2010年司法考试民法试题答案及解析

1、海天教育 领航中国法律职业教育新时代PAGE 28海口海天：海口市龙昆南路89号汇隆广场（海南特区报楼）2单元702联系方式：3159855113637541808 海口海天Q群：Q群1:40142305；Q群2: 110352839海口海天：/Index.html 海天教育：/2010年司法考试民法试题答案及解析钟秀勇 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？ A甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信

2、以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 【答案】C 【解析】A选项中，甲应允乙同看演出，在甲、乙间成立好意施惠关系（情谊关系）。根据通说，好意实惠不成立合同关系，乙不得对甲主张违约损害赔偿。好意施惠关系本身虽不排除侵权责任的成立，但需要有独立的侵权事实发生，否则，仅一方当事人违反好意施惠中的约定或者承诺，并不构成侵权。本选项中，甲除了爽约外，未实施其他侵害行为（特别是不存在故意以悖于善良风俗的方

3、式加损害于乙的行为），不构成侵权，故乙不得对甲主张侵权损害赔偿。综上，A选项不当选。B选项中，乙遭受的损失在法律性质上属于“纯粹经济损失”，指被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的损失。在我国，纯粹经济损失的救济分两种情况：（a）合同法上的处理模式：债务人违约给对方造成的纯粹经济损失可以获得赔偿，但受可预见规则限制。此外，一方当事人构成缔约过失（或者违反后合同义务）给对方造成的纯粹经济损失，也可获得部分赔偿。（b）侵权法上的处理模式：首先，故意引起的纯粹经济损失，可以获得侵权法上的救济；其次，违反法定义务引起的纯粹经济损失，可以获得

4、侵权法上的救济；最后，过失引起的纯粹经济损失，原则上不能获得侵权法上的救济（例外情况是当事人之间存在特殊关系，受害人对加害人存有合理的信赖）。本选项中，甲、乙间不存在合同关系，故乙不得对甲主张合同法上的责任。甲无损害的故意，亦未违反法定义务，甲、乙间亦无特殊关系（故乙不能对甲产生合理的信赖；此外，也很难认定甲对乙的损失存在过失），故乙不得就纯粹经济损失对甲主张侵权损害赔偿。综上，B选项不当选。C选项涉及所谓的“忠诚协议”的效力，涉及立法热点。夫妻互享配偶权，一方违反忠实义务构成对对方配偶权的侵害。夫妻双方对此事先或者事后约定的损害赔偿协议，原则上应当认定为有效。婚姻法解释（三）（征求意见稿）第

5、6条规定：“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的忠诚协议主张权利的，人民法院经审查认定该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持”。综上，C选项当选。D选项亦涉及好意施惠关系，不当选，理由同前述。2甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？ A买卖显失公平，甲有权要求撤销 B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C买卖无效，甲为限制行为能力人 D买卖有效 【答案】D 【解析】民法通则意见第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的

6、权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。显失公平仅适用于有偿合同（无偿合同无适用的余地），其构成要件有三：（a）合同当事人之间的给付与对待给付之间严重失衡；（b）利益的严重失衡发生于合同成立之时；（c）一方具有利用优势或者利用对方轻率、无经验的故意。A选项不当选，理由有二：第一，判断利益是否严重失衡须从主客观两个方面考虑，一方面要考虑支付的价格与市价是否大体相当，另一方面必须考虑当事人主观上是否愿意接受，即使价格上存在重大差距，但当事人出于真实意愿接受，也不能认为构成显失公平。甲虽然事后颇为后悔，但订约当时是志在必得，因此，不能认定利益严重失衡。第二，不存在一方利用优势或

7、者利用对方没有经验的主观要件。民法通则意见第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。重大误解的构成要件有三：（a）当事人对合同的要素发生错误认识，且错误系属重大；（b）因错误作出与内心真意不一致的意思表示；（c）发生错误者因此遭受较大损失。甲并未发生错误，故与重大误解无关，B选项不当选。民法通则第12条第一款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。民通意见第

8、3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定”。出题人显然认为，甲干了一件与其行为能力相适应的事情，故买卖合同有效。如此处置，其缺陷在于，将一个原本属于法官自由裁量权限范围内的事项，交给考生，并要求其作出符合出题人意愿的唯一选择，过于苛刻。3甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？ A监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B监护人可是同一顺序中的数人 C对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D为甲设定监护人，适用关于精神病

9、人监护的规定 【答案】B 【解析】民法通则第16条第一、二款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”民法通则意见第13条规定：“为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。” 民法通则第16条第四款规定：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

10、”故A选项错误，错在“只能”二字。民法通则意见第14条第二款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”故B选项正确。民法通则第16条第三款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的，由人民法院裁决。”民法通则意见第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十七条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”故C选项错误。根据民法通则意见第13条的规定，未成年人甲虽为精神病人，应依照未成年人监护人的确定规范予以处理，D选项错

11、误。4根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？ A成立社团法人均须登记 B银行均是企业法人 C法人之间可形成合伙型联营 D一人公司均不是法人 【答案】C 【解析】根据成立的依据，法人分为公法人与私法人；根据成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。在我国，社团法人大致包括：（a）企业法人；（b）（不履行行政职能的）事业单位法人；（c）部分社会团体法人（如法学会）。这三种社团法人的成立要件各不相同，仅就是否需要登记来说，企业法人均需登记始能成立；而事业单位法人和社团团体法人的成立有的依法须经登记程序，有的在无须经过登记程序（仅须批准程序），其法律依据如下：民法通则第50条第二款规定：“

12、具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”故A选项错误。在我国商业银行属于企业法人（社团法人、营利法人、私法人），但中国人民银行属于公法人。故B选项错误。民法通则第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”故C选项正确。公司属于社团法人，为人合组织。一人公司虽然不太符合人合组织的特征，但作为例外，公司法承认一人公司为公司法人

13、，仅在一人公司与出资人发生人格混同时才刺破公司面纱。故D选项错误。5某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？ A存在欺诈行为，属可撤销合同 B存在胁迫行为，属可撤销合同 C存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D存在重大误解，属可撤销合同 【答案】B 【解析】民法通则意见第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，欺诈的构成要

14、件有四：（a）故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况（后者仅限于具有法定告知义务的情形）；（b）使对方陷于错误（换言之，欺诈与错误之间具有因果关系）；（c）对方因认识错误作出不真实的意思表示（换言之，对方的错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；（d）欺诈具有不当性。本题中，乙故意告知了虚假情况，甲也因此陷于认识错误，但甲不是基于错误作出不真实的意思表示（以40万元将该房卖与乙），甲是因为恐惧作出不真实的意思表示，故甲的错误认识与不真实的意思表示之间不存在因果关系。通俗一点说，即使甲不能确定乙是否已经掌握了自己贪污的材料，只要甲惧怕于此种可能性，甲也会因此而作出不真实的意思表示。故乙的行为不构

15、成欺诈，A选项不当选。民法通则意见第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”据此，胁迫的构成要件有四：（a）预告实施危害；（b）对方因此陷入恐惧（预告实施危害与恐惧的产生之间具有因果关系）；（c）对方应恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示之间具有因果关系）；（d）预告实施的危害具有不当性。本题完全符合胁迫的构成要件，根据合同法第54条，甲、乙之间的买卖合同属于可撤销的合同，故B选项当选。民法通则意见第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损

16、害对方利益的，可以认定为乘人之危。”乘人之危的构成要件有三：（a）一方乘对方处于危难之际；（b）逼迫对方作出不真实的意思表示；（c）严重损害对方的利益。本题中，由于乙实际并无甲贪污的材料，故尚不能认定甲处于危难之际，不符合乘人之危的构成要件。故C选项不当选。根据民法通则意见第71条的规定，重大误解的构成要件有三：（a）当事人对合同的要素发生错误认识，且错误系属重大；（b）因错误作出与内心真意不一致的意思表示；（c）发生错误者因此遭受较大损失。本题不构成重大误解，原因有二：第一，甲的确发生了认识错误，但其错误属于动机错误，符合欺诈的构成要件的，可以构成欺诈，但在我国民法上，动机错误一般不构成重大

17、误解；第二，如前所述，甲的错误与其不真实的意思表示之间不具有因果关系，这也不符合重大误解的构成要件。故D选项不当选。6甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？ A归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失 B归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任 C归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失 D归丙所有，但丙应赔偿乙的损失 【答案】无答案（公布的答案是A） 【解析】本题的主要问题在于，答题标准与

18、通说不符。我们首先看出题人的意思。一直以来，出题人认为，在基于法律行为的物权变动中，登记的效力分为三种：（a）登记生效主义（物权法第9、139、187、226、227、228条）；（b）登记处分主义（物权法第31条）；（c）登记对抗主义（物权法第24、127、129、158、188、189条）。三种效力之间为并列关系，不属于交叉关系。不仅如此，还进一步认为，在机动车的买卖、赠与合同中，物权法第24条采用了意思主义（无须交付行为）并辅之以登记对抗主义的物权变动模式，物权法第24条构成物权法第23条的例外，并排除物权法第23条的适用（物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但

19、法律另有规定的除外。”物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”）按照出题人的这一思路，甲将汽车出卖给乙时，即使尚未完成汽车的交付，乙于买卖合同生效之时取得汽车的所有权，但由于乙的汽车所有权没有登记，故其所有权不得对抗善意第三人。此后，甲将汽车出卖给丙并办理过户登记，属于无权处分，由于丙为恶意，因此，丙不能善意取得汽车的所有权。而且，甲、丙的行为导致乙不能及时使用汽车，给汽车的所有权人乙造成了不能使用汽车的经济损失，构成对乙汽车所有权的侵害，该汽车不能使用的损失虽属纯粹经损失，但系因甲、丙的共同故意造成，可获得侵权法上的救济，甲、

20、丙应依照侵权责任法第8条规定的共同侵权规则承担连带损害赔偿责任。如此，在答案为A。我们再看通说观点。根据通说，基于法律行为的动产物权变动规则中，可以不适用物权法第23条的仅限于物权法第188、189、226、227、228条，物权法第24条是物权法第23条的补充，前者并不排除后者的适用。按照通说，在甲、乙的汽车买卖合同中，由于尚未完成汽车的交付（包括观念交付），乙尚未取得汽车的所有权，甲仍然是汽车的所有权人，如果甲再将汽车出卖给丙并交付，由于系属有权处分，丙即使是恶意，也能取得汽车的所有权。不过，题目交代，甲仅给丙办理了过户登记（似乎尚未完成汽车的交付），这样，依照物权法第23条的规定，丙尚未

21、取得汽车的所有权。这样本题就没有正确的答案。因为，此时汽车的唯一所有权人为甲。7红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？ A该楼发生的管理费用应按投资比例承担 B该楼所有权为按份共有 C红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜 D彩虹公司对其享有的份额有权转让 【答案】C 【解析】物权法第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”四家公司共同出资合法建筑房屋，根据物权

22、法第30条的规定，自事实行为成就时取得房屋的所有权。同时，四公司仅对共有物的使用作出了约定，而没有约定共有的类型，根据物权法第103条的规定，应视为按份共有。故B选项的表述正确，不当选。物权法第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”对于份额的确定，物权法第104条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”据此，A选项的表述正确，不当选。物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作

23、重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”在没有约定的情况下，红光公司的份额仅占50，没有达到三分之二，无权单方面决定该楼的重大修缮事宜。C选项的表述错误，当选。按份共有人对共有物整体的处分须受物权法第97条规定的限制，但是，根据民法理论，按份共有人对其份额享有独立的所有权，有权随意处分。故D选项的表述正确，不当选。8北林公司是某小区业主选聘的物业服务企业。关于业主与北林公司的权利义务，下列哪一选项是正确的？ A北林公司公开作出的服务承诺及制定的服务细则，不是物业服务合同的组成部分 B业主甲将房屋租给他人使用，约定由承租人交纳物业费，

24、北林公司有权请求业主甲对该物业费的交纳承担连带责任 C业主乙拖欠半年物业服务费，北林公司要求业主委员会支付欠款，业主委员会无权拒绝 D业主丙出国进修两年返家，北林公司要求其补交两年的物业管理费，丙有权以两年未接受物业服务为由予以拒绝 【答案】B 【解析】物业服务纠纷案件解释第3条第二款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”故A选项错误。物业服务纠纷案件解释第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人缴纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”B选项正确。物业服务纠纷案件解释第8条第二款规

25、定：“物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张。”故C选项错误。物业服务纠纷案件解释第6条规定：“经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告后的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”故D选项错误。9某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？ A相邻权 B地役权 C建设用地使用权 D宅基地使用权 【答案】B

26、 【解析】物权法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款规定的他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”本题唯一正确的答案是B选项。10辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？ A属于行使抵押权 B属于行使动产质权 C属于行使留置权 D属于自助行为 【答案】C 【解析】在我国，抵押权与动产质权均为意定担保物权，须经当事人合意

27、设立，不存在法定抵押权和法定动产质权。由于辽西公司与辽东公司不存在设立动产抵押权或者动产质权的合意，并且抵押权无须移转占有，因而，辽西公司扣留电脑的行为不可能属于行使动产抵押权或者动产质权的行为，A选项和B选项错误。物权法第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”据此，企业之间留置的（即商事留置权）不要求留置的动产与担保的债权属于同一法律关系。同时，由于辽西公司对辽东公司的债权合法有效，辽西对电脑的占有属于合法占有，当事人之间没有约定排除留置权的行使，辽西公司留置与自己所负的义务及公序良俗并无违背，辽西公司对电脑享有留置权，故C选项正确。根据民法理

28、论，自助行为的构成要件有四：（a）请求权有遭受损害之虞；（b）情事紧迫，来不及请求公力救济，且不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现；（c）不超过必要的限度；（d）事后及时请求公力救济。本题中，并不存在情事的紧迫，故辽西公司不享有自助的权利。故D选项错误。11张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？ A甲地 B乙地 C丙地 D丁地 【答案】C 【解析】合同法解释（二）第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民

29、法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。” 合同法解释（二）第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”综上，本题唯一正确的答案为C选项。12甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？ A乙应对甲承担缔约过失责任 B

30、丙应对甲承担缔约过失责任 C丁应对甲承担缔约过失责任 D乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 【答案】C 【解析】缔约过失责任须成立于磋商合同的当事人之间，甲、乙之间并未进入磋商阶段，因此二者之间不成立缔约过失责任，故A选项错误。甲、丙虽然进入了磋商阶段，且由于丙选择与乙订立合同，从而甲、丙之间的合同没有成立，但是，丙并无违反先合同义务的行为，同时考虑到合同自由原则以及鼓励市场竞争的政策，故丙对甲不构成缔约过失责任。故B选项错误。合同法第42条第一项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商。”丁的行为构成恶意磋商，应对

31、甲因此遭受的信赖利益承担缔约过失责任。故C选项正确。需要附带说明的是，丁系受乙的指示，并因此给甲造成纯粹经济损失，乙、丁是否构成共同侵权，从而对甲承担连带损害赔偿责任，属于另一个问题。但是，在目前的法律制度下，尚不能认为乙、丁共同构成缔约过失责任（当然，未来的法律制度可以向这个方向发展）。根据前述内容，亦可认定D选项错误。13甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？ A乙对甲享有同时履行抗辩权 B乙对甲享有不安抗辩权 C乙有权拒绝

32、交付全部图书 D乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书 【答案】D 【解析】合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”据此可知，同时履行抗辩权的构成要件之一是双务合同当事人的债务履行顺序无先后之分，本题中，买卖合同双方当事人明确约定了各自债务的履行顺序，不符合同时履行抗辩权的要件构成，故A选项错误。根据合同法第68条的规定，仅应当先履行的一方在法定条件下可以行使不安抗辩权，而乙作为应当后履行的一方是不可能行使不安抗辩权的，故B选项错误。合同法第67条规定：“当事

33、人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”同时，合同法第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行给债权人增加的费用，由债务人负担。”据此，乙可以行使顺序履行抗辩权，但只能拒绝于甲未支付价款部分相应的请求，C选项错误，D选项正确。14甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此

34、，下列哪一表述是正确的？ A甲可请求乙支付定金 B乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C甲交付汽油使得定金合同生效 D甲无权请求乙支付价款 【答案】B 【解析】担保法第90条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”定金合同属于实践合同，由于乙一直未按照约定支付定金，因此甲、乙间的定金合同尚未生效，甲因此无权请求乙支付定金，故A选项错误。担保法解释第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”据此，乙虽未支付定金，但因主合同已经履行，买卖合同已经生效。事实上甲、乙已经以推定的意

35、思表示变更了此前的约定，故B选项正确。C选项的表述无法律依据，故错误。既然买卖合同已经生效，出卖人甲已经按约交付了货物，则买受人乙负有支付价款的义务，故D选项错误。15甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说黑客在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。黑客要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？ A黑客不应当属于我国禁止出版或传播的作品 B甲对丁翻译黑客并在我国境内网站传播的行为予以追认 C乙和丙国均加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约 D乙或丙国加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约 【答案】D 【解析】此题很难。难于上青天。A选项涉及著作权法第4条

36、的解释问题。著作权法第4条第一款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”以其字面含义，依法禁止出版、传播的作品，在我国不享有著作权。但是，这一规定不符合伯尔尼公约规定的最低保护标准，应予目的限缩解释。根据伯尔尼公约第17条的规定，对于任何作品或制品的发行、演出、展出，成员国政府都可以在必要时，通过法律或条例予以监督或禁止。按照这一规定，任何作品在其产生之后，都依据著作权法享有著作权，但是，成员国可以通过法律、法规，在必要的时候限制或者禁止权利人行使自己的著作权，如不得发行、演出、展出相关的作品。例如：playboy在我国属于禁止出版或者传播的作品，但并不因此影响其作者对其享有著作权，

37、我国著作权法对侵犯其著作权的行为也提供救济，但是，我国著作权法需要对其著作权的行使作出限制，不允许其在我国出版或发行。据此可知，A选项是错误的。伯尔尼公约采用自动保护原则，即外国人（无国籍人）的作品以中国或者成员国为起源国的，不需要履行任何手续，就可以在我国获得保护。因此，本题中，甲的作品黑客在中国获得保护，无须经甲对丁的行为予以追认作为前提条件，故B选项错误。著作权法第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在

38、中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”本题中，甲属于无国籍人，其经常居住地为乙国，黑客首次在丙国出版，因此，根据著作权法第2条的规定，只要乙国和丙国中的一个国家属于伯尔尼公约的成员国，其黑客就可以受到我国著作权法的保护，但权利的内容不是依照我国著作权法的规定赋权，而是依照伯尔尼公约规定的最低保护标准予以保护。16甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制

39、权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？ A该剧本版权由甲乙共同享有 B该剧本版权中的人身权不可转让 C乙与丙公司签订的许可合同无效 D乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲 【答案】C 【解析】著作权法第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。”著作权法实施条例第14条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协议一致的，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”据此：A选项表述正确，不当选。根据著作权法原理，著作人身权具有享有上的专属性，除发表权外，不得转让，故

40、B选项表述正确，不当选。该剧本属于合作作品，且不可分割使用，乙有权不经甲的允许，单独行使除转让权以外的著作权能，先乙擅自将作品许可给丙使用的行为有效，故C选项的表述错误，当选。根据著作权法实施条例第14条的规定，D选项的表述正确，不当选。17甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？ A甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请 B乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止 C甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销 D甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请 【答案】B 【解析】商标法第22条规定：“注册商标

41、需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”故A选项错误，是“重新提出注册申请”，而不是提出“变更申请”。商标法第52条第一项规定：“有下列行为之一的，均属侵权注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”商标民事纠纷解释第9条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易

42、使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”据此，乙的行为属于在形同的商品上擅自使用与注册商标近似的标志，构成侵权，B选项正确。商标法第44条第（四）项规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续3年停止使用的。”商标法实施条例第39条第二款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，

43、由商标局撤销其注册商标。”据此，C选项的表述应当是正确的。但出题人的认为C选项错误，笔者推测其意思是，因“经营不善”而停止使用属于“具有正当理由”，故不能撤销。商标法实施条例第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。”故D选项错误。18甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？ A200万元 B25

44、0万元 C300万元 D500万元 【答案】A 【解析】专利法第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”据此，该条依序确定了四种确定损害赔偿数额的方法。本题中，由于权利人因侵权遭受的实际损失可得确定，应照此确定赔偿

45、数额。本题唯一正确的答案是A选项。19甲妻病故，膝下无子女，养子乙成年后常年在外地工作。甲与村委会签订遗赠扶养协议，约定甲的生养死葬由村委会负责，死后遗产归村委会所有。后甲又自书一份遗嘱，将其全部财产赠与侄子丙。甲死后，乙就甲的遗产与村委会以及丙发生争议。对此，下列哪一选项是正确的？ A甲的遗产应归村委会所有 B甲所立遗嘱应予撤销 C村委会、乙和丙共同分割遗产，村委会可适当多分 D村委会和丙平分遗产，乙无权分得任何遗产 【答案】A 【解析】继承法第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”据此，本题唯一正确的答案为A选项。2

46、0甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？ A甲应承担全部责任 B乙应承担全部责任 C甲、乙应承担按份责任 D甲、乙应承担连带责任 【答案】C（公布的答案是D） 【解析】依照其公布的答案，笔者推测出题人凭据的答题标准为人身损害赔偿解释第3条第一款，其内容是，二人以上分别实施加害行为，主观上虽无共同故意或者共同过失，但如果其加害行为直接结合导致同一个损害后果，构成共同侵权，应承担连带责任。但是，人身损害赔偿解释第3条第一款已经为侵权责任法第812条部分修正，

47、侵权责任法已经不承认无共同故意或者共同过失的直接结合的侵权责任。根据侵权责任法的规定，二人以上分别实施侵权行为导致同一损害后果的，如果存在共同故意或者共同过失，构成共同侵权，依照侵权责任法第8条承担连带责任。不存在共同故意或者共同过失的，如果每一个加害人的行为单独均足以导致损害后果的，构成累积的因果关系案型，加害人依照侵权责任法第11条的规定承担连带责任，如果每一个加害人的行为单独不足以造成损害后果，需要共同结合才能导致损害后果的，构成共同因果关系，加害人依照侵权责任法第12条承担按份责任。本题中，甲有酒后超速驾驶的加害行为，乙有违章逆行的加害行为，但甲、乙无共同故意或共同过失，不构成共同侵权

48、。此外，甲、乙的行为单独均不能导致损害后果的发生，故不适用侵权责任法第11条。甲、乙的加害行为符合侵权责任法第12条的构成要件，甲、乙应承担按份责任。故本题唯一正确的答案应为C。21大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？ A甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任 C乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】A 【解析】侵权责任法第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵

49、权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品的缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”据此：由于电视机的生产者与销售者应承担不真正连带责任，因此，被侵权人甲有权请求销售者承担赔偿责任，故A选项正确。乙、丙要求看电视的行为与甲的损害之间仅构成条件关系，但无因果关系，故甲无权要求乙、丙承担赔偿责任。不仅如此，乙、丙对损害的发生没有过错，也不可能过程过错侵权，依照侵权责任法第6条第一款，甲亦无权要求乙、丙承担侵权损害赔偿二人。故B选项错误。乙、丙作为产品侵权的被侵权人，有权依照侵权责任法第43条的规定

50、要求销售者对外承担侵权损害赔偿责任。销售者对外承担责任不以过错为构成要件，如果销售者对缺陷的产生没有过错，销售者仅不承担最终责任，故C选项错误。甲不是缺陷产品的生产者或者销售者，不对对乙、丙损害承担无过错责任，由于甲对乙、丙损害的发生没有过错，不承担侵权责任。故D选项错误。22某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？ A照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B广告商侵犯了该明星的肖像权 C广告商侵犯了该明星的名誉权 D摄影爱好者卖照片给广

51、告商，不构成侵权 【答案】B 【解析】著作权法第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该明星的个人写真属于委托作品，双方没有约定著作权的归属，故照片的著作权属于受托人某摄影爱好者，故A选项错误。民法通则第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，广告商的行为属于未经允许，以营利为目的使用他人的肖像，侵犯了肖像权，故B选项正确。根据民法理论，侵犯名誉权的构成要件有四：第一，加害人实施了侮辱或者诽谤行为；第二，侮辱或者诽谤指向特定的人；第三，侮辱或者诽谤已经向第

52、三人公开；第四，造成了被侮辱、诽谤者的社会评价降低。本题中，广告商没有实施侮辱或者诽谤行为，不可能造成该明星的社会评价降低，不构成名誉权的侵权。故C选项错误。摄影爱好者卖照片给广告商的行为构成帮助侵权，属于共同侵权，应当依照侵权责任法第9条第一款的规定承担连带责任，故D选项错误。23甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？ A甲承担全部责任 B丙承担全部责任 C甲和丙承担连带责任 D甲和丙承担按份责任 【答案】C 【解析】侵权责任法第36条第二款规定：“网络用户

53、利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”据此，本题的正确答案是C。需要附带说明的是，根据关于连带责任的原理，甲、丙对外均需就全部的损害承担责任，因此，A、B选项的表述可谓正确，但考虑到这是单选题，应当选择最优答案，因此，C属于不二选择。24甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是

54、正确的？ A甲承担全部赔偿责任 B甲予以适当补偿 C丁承担全部赔偿责任 D丁予以适当补偿 【答案】B 【解析】侵权责任法第52条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”据此，车主丁不承担责任。C选项错误，D选项无法律依据，错误。人身损害赔偿解释第14条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本题中，帮工人因第三人丙遭受人身损害，由于第三人丙无赔偿能力，因此，可以由被帮

55、工人甲予以适当补偿。故A选项错误，B选项正确。 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含5190题，每题2分，共80分。51张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？ A无权代理 B无因管理 C不当得利 D效力待定 【答案】AD 【解析】首先，刘某给王某打电话的行为属于订立买卖合同的要约，请张某转告，张某于是成为

56、刘某的使者（注意，不是王某的使者），由于张某没有向王某转告，故刘某的要约未到达受要约人王某，王某对要约的内容亦不了解（以对话方式发出的要约自受要约人了解时生效），故王某的要约失效，因此，刘某与王某之间未成立有效的买卖合同。张某以王某名义交货的行为应定性为实物要约，且属于无权代理，刘某收货的行为可以解释为对实物要约的承诺，但刘某构成对行为性质的重大误解，刘某依法享有撤销权。张某没有代理权，却以王某的名义作出要约，构成无权代理，故A选项正确。根据合同法第48条的规定，在被代理人王某追认之前，王某与刘某之间的买卖合同属于效力待定的合同，故D选项正确。虽然无权代理并不排斥无因管理的成立，但是，由于张某

57、缺乏为本人王某管理的意思，欠缺管理意思，因此，张某的行为不符合无因管理的构成要件。故B选项错误。如果被代理人王某明示或者默示拒绝追认，则王某与刘某之间的买卖合同自始无效，张某取得的价款欠缺法律上的原因，符合不当得利的要件（需要注意的是：不能认为此时张某因未受利益而不构成不当得利。换言之，张某虽然交付了货物，亦可认定其收受的价款构成不当得利）；但是，在此之前，王某与刘某之间的合同属于效力待定的合同，该效力待定的合同虽未生效，亦可作为无权代理人张某保有该利益的法律上原因，尚不构成不当得利。据此，C选项错误。52某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？ A当事人

58、不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益 B当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 C当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩 D诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩 【答案】ABD 【解析】诉讼时效规定第2条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”故A选项正确。诉讼时效规定第5条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”故B选项表述正确。诉讼时效规定

59、第4条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”由于，当事人在二审期间可以基于新的证据提出诉讼时效抗辩，故C选项表述错误。诉讼时效规定第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”如果债务人明示或者默示抛弃了时效利益，不得反悔，故D选项正确。53某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登

60、记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？ A房屋应归甲所有 B房屋应归乙所有 C抵押合同有效 D抵押权未成立 【答案】BCD 【解析】物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因生效的法律文书发生的不动产物权变动属于非基于法律行为的物权变动，不以登记为物权变动的生效要件，自法律文书生效时发生不动产物权的变动。本题中，乙自仲裁裁决书生效时即取得房屋所有权，乙虽未办理过户登记，甲也不享有房屋的所有权。故A选项错误