因此是无效仲裁条款。仲裁法生效以后,民商事争议解决方式中,要么选择仲裁,要么选择诉 讼, 不能作或然的选择。 诉讼是一种强制管辖, 假若合同中没有有效的仲裁条款, 也没有另外达成有效的仲裁协议, 即使合同中没有约定诉讼, 当事人仍有权就该 合同纠纷向人民法院起诉。标准示范仲裁条款为:“ 因履行本合同所产生的或者 与本合同有关的争议, 双方友好协商解决, 协商不成时, 任何一方可以将该争议 提交×××仲裁委员会仲裁 ” 。合同理想的状态是双方权利义务平衡,合同双方都可以从中得到合理的利 益, 双方实质权利义务不平等是造成合同履行争议的重要原因之一, 因此, 在自 己处于优势地位时, 加重对方义务, 在自己处于劣势地位时, 不坚持自己的基本 合同权利,都是不值得称赞的。在许多合同开头我们常常见到“依据合同法、依据建筑法,依据招标投标 法合同双