从内容到技巧

1、法学院 程滔从内容到技巧（二）法庭演说词法庭演说词代理词、辩护词代理词、辩护词 民事、行政案件的当事人，刑事案件的被害人。n根据诉讼程序的不同，有一审、二审和再审之分；n根据委托人诉讼地位的不同，又有原告一方，被告一方和第三人的一方之分。 代理词与起诉状、答辩状、上诉状的区别； 代理词与辩护词的区别。 n引言：出庭的法律依据、庭前准备并概括对案件的基本看法。审判长、审判员： 我接受原告李XX的委托，担任其代理人。出庭前，认真查阅了本案的卷宗材料，对相关证人做了调查。现就本案的事实、要求赔偿的理由以及法律适用等问题发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑。尊敬的审判长、审判员： 原告蹒跚的脚步今天终

2、于迈上司法神圣的殿堂；经历了三年多的凄风苦雨，原告终于沐浴到司法正义的阳光。本代理人首先需要声明的是，无论本案实体判决如何，也就是说，即使判决我方败诉，我方仍将对法庭表示深深的谢意和敬意，因为法庭给了我方一个申辩的机会，给了我们一个法律上的正当程序，程序有时比实体更重要！代理人同样想要说明的是，即使本案被告胜诉，被告也会因为在作出对于学生性命攸关的决定时，拒绝给予一个正当的程序，而损害被告所享有社会声誉。这一点不仅是被告所不愿的见到的，而且也是原告以及每一个爱护被告声誉的人们所不愿的见到的。海淀法院在田永诉北京科技大学案的判词中宣言：“从充分保障当事人权益原则出发，被告应将其决定直接向本人送达

3、、宣布、允许当事人提出申辩意见”。在一个缺乏正当程序传统观念的国度，海淀法院这一庄严宣告如同来自天堂的鼓声，震撼着我们以及一切渴望法治的人们的心灵。这一宣告，我们将永远铭记在心！ 代理词的内容：n论证当事人之间的法律关系或行为的性质； 受害人与装卸公司 雇佣关系 装卸公司与油田供应处 劳务关系 受害人与供应处 间接劳务关系 受害人与装卸公司和供应处 侵权行为关系 n 论证当事人行为的效力；论证当事人行为的效力； 第一，按银行的规定，从事保险代理业务的代理机构需向人行备案，并应具有营业执照。但保得公司并未备案，且保得物资部从事保险代理业务无营业执照，故合同无效。第二，保得物资部作为保得公司的下属

4、部门，同时是太保公司的兼职代理机构，其与太保公司签订的机动车保险合同，是属于代理人以被代理人的名义与自己签订合同，该行为违反法律规定，因而无效。第三，保险合同是一种射幸合同。作为射幸合同，保险合同的履行内容在订立合同时对于未来危险事故是否发生是无法确定的，仅投保人一方交纳投保费，保险人是否履行赔偿义务，取决于合同约定的保险事故是否发生。作为投保人同时又是保险人的代理人的保得公司，直到2月16日即保险标的物丢失7天后才交纳保险费，这就完全改变了保险合同作为射幸合同的性质，即将保险标的风险的不确定性转化为确定性。这等于投保人以少量的投资换取一种已知的、确定的巨额利益，使保险合同成为一种不公平的无风

5、险的交易。这就根本上与合同的性质、保险合同设立的目的是相违背的。所以合同是无效的，法律不能支持原告的诉讼理由和诉讼请求。n 指出责任指出责任 被告陈某是100线西大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告李某在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系，陈某作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，陈某应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而陈某仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致李某发生安全事故。虽然李某在施工中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员，且违章情节较轻，故不能免除陈某应负的民事责任。 被告四川某工程公司作

6、为100线西大桥的施工企业，在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下，为了降低费用而将该项工程发包给个人，采用人工安装，增加了劳动者的安全风险。工程公司对原告李某的工伤事故，依法承担连带责任。 代理的技巧抓住实质性问题，深入进行剖析 根据民法通则第153条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案发生时洛阳地区普降40年以来少遇的特大暴雨，这一自然现象无疑属于不可抗力，但并不能由此认为公路防护墙的管理者可以免责。公路防护墙倒塌系墙体被雨水长时间浸泡所致，而雨水浸泡这一事实，也正说明市公路总段在公路防护墙的日常维修、养护中没有充分履行其应尽的注意义务，主

7、观上存在过错。换言之，如果市公路总段对公路防护墙已尽相应注意义务，维修、养护得当，确保墙体与土方之间不积水，公路防护墙就不可能长时间被雨水浸泡而发生倒塌。由此可见，特大暴雨虽属自然灾害，但是公路防护墙被雨水浸泡引起倒塌，并不具有不可预见性、不可避免性和不可克服性，所以市公路总段的抗辩理由不能成立。 抓住争执焦点，多角度进行论证一、原告跌倒与被告的服务没有必然或直接的因果关系。原告认为，造成原告跌倒的直接原因是被告洗手间地上有积水，并因此推断性指责被告提供的服务不合格。事实上，原告跌倒的原因并非因积水而滑倒，而是自己的原因跌倒的。从原告到底时的情况来看，其是仰躺在地，而不是滑倒，而是站着后仰而倒

8、，应是在无意识的状态下跌倒。并且正常人滑倒或在清醒中跌倒时，都会下意识地以手撑地，不会出现后脑勺与地面严重撞击的情况。但原告并没有这样的正常人的本能反应，说明原告是在失常的状态下倒地的。因此，原告跌倒是其自身的原因造成的，与被告的服务没有因果关系。二、原告跌倒的真正原因是排尿性昏厥。从医学的角度看，根据原告的具体病情，原告的情况与医学上称为排尿性昏厥的现象相吻合，且原告在跌倒前饮酒，饮酒是排尿性昏厥的一种诱因， 这种现象较常见。因此原告跌倒的真正原因是排尿性昏厥所致。三、本案适用适用过错推定原则 本案不适用公平原则，因为该原则主要适用于侵犯财产权案件，并要求双方当事人均无过错，而该案是人身损害

9、赔偿案，既然原告诉被告存在过错，本案当然不适用公平责任原则。本案系特殊侵权案件，应采用过错推定原则的归责原则。根据现场勘验得出结论，该地砖即使在有水的情况下也不显得滑。因此，在不能证明原告摔倒受伤的原因是由于洗手间的地滑造成的情况下，即不能推定被告有过错，而应推定原告因身饮酒造成行动不便而如厕摔倒。据情论理 我的可敬的同行已以告诉诸位，康妮在审判期间将不到庭，这话没错，康妮如果出庭的话，那边是她的坐的地方，不过，不是坐在那椅子上，而是坐在一张特制的轮椅中，对方的律师能言善辩，在他滔滔不绝地讲述中，我一直洗耳恭听，我要告诉诸位，我被他的话深深地打动了，一个缺臂短腿的24岁姑娘竟然攻击起一家拥有数

10、十亿美元的汽车公司来。这实在使我感到难过，这个女子此刻正在家里望着，她爱财如命，一心等待着接到一个电话，通知她成为富翁，可是她成为富翁以后能干什么呢？上街去买钻石戒指吗？可她没有手啊！买舞鞋？她没有脚啊！添置她永远没法穿着的华丽的时装？购置一辆高级轿车把她送到舞会上去吗？可谁也不会邀她去跳舞啊！请诸位想一想吧！她用这笔钱到底能换取什么欢乐呢？对方律师这一辈子从来没有见过500万美元吧，我也没有见过，但是我要向你们讲明，如果我把500万美元的现钞赠送给你们中的任何一位，而作为交换的唯一条件是砍去你们的双手和双脚，这样，我想500万美元也未必见得就是一笔可观的收益了。 创造性地运用法律 肖像权作为

11、一种具体的人格权，是人与生俱来的固有权、专属权，是人之所以作为人而存在的必备权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利，包括制作专有权、使用专有权、利益维护权。分祈(中华人民共和国民法通则第一百条和(最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第一百三十九条的条文，前者的立法本意在于授权，属于授权性法律规范，后者规定的是某些侵害肖像权责任的具体构成，不是规定侵害肖像权责任的一般构成。两者均没有说没有营利目的就不构成侵权。可以看出，未经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像，而不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止

12、非营利目的非法使用肖像的行为，可能把肖像权保护引入人格商品化的歧途，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。 因此，营利目的不是侵害肖像权责任的构成要件。是因此，营利目的不是侵害肖像权责任的构成要件。是否营利只是侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损否营利只是侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素。被告把营利目的作为侵害肖害赔偿责任考虑的因素。被告把营利目的作为侵害肖像权责任构成要件的观点不符合法律精神，不能成立。像权责任构成要件的观点不符合法律精神，不能成立。除了依法正当使用肖像行为，凡是未经公民本人同意除了依法正当使用肖像行为，凡是未经公民本人同意许可，擅自制作、复制、使用、销售

13、、毁损他人肖像许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的，应当认定为侵害肖像权的行为。所谓正当使用，的，应当认定为侵害肖像权的行为。所谓正当使用，通常指为维护社会利益、维护公民本人利益、为了时通常指为维护社会利益、维护公民本人利益、为了时事新闻报道等需要而使用。维护社会利益的需要，是事新闻报道等需要而使用。维护社会利益的需要，是指出于公共的立场，为维护国家的、社会公众的利益指出于公共的立场，为维护国家的、社会公众的利益所必须，其中主要应体现国家的意志和公众的意志，所必须，其中主要应体现国家的意志和公众的意志，而非个体的意志和利益。而非个体的意志和利益。XXXX中学宣传精英学子激励学中学宣

14、传精英学子激励学生，对社会具有积极意义，对社会具有益处，这一点生，对社会具有积极意义，对社会具有益处，这一点不容否认。但是不容否认。但是“对社会有益的对社会有益的”行为并不能等同于行为并不能等同于“维护社会利益的维护社会利益的”行为。行为。 倘若凡是倘若凡是“对社会有益的对社会有益的”肖像使用行为都肖像使用行为都可以阻却违法，那么任何人都可以用这一借口而可以阻却违法，那么任何人都可以用这一借口而使用他人肖像，公民的肖像权将无法保护。因此，使用他人肖像，公民的肖像权将无法保护。因此，“对社会有益对社会有益”不是阻却违法事由。同时，侵害不是阻却违法事由。同时，侵害肖像权具有特殊性，非法使用即为侵权

15、，不以客肖像权具有特殊性，非法使用即为侵权，不以客观的现实的损害事实作为必要条件。观的现实的损害事实作为必要条件。 再者，最高人民法院再者，最高人民法院(1990)(1990)民他字第民他字第2828号号复函作为对特定案件的批示，尽管认为上海科技复函作为对特定案件的批示，尽管认为上海科技报社和陈贯一的行为没有侵害朱虹的肖像权，但报社和陈贯一的行为没有侵害朱虹的肖像权，但函的结尾特别强调，函的结尾特别强调，“今后未经肖像权人同意，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像不得再使用其肖像”。综合前述理由，被告关于。综合前述理由，被告关于“对社会有益的对社会有益的”、“未造成严重不良后果的未造成严重不良后果的”肖像使用行为不构成侵害肖像权的主张不能成立，肖像使用行为不构成侵害肖像权的主张不能成立，法院不予支持