Z建设工程合同和劳动合同法律制度

1、 2015年二级建造师执业资格考试工程法规冲刺班 主讲老师：郭炜2Z204000 建设工程合同和劳动合同法律制度2Z204010 建设工程合同制度2Z204012 建设工程工期和支付价款的规定一、建设工程工期（二）暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。二、工程价款的支付必考点合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者

2、约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。递进关系如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的（注：即按不能确定的），合同法规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。如开工时间不明确，施工单位可以随时开工，建设单位也可以随时要求施工单位开工递进关系合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容有约定，按约定；无约定，协议补充；不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯；按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定，价款或者报酬不明确的，

3、按照订立合同时履行地的市场价格履行；履行期限不明确的，随时履行（递进关系）（三）解决工程价款结算争议的规定2对工程量有争议的工程款结算必考点解释规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。签证其他证据（有签证按签证，无签证按其他证据）3欠付工程款的利息支付（利息=本金利率计息周期数）必考点解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。“计付标准”有约定按约定，无约定按同期同类贷

4、款利率计息利息从应付工程价款之日（约定之日）计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。“应付工程价款之日”有约定按约定；无约定，才按照上述规定。递进关系。4工程垫资的处理垫资相当于民间借贷必考点解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，

5、承包人请求支付利息的，不予支持。注意：工程欠款的利息计付与垫资利息计付的规定不同：垫资利息有约定按约定；约定太高按同期同类贷款利息；没约定不给。工程欠款的利息有约定按约定，约定再高法院也支持；没约定按同期同类贷款利息。5承包人工程价款的优先受偿权必考点合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款包括哪些款项？；优先于谁受偿？；优先受偿是否有期限限制?

6、批复规定：（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者（自住，不是出租经营等）交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（优先受偿权顺位：买受人承包人银行其他债权人）（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2Z204013 建设工程赔偿损失的规定三、赔偿损失的范围重点合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方

7、造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（直接损失间接损失），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。赔偿损失的计算：直接损失间接损失违约方订立合同时预见到的损失直接损失是指财产上的直接减少。间接损失，是指失去的可以预期取得的利益，是指利润而不是营业额。五、赔偿损失的限制（二）采取措施防止损失的扩大重点合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。2Z204014 无效合同和效力待定合同的

8、规定合同成立合同生效；无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同均是已成立合同。一、无效合同特征：违法已经成立，自始无效必考点无效合同的特征是：（l）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。（一）无效合同的类型必考点合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（损害非国家利益是可变更、可撤销合同）；（2）恶意串通（=善意有效），损害国家、集体或者第三人利益（如串标）（3）以合法形式掩盖非法目的（避税500万100万；转移财产、抽逃资金，以逃避债务）；（4）损害社会公共利益（出租赌博场所合同）；（5）违反法律、行政法规的强制

9、性规定（违反地方法规、部门规章、地方政府规章不一定无效。如垫资施工合同违反建设部出台的部门规章，但有效）。【注释】未经备案的施工合同有效。备案是行政管理之需要，并不涉及民事效力。（三）建设工程无效施工合同的主要情形必考点解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的（即违反法律、行政法规的强制性规定），认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包签订建设工程施工合同的行为无效。（五）无效 施工合同的工程款结算必考点解释规定，建设施工合同无效，但建

10、设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“参照合同约定支付工程价款=折价补偿”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。二、效力待定合同特征：无交易资格。（未追认（未拒绝）效力待定；被追认（被拒绝）自始有（无）效）重点合同效力：能否发生尚未确定。（一）限制行为能力人订立的合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认（相对人的催告权）。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被

11、追认之前，善意相对人有撤销的权利。（善意相对人的撤销权）（三）无权处分行为把别人的东西卖掉是效力待定合同，不是无效合同；无权处分行为盗窃诈骗无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2Z204015 合同的履行、变更、转让、撤销和终止一、合同的履行重点合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。变更不影响合同效力三、合同权利义务的转让内容不变，主体变必考点（一）合同权利的转让应当通知债务人、无需对方同意1合同权利的转让范围合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一

12、的除外：（1）根据合同性质不得转让“见义勇为”称号不得转让；“大学录取通知书”不得转让；（2）按照当事人约定不得转让实名制火车票、机票不得转让；（3）依照法律规定不得转让监理合同不得转让。2合同权利的转让应当通知债务人（应当通知=不需对方同意）（二）合同义务的转让应当经债权人同意合同法规定，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。“未明确”“未置可否”=“债权人不同意”（二）合同撤销权的行使重点合同法规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权（知道撤销事由之日知道权利受到侵害之日）；（2）具有撤销权的当事

13、人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。五、合同的终止（二）合同解除的种类取消交易2法定解除合同（只须通知对方，无须对方同意）。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约）；（3）当事人一方延迟履行（拖延工期、未按时付款）主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（根本违约）；（5）法律规定的其他情形。法定解除必须满足两个条件：违约或不可抗力+不能实现合同目的。（三）解除合同的程序合同法

14、规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 （四）施工合同的解除1发包人解除施工合同必考点解释规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2承包人解除施工合同解释规定，发包人具有下列情形（）之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的

15、；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。承包人解除施工合同必须同时满足，即违约+不能实现合同目的2Z204016 违约责任及违约责任的免除二、当事人承担违约责任应具备的条件重点合同法规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约三、承担违约责任的种类违约责任的种类：重点守约方（给付定金的一方）可主张： 违约金返还定金 三者取大值 双倍返还定金 赔偿损失返还定金 违约金4万、定金3万、损失0万主张7万违约金4万、定金6万、损失0万主张12万违约金4万、定金3万、损失2万

16、主张7万违约金4万、定金3万、损失5万主张8万守约方（收受定金的一方）除定金外还可主张：违约金定金二者取大值赔偿损失定金 四、违约责任的免除重点合同法规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2Z204020 劳动合同及劳动关系制度2Z204021 劳动合同订立的规定二、劳动合同的种类（二）固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，即明确规定了合同效力的起始和终止的时间。（三）无固定期限劳动合同无固定期限无期限终身合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动

17、者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（以下3种情况订立固定还是无固定期限劳动合同，劳动者说了算）：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有过错的，续订劳动合同的。2+10（双10规则）三、劳动合同的基本条款劳动合同应当具备（=必须具备）以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

18、（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限（试用期）；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬（福利待遇）；（7）社会保险（补充保险）；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。劳动合同除上述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定（=可以不约定）试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。以外的条款均为必备条款四、订立劳动合同应当注意的事项（一）建立劳动关系即应订立劳动合同劳动合同是实践合同用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（用工之日签订劳动合同之日）。（二）劳动

19、报酬和试用期必考点劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。重新协商集体合同同工同酬国家有关规定节点就高不就低（三）劳动合同的生效与无效必考点劳动合同法第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。2Z204022 劳动合同

20、的履行、变更、解除和终止一、劳动合同的履行和变更（四）用人单位发生变动不影响劳动合同的履行重点用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。破产劳动合同失效（三）用人单位经济性裁员的规定经济性裁员仍属用人单位单方解除劳动合同。有下列情形之一，需要裁减人员20 人以上或者裁减不足20 人但占企业职工总数10以上的，用人单位提前30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员（提前30日通知解除劳动者无过

21、错（企业生存的客观条件发生重大变化（濒临破产、经营状况发生严重困难）不得不裁）有经济补偿）：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列三种人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。必考

22、点（四）用人单位不得解除（不得提前30日通知解除、不得经济性裁员）劳动合同的规定不得解除与裁减人员时应当优先留用的对比掌握不得解除极度弱势；优先留用并不弱势劳动合同法第42 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照该法第40 条、第41 条的规定解除劳动合同（处于特殊时期或单位原因导致能力不具备）：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且

23、距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。三、劳动安全卫生制度用人单位必须对从事有职业危害作业的劳动者和未成年工定期进行健康检查。2Z204025 劳动争议的解决二、劳动争议的解决方式劳动争议先裁后审；民事争议或裁或审（一）调解劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。（二）仲裁必考点劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。时效期间：一般劳动争议自知道之日起1年劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效

24、期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。时效期间：拖欠劳动报酬自离职之日起1年（三）诉讼劳动法规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15 日内向人民法院提起诉讼。2Z204030 相关合同制度2Z204031 承揽合同的法律规定一、承揽合同的特征（一）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的无成果不买单（二）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作（三）承揽人工作具有独立性承揽人在完成工作过程中，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任。二、承揽合同当事人的权利义务（一）承揽人的义务2材料检验的义务承

25、揽人应当对定作人提供的材料及时检验。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料。3通知和保密的义务承揽人未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。（二）定作人的义务3依法赔偿损失的义务定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。定作人可以中途变更承揽工作的要求三、承揽合同的解除必考点（2014）（一）承揽人的法定解除权定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以依法解除合同。催告逾期不履行解除合同（二）定作人的法定解除权与建设工程合同不同经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的

26、，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。2Z204032买卖合同的法律规定一、买卖合同的法律特征重点（一）买卖合同是一种转移财产所有权的合同（二）买卖合同是有偿合同（三）买卖合同是双务合同（四）买卖合同是诺成合同买卖合同可以是书面的，也可以是口头的。但对于房屋买卖等标的额较大的财产买卖，应当签订书面合同。二、买卖合同当事人的权利义务（一）出卖人的主要义务1按照合同约定交付标的物的义务（6）出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于不能达

27、成补充协议，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）买受人的主要义务1支付价款的义务重点（1）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付（卖方违约）标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取（买方违约）标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。价格制裁：卖方违约按低价，买方违约按高价；即谁逾期，对谁不利当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期间内未通知或者自标的物

28、收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。三、标的物毁损灭失风险的承担无过错：风险归标的物的所有权人；有过错：风险归过错方必考点标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。四、特殊买卖合同的规定（二）试用买卖试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。2Z204033借款合同的法律规定一、借款合同的法律特征（一）借款合同的标的物是货币（二）借款合同一般为要式合同借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。（三）借款合同一般是有偿合同（有息借款）借款合同原则上为有偿合同（有息借款），也可以是无偿合同（无息借款）。二、借款合同当事人的权利义务（一）贷款人的义务借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。三、借款合同的其他规定必考点自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2Z204034租赁合同的法律规定二、