第9章 合同法分则

1、第9 章合同法分则 合同法分则是合同法总则的具化，又有某些特殊性。本章主要介绍合同法分则中的几种常见的有名合同。例如买卖合同、租赁合同、借款合同、委托合同、技术合同、建设工程合同等，通过对其学习，加深对总则的理解和应用。每一种合同的学习主要涉及该合同的特征、效力（即当事人的权利和义务）。 了解合同法分则的意义；居间、行纪合同； 理解赠与、借款、租赁、承揽、建设工程、委托、技术合同； 掌握买卖合同。第一节买卖合同 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是双务、有偿的有名合同，除法律另有规定的以外，一般为诺成合同、非要式合同。买卖合同是最基本、最典型的有偿合同，

2、故合同法规定，其他有偿合同，法律有规定的，依照其规定；没有规定的，则参照买卖合同的有关规定执行。 一、双方当事人的权利义务一、双方当事人的权利义务 买卖合同双方当事人的权利义务主要围绕标的物交付及价款支付发生，其中出卖人的主要义务就是交付标的物并转移标的物的所有权，而买受人的主要义务就是支付价款。 交付标的物 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。当事人约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，依照法律规定执行。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或

3、者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的适用下列规定：（）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。 转移标的物的所有权 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。故交付标的物时，标的物必须是属于出卖人所有或者出卖人有权处分的物。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，不得随意转

4、让，应依照有关规定执行。出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，或法律另有其他规定的除外。买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，即订立所有权保留条款。这样使出卖人可以在买受人不履行支付价款或者其他义务时，依据其所有权直接追回标的物，避免标的物因交付而转移所有权后发生钱、货两空的

5、风险。 标的物的风险负担 所谓风险，是指在买卖合同生效后，由于不可归责于双方当事人的事由导致标的物遭受毁损、灭失的情形。标的物的风险负担就是指，在非因可归责于双方当事人的原因导致标的物发生毁损、灭失的情形，谁负担由此导致的损失。可归责于一方当事人的事由导致标的物毁损、灭失，不属于风险负担，应当按照违约责任或者侵权责任处理。风险承担的具体规则如下。 （）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，标的物的所有权转移与风险的承担可能并不一致，所有权转移与否不是确定风险转移的标准。而且无论不动产还是动产，适用同样的规则。

6、（）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 （）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 （）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 （）出卖人按照约定或者依照合同法有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 （）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 （）因标的物不符合

7、质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 （）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 标的物的检验 标的物的出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依法要求其承担违约责任。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定让不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式

8、的，应当采取足以保护标的物的包装方式。 价款支付 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用合同法的有关规定确定。买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有预定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取物标的物单证的所在地支付。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。出卖人多交标的物的，买受人可以接受或拒绝收多交的部分，应当及时通知

9、出卖人。 买卖合同的特别解除规则 因标的物的主物不符合规定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物，即从物有瑕疵的，买受人仅可解除与从物有关的合同部分。标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的，买受人可以就该批以及今后其他各批标

10、的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除合同，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。 二、特种买卖合同二、特种买卖合同 合同法对多种特种买卖合同作了专门规定。 分期付款买卖合同 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 凭样品买卖合同 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交

11、付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。这是因为样品有隐蔽瑕疵，是买受人设定样品所不知道的，样品作为质量标准的设定违背了当事人的真实意思表示，故对标的物的质量不再具有约束效力。 试用买卖合同 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。此外，如买受人已无保留地支付部分或全部价款，或对标的物进行试用以外的行为的，如出租、出售，也可视为同意购买。 招标投标 合同法规定，招

12、标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。所谓招标投标，是指由招标人向数人或者公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中按照一定的标准，选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标买卖是现代社会中一种重要的竞争买卖形式，尤其在大宗订货和政府采购中被广泛使用。我国有专门的招标投标法予以规范。招标投标买卖的程序，一般分为招标、投标、开标、验标、评标和定标。招标时，招标人发出招标公告。招标公告在性质上属于要约邀请。投标人投标为要约，投标时投标人应当根据招标公告的要求做出意思表示。投标后，招标人应当按照公告说明的时间地点和程序开标。开标后，招标人应当先验标，

13、将符合招标文件规定的标书当众予以拆封、宣读，以及由招标委员会确认不符合招标文件规定的标书及超过截止日期送达的标书的效力。然后，招标人组织评标并定标，定标为承诺。中标者不一定是出价条件最优惠者，招标人可以综合衡量招标人条件选择中标人。第二节赠与合同 一、赠与合同概述一、赠与合同概述 赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人。接受财产的一方为受赠人。赠与合同具有以下特征。 赠与合同为诺成合同 我国合同法上，只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的生效要件。这一点，与有

14、些国家把赠与合同规定为实践合同，有所不同。 赠与合同为单务合同 在赠与合同中，受赠人并无对待给付义务，仅赠与人负有给付赠与财产的义务，故赠与合同为单务合同。赠与合同中，赠与人不享有双务合同当事人可享有的合同履行抗辩权，也不要求受赠人有民事行为能力，无民事行为能力人同样可以成为赠与合同的受赠人，赠与人不能以受赠人无民事行为能力为由而主张赠与合同无效。 二、赠与合同的效力二、赠与合同的效力 赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担合同义务。赠与合同的效力主要是指赠与合同对赠与人的效力。赠与人的义务主要有以下几项。 移转赠与标的物的义务 赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的，赠与人的主要义务是

15、依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。赠与合同系无偿合同，因此，赠与人只在因故意和重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人才承担损害赔偿责任。 瑕疵担保义务 赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外：其一，在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任；其二，赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 三、赠与合同的终止三、赠与合同的终止 赠与合同的任意撤销 赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意

16、撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。 赠与合同的法定撤销 赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利，但在以下条件具备时，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的；受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的；受赠人不履行赠与合同约定的义务的。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起年内行使。超过这一期间，赠与人丧失撤销权。该期间为除斥期间。因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或

17、者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起个月内行使。 赠与合同的法定解除 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。赠与合同的法定解除和赠与合同的法定撤销有所不同，区别在于：第一，赠与合同的法定撤销有溯及效力，即使赠与人已移转赠与标的物的权利，也可请求受赠人返还；赠与合同的法定解除则不具有溯及效力。第二，赠与合同的法定撤销，目的主要是对受赠人的忘恩行为或不履行义务行为的一种惩罚；而赠与合同的法定解除，目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。

18、第三节借款合同 一、借款合同概述一、借款合同概述 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合同法对借款合同是否为诺成合同视合同主体不同作了不同规定。金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立。自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。借款合同应采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，贷款人还可以要求借款人依照担保法的规定提供担保。借款合同转移的是货币的所有权，而非货币的使用权。 二、双方当事人的权利义务二、双方当事人的权利义务 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，

19、造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。办理贷款业务的金融机构的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率上下限确定。借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，借款期间不满年的，应当在返还借款时一

20、并支付；借款期间年以上的，应当在每届满年时支付，剩余期间不满年的，应当在返还借款时一并支付。第四节租赁合同 一、租赁合同概述一、租赁合同概述 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同为有偿、双务、诺成合同。租赁合同转让的是租赁物的使用权，故租赁物一般应为特定的非消耗物。正因为如此，合同的最长期限也应有所限制。合同法规定，租赁期限不得超过年。超过年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过年。双方如果没有约定租赁期限时，租赁合同按不定期租赁处理。根据合同法规定，不定期租赁主要有以下几种情况：（）租赁期限个月以

21、上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。（）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 二、双方当事人的权利义务二、双方当事人的权利义务 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担

22、损害赔偿责任。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 三、租赁合同的解除与延期三、租赁合同的解除与延期 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。租赁物危及承租

23、人的安全和健康的，即使承租人订立合同是明知该租赁物的质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。租赁期届满，承租人应当返还租赁物。返还得租赁物应当符合按照约定或者按照租赁物的性质使用后的状态。承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。第五节承揽合同 一、承揽合同概述一、承揽合同概述 承揽合同的概念 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其中，完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。承揽合同具有以下特征。 （）承揽合同以完成一定工作为目的承揽合同中承揽人应当按照与

24、定作人约定的标准和要求完成工作；定作人主要目的是取得承揽人完成的工作成果。 （）承揽人完成工作的独立性定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上。只有承揽人自己完成工作才符合定作人的要求。定作人如将其主要义务交由其他人来完成，属于债务不履行，应负违约责任。 （）定作物的特定性承揽合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。无论定作物的最终成果以何种形式体现，它都必须符合定作人提出的特别要求，否则交付的工作成果就不合格。 （）承揽合同为诺成合同双方当事人意思表示一致，承揽合同即可成立，无须交付定作物或加工物，因此承揽合同为诺成合同。 （）承揽合同为有偿

25、合同承揽人要付出自己的劳动，将定作物按照定作人的要求进行加工，定作人取得承揽人完成的工作成果，要向承揽人支付约定的报酬，因此承揽合同为有偿合同。 承揽合同的种类 依承揽具体内容的不同，承揽合同可以分为以下一些具体合同种类。 （）加工合同这是承揽合同中很常见的一种，指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己的技能、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。加工合同中材料应当由定作人提供，而不能由承揽人自备。 （）定作合同定作合同是指依合同约定，由承揽人自己准备原料，并以自己的技术、设备和工作对该原料进行加工，按定作人的要求

26、制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。定作合同与加工合同的区别在于材料提供人的不同。 （）修理合同修理合同是指定作人将损坏的物品交给承揽人，由承揽人负责将损坏物品以自己的技术、工作修理好后归还给定作人，定作人接受该工作成果并向承揽人支付报酬的合同。 （）复制合同复制合同是指承揽人依定作人的要求，将定作人提供的样品重新依样制作成若干份，定作人接受该复制品并向承揽人支付报酬的合同。承揽人依照定作人的不同要求可以采取不同的方式进行复制，如对文稿的复印，对画稿的临摹，对雕像的模仿塑造等。 （）测试合同测试合同是指承揽人依定作人的要求，以自己的技术、仪器设备以及自

27、己的工作，对定作人指定的项目进行测试，并将测试结果交付给定作人，定作人接受其成果并向承揽人支付报酬的合同。 （）检验合同。检验合同是指承揽人按照定作人的要求，对定作人提出需要检验的内容，以自己的设备、仪器、技术等进行检验，并向定作人提出关于该检验内容相关问题的结论，定作人接受这一结论并向承揽人支付报酬的合同。 二、承揽合同的效力二、承揽合同的效力 承揽人的合同义务 （）完成承揽工作的义务承揽人的主要义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成所承揽的工作。这一义务包括三个方面：其一，承揽人要在约定的期限内完成工作；其二，承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作；其三，承揽人完成的工作成果要符合

28、定作人的要求。 （）接受定作人提供材料或依约提供材料的义务。 （）容忍义务承揽人完成工作期间，定作人可以对承揽人的工作进行检验和监督，承揽人不得拒绝其检验和监督。 （）交付工作成果的义务承揽人不仅应按照合同约定完成工作，还要将完成的工作成果交付给定作人，经定作人验收合格，才算完成合同的主要义务。 （）承揽人的保密义务和通知义务依据诚实信用原则，承揽人应对定作人负担相应的保密义务，不得以任何方式泄露秘密，否则应承担违约责任。 定作人的义务 （）支付价款的义务这是定作人最主要的合同义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，合同的双方当事人可以协议补充，不能达

29、成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。定作人迟延交付报酬的，应向承揽人支付迟延期间的利息。定作人拒不支付报酬的，承揽人对工作成果可以行使留置权，通过留置工作成果以担保其报酬请求权。 （）定作人的协助义务合同的顺利履行往往是当事人双方互相协助的结果，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。 共同承揽人的连带责任 共同承揽人不包括再承揽关系中的承揽人与次承揽人，而仅指对定作人均负直接完成承揽工作义务的多数承揽人。共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。 三、承揽合同的终止三、

30、承揽合同的终止 关于承揽合同的终止，我们着重介绍承揽合同因当事人行使合同解除权而终止的两种情况。 定作人的任意解除权定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 承揽合同因当事人一方严重违约而解除这种情况主要包括：（）承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的；（）承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的；（）定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽人提出，而承揽人拒不更改的；（）定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的，等等。以上各种情况出现时，当事人均可行使合同解除权，有损害存在的并可同时请求损害赔偿。第六节建设工程合同 一

31、、建设工程合同的概念一、建设工程合同的概念 建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征。 建设工程合同具有较强的国家管理性 由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干预的色彩。 建设工程合同的要式性 建设工程合同应当采用书面形式。 二、建设工程合同的订立二、建设工程合同的订立 对于建设工程合同的订立，法律提倡该类合同的签订采用招标投标形式进行。建设工程合同招标投标活动

32、应当遵循“公开、公平、公正”三原则。建设工程合同的订立主要采取以下两种形式。 发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。 由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 三、建设工程的分包合同的订立三、建设工程的分包合同的订立 建设工程的分包与转包 建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指

33、工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。合同法禁止转包。分包的法律适用按照合同法和建筑法的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：其一，工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；其二，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单

34、位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；其三，分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。 四、建设工程合同的一般效力四、建设工程合同的一般效力 建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此合同法关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具有适用效力。我国合同法上，对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在以下方面。 承包人的合同义务 （）承包人的容忍义务故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。如果发包人的检查影响到工程的正常作业，承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝。发

35、包人检查的内容主要包括两项：一是对工程进度进行检查；二是对工程质量的检查权。 （）承包人的通知义务合同法在衡平发包人和承包人利益的基础上，确认了承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。对于发包人没有及时检查的情况，合同法第条规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。 发包人的合同义务 （）发包人的协助义务发包人的协助，是建设工程承包合同得以顺

36、利履行的重要保证。发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。在发包人有上述违约行为的情况下，合同法规定了发包人承担如下责任：顺延工程日期的责任；偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。 （）对工程的验收义务。建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范、国家颁发的建设工程质量检验标准。 （）支付价款并接收建设工程的义务。发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交

37、手续，正式接收该项建设工程，发包人可按自己的意图使用此建筑物，承包合同的主要条款即告履行完毕，对该工程的诸多风险，自接收之日起，即由承包人移转到发包人。 承包人的损害赔偿责任 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第七节委托合同 一、委托合同概述一、委托合同概述 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托与代理关系有所不同。委托关系的存在是办理委托事项的前提，办理委托事项的形式有多种，代理只是其一，行纪、居间等也都是由委托关系产生的。委托只涉及委托人和受托人之间的关系，而代理则涉及与第三人的关系。委托分为特别委托与概括

38、委托。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务， 也可以概括委托受托人处理一切事务，但具有人身属性的事项，如结婚、离婚、收养子女等， 不适用于委托合同。 二、委托事务的处理二、委托事务的处理 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责

39、任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 三、隐名代理三、隐名代理 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和人第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受

40、托人对第三人的权利，但第三人如果知道该委托人存在，就不会与受托人订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 四、费用与报酬四、费用与报酬 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付必要费用的，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人

41、的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 五、损失赔偿五、损失赔偿 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

42、第八节行纪合同 一、行纪合同的概念一、行纪合同的概念 行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。 二、行纪合同的法律特征二、行纪合同的法律特征 行纪合同主体的限定性。行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人，这表明行纪人的主体资格要受到限制。 行纪人以自己的名义为委托人办理业务。行纪人在为委托人办理业务时，须以自己的名义。行纪人在与第三人实施法律行为时

43、，自己即为权利义务主体，由法律行为所产生的权利义务均由行纪人自己享有或承担。 行纪人为委托人的利益办理业务。行纪合同的行纪人虽与第三人直接发生法律关系，但因该关系所生的权利义务最终应归于委托人承受，因此在行纪人与第三人为法律行为时，应充分考虑到委托人的利益，并将其结果归属于委托人。行纪人为委托人所购、售的物品或委托人交给行纪人的价款或行纪人出卖所得价金，虽在行纪人的支配之下，但其所有权归委托人。这些财产若非因行纪人原因而发生毁损、灭失的，风险也由委托人承担。 行纪合同是双务、有偿合同、诺成合同和不要式合同。 三、行纪合同与委托合同三、行纪合同与委托合同 行纪合同和委托合同有一些共同之处，如两者

44、均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。与其他各种合同相比较，行纪合同在性质上与委托合同最为接近。因此，我国合同法第条明确规定，本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。但二者也有明显区别。 前者中所指的事务是特定的，仅限于买卖、寄售等贸易活动，一般为法律行为；而后者中所指的事务既可以是法律行为，也可以是事实行为。 前者中，行纪人只能以自己名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的法律行为并不能直接对委托人发生效力；而委托合同的受托人处理委托事务，可以以自己名义，也可以以委托人名义，所以受托人与第三人间订立的合同有时可对委托人直接发生效力。 前者为有偿合同

45、；后者则可以是无偿合同。 四、行纪合同的效力四、行纪合同的效力 行纪人的义务 （）负担行纪费用的义务行纪费用，是指行纪人在处理委托事务时所支出的费用。我国合同法第条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 （）妥善保管委托物的义务行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。行纪合同为有偿合同，因而行纪人对物的保管应尽善良管理人的注意。当然，除非委托人另有指示，行纪人并无为保管的物品办理保险的义务。若委托人并未为投保的指示，但行纪人自动投保的，则适用关于无因管理的规定。 （）合理处分委托物的义务委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以

46、处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。行纪人违反对委托物的合理处分义务的，应承担违约责任，并赔偿给委托人造成的损害。 （）依委托人的指示处理事务的义务对于委托人所指定的卖出委托物的价格或买入价格，行纪人有遵从指示的义务。该项义务可分解为以下两种情况来具体考察：（）行纪人以低于指定价格卖出或者高于指定价格买进的。依合同法第条第款规定，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。（）行纪人以高于指定价格卖出或低于指定价格买进委托物的。依合同法第条第款的规定，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，双方当事人可以协议补充，不能达成补充协议的

47、，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，该利益属于委托人。 委托人的义务 （）支付报酬的义务行纪人完成或者部分完成委托事务的，得请求报酬，委托人有支付报酬的义务。所谓报酬，系行纪人为行纪行为的对价，其数额应由双方当事人约定，无约定的，依习惯确定。习惯上行纪人的报酬，多以其所为交易的价额依一定的比率提取，这在证券交易中尤为常见。一般认为，行纪行为的实行，为行纪人行使报酬请求权的条件。行纪人仅仅与第三人订立了合同，是不能够请求报酬的。行纪人全部完成或部分完成委托事务，委托人应当支付报酬却逾期不支付的，行纪人享有留置委托物，并依照法律规定以委托物折价或从拍卖、变卖该财产所得的价款中优先受偿

48、的权利（合同法第条）。 （）受领或取回标的物的义务行纪人按照行纪合同的约定为委托人买回委托物的，委托人应当及时受领。在经过行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可以提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖时，委托人应该将委托出卖物取回或处分。若经行纪人催告后仍不取回或处分的，行纪人有权就该委托出卖物提存。 行纪人的介入权 行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，称为行纪人的介入权，或称行纪人的自约权。行纪人行使介入权之后，仍有报酬请求权。委托人应按合同约定付给行纪人报酬。当然，报酬的给付时间应在买卖实行

49、之后，也即由行纪人所介入的买卖的实行是委托人给付报酬的前提。因委托人方面的原因而使买卖合同不能履行的除外。第九节居间合同 一、居间合同的概念一、居间合同的概念 居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。报告订约机会之居间称为报告居间；媒介合同之居间称为媒介居间，即介绍双方当事人订立合同，居间人斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。我国合同法就媒介居间和指示居间一并调整。 二、居间合同的法律特征二、居间合同的法律特征 居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。 居间合同为有偿合同。居间人以收取报酬的居间活动为常业，这一特征使居

50、间合同有别于委托合同。 居间合同为诺成合同和不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立，所以，居间合同为诺成合同。法律和行政法规也未规定居间合同需采用特定的形式，故为不要式合同。 居间合同委托人一方的给付义务的履行有不确定性。在居间合同中，居间人的活动达到居间目的时，委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间能否交易成功，有不确定性，不能完全由居间人的意志所决定。因而，委托人是否付给居间人报酬，也是不确定的，附有一定条件。 居间合同的主体具有特殊性。居间活动有着二重性，它既可以促进交易，繁荣市场，利于社会主义市场经济的发展。但如果处理不当，也可能会干扰

51、正常经济秩序，造成社会经济秩序混乱，败坏社会风气。因而，法律应当对居间人的资格作出规定，只有具备从事居间活动条件的自然人、法人、其他组织才可以为居间人。对此，可以作如下规定：（）居间人须具有相应的知识、能力和从业条件，从事商事居间的并须经工商登记；（）规定机关法人、领导干部等有特殊职权的人不得从事居间活动，以避免他们利用手中权力和社会关系，从中牟取暴利，严重危害社会经济秩序。 三、居间合同与类似合同辨析三、居间合同与类似合同辨析 这里我们着重介绍居间合同与委托合同、行纪合同的区别。这三种合同都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同，都属于提供服务的合同。但它们之间有着显著的区别。这些区别主要

52、表现在：第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系；而在委托合同中，受托人以委托人的名义或自己的名义活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；在行纪合同，行纪人以自己的名义为委托人与第三人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。第二，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，并且在为订约媒介居间时，可从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同原则上是无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。第三，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务；而在委托合同和行纪合同中都有委托人取

53、得事务处理结果的问题。 四、居间合同的效力四、居间合同的效力 （一）居间人的义务 报告订约机会或媒介订约的义务。此项义务是居间人的主要义务，居间人应忠实尽力地履行此项义务。在报告居间中，居间人对于订约事项，应就其所知，据实地报告给委托人。居间人对于相对人而言，并不负有报告委托人有关情况的义务。在媒介居间中，居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。 忠实和尽力的义务。居间人的忠实义务包括以下几方面的要求：其一，居间人应将所知道的有关订约的情况或商业信息如实告知给委托人。如我国合同法第条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情

54、况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。其二，不得对订立合同实施不利影响，影响合同的订立或者损害到委托人的利益。其三，居间人对于所提供的信息、成交机会以及后来的订约情况，负有向其他人保密的义务。 负担居间活动费用的义务。居间人促成合同成立的，居间合同的费用，由居间人负担。居间人作为居间合同的一方主体，若欲为委托方了解相关的订约信息、商业信息及有关人的资信状况、信誉度、知名度等情况，必定会有一定的费用支出。对于此费用的支出，若委托方和居间人事先没有明确约定由哪一方负担，那么应当由居间人承担。这是因为在一般情形下，居间人支出的居间活动的费用都已计算在居间报酬内。 （二）委托人的义务 支付报酬的义务。在居间合同中，委托人的主要义务是支付报酬。 支付必要居间费用的义务。居间人进行居间活动所支出的费用，为居间费用。居间费用一般包含于报酬之中。在居间成功时，即居间人促成合同成立的，居间费用未经约定不得请求委托人偿还，由居间人负担。我国在居间人未促成合同成立的，依据合