2012年新起点基础预热班民诉-王万习讲义

1、大众考资网： 咨询电话起点备战2012年国家司法考试预热民事诉讼法学与仲裁法学导读王万习挂帅 大破民诉一字长蛇阵敬请关注王万习新浪博客“师座001”民诉仲裁考题特点：民事诉讼法与仲裁制度知识点环环相扣，首尾相顾，一招不慎满盘皆输，如古代阵法中的一字长蛇阵，攻其首，则尾至；攻其尾，则首至；攻其腰，则首尾俱至。破阵要领：揪其首，夹其尾，斩其腰第一部分 管辖与当事人民诉之首管 辖级别管辖 地域管辖 裁定管辖 管辖权异议 共同与选择管辖专属管辖特殊地域管辖一般地域管辖 裁定一、级别管辖1中级人民法院管辖的第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件：（

2、3）专利纠纷案件；海事、海商案件；重大涉港、澳、台案件由中级人民法院管辖。（4）确定仲裁协议效力的案件，申请撤销仲裁裁决的2高级人民法院管辖的第一审民事案件。在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。3最高人民法院管辖的第一审民事案件。最高人民法院管辖两类案件：（1）在全国范围内有重大影响的案件；（2）最高人民法院认为应当由本院审理的案件。4. 其他案件由基层人民法院管辖第一审民事案件。 2009年卷三35.关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？（）A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它

3、认为应当由自己审理的案件D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件二、地域管辖(一)一般地域管辖1一般地域的确定标准：（1）法人的住所地，即法人的主要办事机构或者主要营业场所在地；（2）公民地域管辖有两个标准：一是住所地；二是经常居住地。 2一般地域管辖的规定 (1)原则规定：原告就被告 (2)例外规定被告就原告在中国见不到的提起的身份诉讼；对难见到的提出的诉讼。涉及监禁离婚案件的地域管辖原告自由身，被告就原告。双方不自由，原告就被告。被告超一年，当归监狱管。2003年卷三77.根据民事诉讼法有关管辖的规定，下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖？A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉

4、B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉（二）特殊地域管辖1特殊地域管辖的确定规则。原则：第一，海难救助费用、共同海损引起的纠纷案件，被告住所地人民法院均有管辖权；第二，密切联系是确定特殊地域管辖的重要规则2特殊地域管辖的规定。(1)合同纠纷案件的管辖。法定管辖原则被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；协议管辖原则书面合同中协议选择的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。确定合同纠纷案件的管辖应遵循的步骤：第一，有效协议管辖约定

5、优先于法定管辖适用。第二，购销合同纠纷案件的法定管辖的确定方法。1、约定是天。如无约定，即使履行，履行地也与管辖无关。2、约定了但未履行，只要约定的履行地是原被告一方的住所地，则约定地法院可管辖。3、约定了，但与实际履行地不一致，必须双方一致同意才能以实际履行地确定管辖法院。否者仍按原合同。注意民诉意见第19条已被法发（1996）28号废除(2)侵权纠纷案件的管辖。第一，产品质量侵权纠纷案件的管辖。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。第二，因报纸、杂志等引起的侵权纠纷案件的管辖。注意在这类侵权纠纷案件中，侵权行为结果

6、地往往有多个。（三）专属管辖 1国内案件专属管辖专属管辖可对抗当事人的协议管辖，但不得对抗当事人选择仲裁。此外注意：该规定既可适用于国内案件，也可适用于涉外案件。2.海事法院的专属管辖3涉外案件专属管辖（四）共同管辖与选择管辖 三、裁定管辖 （一）移送管辖 移送管辖是指人民法院受理民事案件后，发现自己对案件无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。 1移送管辖的适用条件（1）移送法院已经受理此案；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。2不能适用移送管辖的情形（1）受移送法院不能再行移送。（2）共同管辖中，先立案的

7、并有管辖权的法院不能将案件移送。 3移送管辖需注意几点： (1)受理案件的法院以对受理的案件无管辖权为由进行移送是正确的，但以管辖不适当为由进行移送是错误的。 (2)移送的次数问题。移送管辖只能进行一次， (3)管辖恒定问题。 （二）指定管辖指定管辖是指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。根据民事诉讼法以及相关司法解释的规定，指定管辖适用情形包括： 1受移送人民法院认为自己对移送的案件无管辖权时，可以报请上级人民法院指定管辖。 2有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 3人民法院因管辖权发生争议协商不成时，由共同的上级人民法院指定管

8、辖。（三）管辖权转移 1自下而上的转移。 2自上而下的转移。 五、管辖权异议 （一）管辖权异议的条件1异议的主体是被告，第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。2提起异议的期间， 3异议的对象 （二）管辖权异议的处理（1）通常情形：经审查异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。（民诉第 38 条）（2）特殊情形：债权人依照合同法第 122 条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。 当事人 原告 被告 第三人 共同诉讼人 诉讼代表人 人数不确定人数确定普通必要有独三无独三 一、原告和被告 (

9、1)法人或者其他组织和工作人员。 (2)法人非依法设立的分支机构，或者是依法设立，但没有领取营业执照的分支机构。 （3）雇主与雇工问题。历年真题2009年卷三38.王甲两岁，在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（）A.刘某是本案唯一的被告B.幼儿园是本案唯一的被告C.刘某和幼儿园是本案共同被告D.刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人二、共同诉讼 （一）必要共同诉讼 1必要共同诉讼的概念。诉讼标的共同可以分为以下几种情形：(1)基于特定身份而形成的诉讼标的

10、共同。 (2)基于共同侵权行为或者共同危险行为而形成的诉讼标的共同。 (3)基于当事人内部不可分合同关系而形成的诉讼标的的共同。3必要共同诉讼的法定情形。 4必要共同诉讼人的关系。内部关系与外部关系 5必要共同诉讼人的追加。 （二）普通共同诉讼 1普通共同诉讼人的独立性。独立性具体体现在以下几个方面：其一，共同诉讼人的行为具有独立性。 其二，特殊情形的适用独立。 其三，裁判结果具有独立性。人民法院对普通共同诉讼人诉讼请求及其相应证据的审查应当分别进行，并可以根据审查的结果，对普通共同诉讼的不同当事人作出实体结果完全不同的裁判。 历年真题2008年卷三42.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以

11、张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？A.必要共同诉讼的共同原告B.有独立请求权的第三人C.普通共同诉讼的共同原告D.无独立请求权的第三人三、诉讼代表人 （一）代表人诉讼的种类 根据我国民事诉讼法第54、55条的规定，代表人诉讼有两种：1起诉时人数确定的代表人诉讼。其诉讼标的是共同的或者是同一种类。 2起诉时人数不确定的代表人诉讼。其诉讼标的是同一种类而非共同。 （二）诉讼代表人 1诉讼代表人的确定。 2诉讼代表人的权限。 （三）代表

12、人诉讼的程序 1通知、公告与登记。2裁判的效力。四、第三人 （一）有独立请求权的第三人一般基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立的诉讼请求。（二）无独三1参诉依据2参诉地位。3参诉方式。4.常考的无独立请求权第三人（1）代位权诉讼中，可以追加债务人为第三人（2）撤销权诉讼中，可以追加该受益人或者受让人为第三人。2008年延考卷三42（2007年卷三37）. 甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么？A.必要的共同原告B.普通的共同原告C.有独立

13、请求权的第三人D.无独立请求权的第三人二、审判监督程序民诉之腰 本章知识框架 审判监督程序的概念 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 与一、二审程序的区别 基于审判监督权提起的程序 基于审判监督权的再审 重审、提审与再审的比较 抗诉的条件 基于检察监督权的抗诉和再审 抗诉的程序审判监督程序 申请再审的条件 申请再审 基于当事人诉权的申请再审 法院对当事人再审申请的审查与处理 申请再审的撤回 申请再审案件的审理法院 裁定中止原判决的执行 另行组成合议庭 分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审 再审案件的审判程序 再审案件的审理范围 再审中的调解 再审案件的处理 一、基于审判监督权的再审（一）

14、基于审判监督权提起再审的程序1各级人民法院院长+本院的审判委员会2上级人民法院和最高人民法院。可提审也可发回重审二、基于检察监督权的抗诉和再审（一）抗诉的条件1抗诉的主体是上级人民检察院与最高人民检察院。2抗诉的客体只能是人民法院作出的已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定（二）抗诉的事实和理由（也是当事人申请再审的理由）（依据新法179条）（三）抗诉的程序1.抗诉的提出：最高检能够同级抗，其他上级抗。2.抗诉的方式制作抗诉书。3.作出再审裁定，确定审理法院4.再审时人民法院应当通知人民检察院派员出席法庭。三、基于当事人诉权的申请再审 （一）申请再审的条件 1申请再审的主体是当事人及其法定代理

15、人；而申诉没有主体限制。 2申请再审的对象是确有错误的生效判决与裁定，以及违反自愿原则或者内容违法的调解书。3必须在法定期限内提出申请再审。 4申请再审需符合法定的事实和理由（同检察抗诉）。 5再审申请应当向有管辖权的人民法院提出，即向原审法院的上一级人民法院提出再审申请；（二）申请再审的法定情形1对判决裁定申请再审的法定情形2对调解书申请再审的法定情形。3不得申请再审的范围。 (1)对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。 (2)按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。此外，实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。(3)按照审判监督程序

16、审理后维持原判决的案件不得申请再审。但是，对于这种维持原判决的案件，人民检察院可以基于法律监督权进行抗诉，法院也可以基于审判监督权主动进行再审。（4）当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应当告知当事人另行起诉。（三）再审申请的撤回（四）申请再审案件的审理法院四、再审案件的审判程序 （一）裁定中止原判决的执行 这里只能作出裁定中止原生效判决的执行，而不能裁定撤销原生效判决。上级人民法院或者最高人民法院发现生效判决、裁定确有错误，应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以

17、将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后10日内发出裁定书。 （二）另行组成合议庭（三）分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审1.原则开庭审理2.例外。按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外3.开庭审理的程序4.按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。（四）再审案件的审理范围（五）再审中的调解（六）再审案件的处理 1再审中对违反法定程序的处理。 (1)驳回起诉的适用。 (2)发回重审 2维持原判。 3依法改判。 4.对案外人申请再审案件的处

18、理（审判监督解释第四十二条）三、仲裁程序民诉之尾仲裁部分是司法考试所有学科中重复率最高，而需要掌握的知识点相对集中固定。因为是和民诉法一起考察，所以仲裁中与诉讼互涉的知识点是考察的重点，而这又集中体现在审判对仲裁的监督：判断仲裁协议的效力 ；申请撤销仲裁裁决；申请不予执行仲裁裁决。一、相似知识点之比较比较项目申请内容 管辖法院时间判断仲裁协议的效力1、由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；2、仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖；3、申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所

19、地的中级人民法院管辖；当事人在仲裁庭首次开庭前申请撤销仲裁裁决仲裁委员会所在地中级人民法院提出申请。自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。申请不予执行仲裁裁决向受理执行案件的法院提出申请（即被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院）。应当在执行程序中二、攻克难点申请撤销、不予执行仲裁裁决 申请撤销不予执行涉外仲裁裁决法定事由1.申请撤销国内仲裁裁决的法定情形（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 此外， 基于当事人撤销仲裁裁决的申请，人民法院组成合议庭经审查核实，认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。口诀：反伪满，缺枉超2申请不予执行国内仲裁裁决的法