招投标教学课件第五章FIDIC新版合同条件2

1、7. Plant Materials and Workmanship新红皮书第7条对工程设备、材料及承包商的施工工艺做出了具体规定。7.1 实施方式(Manner of Execution)7.2 样品(Samples)本款在老红皮书第36.2款试样费用的基础上进行了补充。“工程师以变更名义指示的额外样品”是新增内容，它意味着承包商将获得相应的支付。7.3 检查(Inspection)值得注意的是，本款在提及检查人员时，并没有限于工程师及其助理，而是“雇主方人员”。合同起草人使用这一宽泛称谓的目的，显然想使所有雇主方的人员均享有进入工地现场的方便及检查工作的权利。7.4 检验(Testing)

2、7. Plant Materials and Workmanship7.5 拒收(Rejection)7.6 补救工作(Remedial Work)某公路工程施工过程中，某处路堑边坡因大雨垮塌而造成大量的土石堆积需要清理，而合同中土石方装运的价格偏低，承包商以设备问题来逃避该项工作。对于此类问题，在本款没有明确当“他人”索要的价格高于合同中相应的项目时，差额部分如何处理？当然，如果此类事件足以构成不可预见事件或不可抗力，承包商完全可以援引合同第4.12款不可预见的外界条件或第19条不可抗力以维护自己的权益。但该事件的可能性只是理论上的。因为按第15.2款雇主终止合同，承包商在没有正当理由的情况

3、下拒绝执行工程师的指示，可能成为雇主终止合同的依据。因此，承包商在处理此类问题时一定要慎之又慎。7.7 对永久设备和材料的拥有权(Ownership of Plant and Materials)7.8 矿产使用费(Royalties)8. Commencement, Delays and Suspension新红皮书第8条规定了与工程的开工、延误及停工等方面的内容。8.1 工程开工(Commencement of Works)工程师应至少提前7天发布开工指示，这是新红皮书中新增的内容。8.2 竣工时间(Time for Completion)8.3 进度计划(Programme)8.4 竣工

4、时间的延长(Extension of Time for Completion)(a)变更与工程量增加(b)误期的原因属于合同条件规定的有权延期的情况(c)异常恶劣的气候条件(d)由流行病或政府行为造成的不可预见的人员或物资短缺【案例10】在某工程项目中，承包商在结构物基础开挖时正逢雨季，该雨季雨量大、时间长，基坑几度被洪水淹没，导致坑壁严重垮塌。承包商不仅在抽水、清理淤泥和支撑坑壁等方面花费了巨大的代价，而且施工进度也因此而受到严重影响。为了证明该雨季气候的异常，承包商从当地气象部门查阅了五年以来的降雨资料，发现该雨季的降雨量和降雨强度均超出了以往年份。为了摆脱可能面临的误期损害赔偿的威胁，承

5、包商援引老红皮书第44.1款(c)“异常恶劣的气候条件”向工程师提出了延长工期的要求。当承包商将上述资料报送工程师时，确信其索赔成功无疑。但后来的结果并非如此。工程师在审查该项索赔时，认为五年的雨量记录不足以说明问题。他承认气候恶劣，但拒绝承认气候异常，同时指出基坑被淹没及坑壁坍塌主要是由于承包商的抽水设备不足及排水方法不当造成的。于是，争论的问题一时转移到承包商的排水计划和方案是否恰当和完善、承包商的现场排水工作总体安排是否执行了工程师批推的方案等方面来。最终，工程师拒绝了承包商的索赔要求。8. Commencement, Delays and Suspension问题：工程师的处理合理吗？

6、评析：这里姑且不论承包商的现场排水方案是否存在缺陷，那么判断气候“异常”的标准究竟是什么呢?就该案例而言，承包商通过过去几年的雨量记录来证明该雨季气候异常的做法是无可非议的，但问题在于：(1)五年一遇是否算“异常”?(2)当异常恶劣的气候造成的损害与承包商自身工作缺陷的因素重迭时，应如何对这一索赔进行公正的分析和确定？可以认为，一旦确认索赔事件的外因确属异常恶劣的气候，即使存在承包商自身工作的缺陷，工程师也不应全盘否定承包商的索赔。8. Commencement, Delays and Suspension8. Commencement, Delays and Suspension8.5 当局

7、引起的延误(Delays Caused by Authorities)8.6 进度(Rate of Progress)8.7 误期损害赔偿(Delay Damages)问题：当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢?【案例11】在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分为若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成某些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿费，但对包括雇主雇员及工程师的住房等附属工程的区段，合同中未有误期损害赔偿的规定。由于工程一再拖期，工程师及雇主雇员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近的村镇租房居住

8、，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。8. Commencement, Delays and Suspension此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用。而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质性的损害，因此理应做出适当的赔偿。问题：雇主的做法是否合理？不合理的话应当如何处理？如果按照新红皮书的观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是应当按第2.5款雇主的索赔依照合同或合同适用法律的相关规定向承包商提出索赔。8. Commencement, De

9、lays and Suspension8.8 停工(Suspension of Work)8.9 停工的后果(Consequence of Suspension)8.10 停工时设备和材料的付款(Payment for Plant and Material in Event of Suspension)本款是老红皮书中未曾有过的规定。8.11 持续的停工(Prolonged Suspension)8.12 复工(Resumption of Work)本款是老红皮书中所没有的。9. Tests On Completion新红皮书第9条规定了竣工检验的机制。9.1 承包商的义务(Contracto

10、rs Obligations)9.2 延误的检验(Delayed Tests)9.3 重新检验(Retesting)9.4未能通过竣工检验(Failure to Pass Tests on completion)某公路工程的规范中规定，公路石灰稳定基层的压实度应不低于98，但其中某一路段的实际测试结果仅为97，那么该路段是否一定要被拒收呢？可以认为，如工程师坚持拒收，承包商并无多少抗争的理由；但从技术角度解释，这一局部的压实度差异不一定会给工程的使用造成大的妨碍，当雇主急于使用该路段时，他完全可能接受该路段，同时坚持对合同价格做出一定的折减。10. Employers Taking Over新

11、红皮书第10条规定了工程的移交和接收机制。10.1 对工程和区段的接收(Taking Over of the Works and Sections)10.2 对部分工程的接收(Taking Over of parts of the Works)10.3 对竣工检验的干扰 (Interference with Tests on Completion)10.4 地表需要恢复原状(Surfaces Requiring Reinstatement)与老红皮书不同的是，新红皮书并未要求承包商在工程移交之时进行现场清理，而将这一事项安排至缺陷通知期结束，履约证书颁发之后。这是为了与合同第11条缺陷责任保持

12、一致。当然，这并非意味着承包商没有义务或没有必要在工程移交时进行必要的现场清理。(参见第4.23款承包商的现场作业 、第11.11款现场的要求的规定)11. Defects Liability新红皮书第11条规定了承包商对缺陷承担的责任以及需要在缺陷通知期内完成的各项工作。11.1 完成扫尾工作和修补缺陷(Completion of Outstanding Work and Remedying Defects)11.2 修补缺陷的费用(Cost of Remedying Defects)这里有两个值得注意的事实：一是在工程师的职能缺失时，可以由雇主直接向承包商发布变更指示；二是在缺陷通知期内，

13、工程变更仍可能发生。 问题：一旦工程变更发生，第13.2款价值工程的变更估价机制是否仍可正常运行呢? 当工程师职能缺失的时候，“协商”和“公平的确定”也就不复存在。因此在实践中，如果发生这种情况，那就只有依赖于雇主与承包商之间的良好合作愿望和就具体的问题所能达成的一致了。11. Defects Liability11.3 缺陷通知期的延长(Extension of Defects Notification Period)11.4 未能修复缺陷(Failure to Remedy Defects)值得注意的是，本款既未提及第2.5款雇主的索赔，也未明确提及第15.2款雇主终止合同、第15.3款终

14、止时的估价及15.4款终止后的支付的终止程序及终止后的估价支付方式。问题：为什么呢? 虽然第15条雇主提出终止所述的终止导致合同夭折，但承包商的已完工程或提供的工程设备仍符合合同要求，至少没有导致雇主利益的全部丧失，因此存在双方在合同终止后对已完工程的价值及双方债权债务关系的清算问题；但当雇主丧失了对全部工程享有的利益后，其结局似乎变得简单化：承包商赔偿雇主的全部开支和损失，整个工程回归于零点。从经济后果方面比较，本款的终止对合同双方造成的经济损失比第15条所述的终止后果更为严重。11. Defects Liability11.5 移走缺陷工程(Removal of Defective Wor

15、k)11.6 进一步检验(Further Tests)11.7 进场权(Right of Access)11.8 承包商调查(Contractor to Search)11.9 履约证书(Performance Certificate)11.10 未履行的义务(Unfulfilled Obligations)11.11 现场清理(Clearance of Site)典型顺序 施工合同中主要事项的典型顺序12. Measurement and Evaluation12.1 工程计量(Works to be Measured)在工程实践中，不乏暂将某一估算的工程数量作为计价依据的事例，鉴于期中付款

16、证书的性质和工程量计算的累进机制，临时工程量的计入并不妨碍随后的付款证书的准确性，因此工程师往往会在期中付款证书的工程量计算问题上采取灵活和宽容的态度，但承包商对此却不能掉以轻心。【案例11】在某公路工程中，合同规定除沼泽地外，路两边均需开挖排水沟。承包商与工程师的现场代表商定的排水沟的计量方法为标准断面乘以完成的长度，并以此作为期中付款证书的计价依据。由于历次期中付款证书均在无争议的情况下获得工程师批准，承包商便忽略了规范中规定的 “原始记录需由工程师现场代表签署确认”这一要求。当工程师在合同结束审查最终报表时，发现工程的造价远远超出了工程的预算，因而不得不按雇主的授意对已完工程数量逐项复查

17、。12. Measurement and Evaluation在复查过程中，工程师发现边沟数量的计算表上无工程师代表签字，因此拒绝承认最终报表中的数量，而坚持以他认为“恰当”的断面和“正确”的数量而代之，而这一数量仅相当于工程师先前在期中付款证书中认可数量的三分之一。此时，原任现场工程师代表早就离开了工程师所在的咨询公司，而承包商又不能出示工程师代表签字的原始记录，只好寄希望于现场抽样测量。但由于“厄尔尼诺”已经肆虐了几个雨季，未经铺砌的排水沟的大部分已被淤积或冲毁，其他部分也已面目全非，承包商因此无从在现场抽样测量中找到对自己有利的依据。即便是按合同规定的争端解决程序(FIDIC红皮书第三版

18、)提交工程师做出决定(毫无疑问，工程师的决定必然袒护雇主的利益)也只会徒劳无益，而承包商出于种种考虑又不愿因此而诉诸仲裁，最终只得以不菲的代价换取了一个沉痛的教训。问题：本案中工程师是否应当承担一定的责任呢?12. Measurement and Evaluation12.2 计量方法(Method of Measurement)问题：某工程图纸中标明一个钻孔灌注桩的直径为600mm，而规范为了使桩的直径和垂直度有一定的偏差余量而明文规定实际钻孔直径不小于650mm，承包商能否得到砼超量部分的支付？在国际工程中，工程计量通常为水久工程的净量，不存在诸如钢筋搭接或易损材料的损耗问题，超量部分只能

19、在承包商投标报价时的单价构成中予以考虑。12. Measurement and Evaluation12.3 计价(Evaluation)如果说(a)项中的第(i)项及第(ii)项只是一种机械的判别方式，即判定该项目的数量变化是否超出合同所列数量的百分之十且由此而引起的合同价格的变化是否超出被接受合同额的万分之一，那么第(iii)项和第(iv)项的要求就近乎于苛刻了。对于工程量的增减可能导致的单价调整，本款未提及应由哪一方采取主动。可以认为，只要满足上述规定的条件，合同的任何一方均可采取主动。12.4 删减(Omissions)本款是老红皮书中未曾有过的一个条款。12. Measurement

20、 and Evaluation12.4 删减(Omissions)本款是老红皮书中未曾有过的一个条款。【案例11】在某公路工程中，合同规定除沼泽地外，路两边均需开挖排水沟。承包商与工程师的现场代表商定的排水沟的计量方法为标准断面乘以完成的长度，并以此作为期中付款证书的计价依据。由于历次期中付款证书均在无争议的情况下获得工程师批准，承包商便忽略了规范中规定的 “原始记录需由工程师现场代表签署确认”这一要求。当工程师在合同结束审查最终报表时，发现工程的造价远远超出了工程的预算，因而不得不按雇主的授意对已完工程数量逐项复查。13. Variations and Adjustments13.1 变更的

21、权利(Right to Vary)一般情况下，当一个合同的总的工作量减少时，承包商实施单位工程的成本就会相对增加；此外，如果承包商在投标阶段采取不平衡报价，而被省略的工作恰恰是承包商利润期望值较高的部分，那么他必然会因此而遭受损失。老红皮书中曾规定当变更超过有效合同价的15时，经工程师与雇主和承包商磋商，应在合同价格中加上或减去承包商与工程师可能议定的另外的款项，即通过对合同价格的调整来平衡工程量的增加或减少对承包商施工成本产生的影响(见老红皮书第52.3款)。但新红皮书只是在第12.3款计价中对中项工程数量的改变达到一定程度且满足一定条件时的单价调整做了相关规定；第12.4款对工程省略可能使

22、承包商招致的费用规定了补偿措施，但对由于变更及工程量改变对承包商总成本产生的累计影响却保持了沉默。13. Variations and Adjustments13.2 价值工程(Value Engineering)该款内容是老红皮书中从未有过的。不管今后在实际运用过程中的效果如何，但合同起草人的良好愿望却毋容置疑：即充分发挥承包商的智慧和创造性，提高永久工程的设计水平。 问题：如果承包商提议削减永久工程的某一部分是否属于此列?答案是肯定的。如果承包商有充分的理由证明由于雇主采用的设计标准落后或过于保守，导致永久工程某一部分的累赘或多余，那么雇主会毫不犹豫地取消该部分工程。此时，上述的费用分享无

23、疑成为对承包商的一种奖励。13.3 变更程序(Variation Procedure)在发布变更指示前要求承包商提交方案，是新红皮书的一个创举。从某种意义上讲，它也是“合同自治”原则在实践和技术层面上的延伸和具体化，在合同的运用过程中无疑将产生积极的影响。13. Variations and Adjustments13.4 以适用的货币支付(Payment in Applicable Currencies)13.5 暂定金额(Provisional Sums)问题：暂定金额项目可能给承包商的工程实施带来的不确定因素是什么？由于暂定金额的不确定性，承包商在根据第8.3款计划制订工程的实施计划及考

24、虑相应的资源配置时，无法将暂定金额下可能实施的工作包括进去，因此当暂定金额项下的工作给承包商的计划带来实质的冲击时，它就可能成为工程师和承包商关注的一个焦点。13.6 计日工(Daywork)本款明确规定，计日工仅适用于”零星或偶然发生的工作”，而不是老红皮书中所说的“如果工程师认为必要或可取时，可以发出指示，规定在计日工的基础上实施任何变更工作”。13. Variations and Adjustments13.7 法规变化引起的调整(Adjustments for changes in Lesgislation)在实践中，对承包商的成本影响最大、影响范围最广、最为常见的情况之一就是工程所在

25、国的税法变更。国际金融机构贷款的项目一般是免税的，以减少贷款额度中非直接用于工程项目的成本部分。所谓免税，主要是免除用于永久工程的设备、材料及相关物资的进口税以及增值税等当地政府规定的税种。对于承包商的施工机械，一般都采用临时免税的方式，其条件是承包商向海关出具工程结束后保证施工机械再出口的保函。一个工程项目是否享受税收减免，一般都会在招标文件中予以明确，以作为承包商编制报价书的依据。在合同履行期间，税法、税制改变的情况是常有的，一个原本免税的项目在实施过程中被政府取消免税待遇的事例并不鲜见。13. Variations and Adjustments13.8 费用变化引起的调整(Adjust

26、ments for Changes in the Cost)目前国际上通行的两种价格调整方式：即基于“基本价格(basic price)的调整和基于“费用指数(cost index)”的调整。第一种方式是将承包商在投标报价时所依据的人工、设备、材料价格作为基价，此后的任何时期的价格作为现价，现价与基价之差即作为该时期价格调整的依据。对于结构简单、规模不大、工期不长的工程项目，这种价格调价方式仍不失为一种选择。第二种方式即“指数法”，是目前应用较为广泛的一种方式，也是世界银行和FIDlC提倡的价格调整方式。与基本价格法相比，这种方式不仅可以较为全面地涵盖与承包商的成本因素有关的所有方面，而且还可

27、以使善于采购的承包商劳有所得。鉴于费用指数一般都由权威性的国际或国内机构发布，其计算公式及方法也已在合同中明确，因此整个价格调整过程公开、透明，不易产生争议。13. Variations and Adjustments【案例12】某合同规定合同价格将分别用美元及当地币支付，两种货币的支付比例已在合同中述明。合同的一般条件为红皮书的第四版，合同特殊条件第70条费用的增加相减少规定用类似于本款的调价公式进行合同价格调整。“加权系数表”中当地币部分及美元部分被列为两栏，并要求两栏之和等于1，承包商在投标阶段按要求填报了相应的数据。如果合同中只有一套加权系数，那就要求合同中的成本要素要么以美元表示，要

28、么以当地货币表示。如果各项成本要素的构成与承包商的外汇需求基本一致，这种计算方式就不存在任何问题。当承包商计算每一阶段的价格调整额时，他只需将表列的加权系数乘以相应的各项成本要素的现行指数与基础指数之商后相加，就可得出当期调价因数，该因数就代表了该时间阶段合同价格的调整幅度。如将该因数乘以该阶段所完成的合同额再按合同规定的不同货币的支付比例进行分割，就可得出承包商应获支付的各币种的实际金额。13. Variations and Adjustments但问题在于，该项目的合同中列出了两套加权系数，而调价公式只有一个。但又未规定不同货币应分别计算，而对于某些加权系数对应的成本要素来说，费用指数是惟

29、一的。例如，合同中“综合消费指数”是由工程所在国财政部统计局发布的当地指数；由于工程所在国盛产石油，因此燃料费用指数也必然是当地指数；而承包商施工机械全部为进口的，因此“设备的采购和维修”必然是外国指数，等等。因此不可避免地出现了有加权系数却无对应的费用指数的情况。在实际运用过程中，承包商不得不两次套用同一公式，在套用过程中使不可调整的固定部分维持不变，而将其余的系数反算使得两套系数之和各等于1。这样自然得出两个调价因数。到后面，问题产生了：虽然合同价格是以两种货币支付，但月报表的统计及价格调整计算都是按合同规定的单一货币(即当地货币)进行的。由于在工程实施期间当地货币严重贬值，因此计算得出的

30、当地货币的调价因数就相对较高。13. Variations and Adjustments承包商按照对自己有利的方式，在计算过程中将两个调价因数分别乘以当期完成的合同额的不同货币金额后相加，然后再按合同规定的货币比例进行分割，得出价格调整后的两种货币的实际付款额，但这种计算方法并未被工程师认可。工程师认为上述计算方法已经分别对承包商的外汇及当地货币因通货膨胀引起的成本增加进行了补偿，因此承包商不应再从合同的固定兑换率与现行市场兑换率的差额中获取进一步的利益。尽管这种价格调整的计算结果使得合同中规定的不同货币的支付比例失衡，但它并不违背合同的本意。承包商对工程师的这一解释不服、进一步引用合同文件

31、优先性的原则继续进行抗辩，但工程师仍拒绝做出让步。13. Variations and Adjustments经验与教训如果合同中的附表及特殊条件中的文字表述能够更加明确和严密，譬如说，合同中只规定一套加权系数，或为两套加权系数分列两套公式并在各个公式中分别规定所包含的成本要素的类别，同时说明每一公式所对应的合同价格应支付的币种，并进一步明确如何对待价格调整可能引起的不同货币支付比例的改变等问题，也就不会产生上述的争议。所幸的是，新红皮书第14.15款支付币种对合同价格的支付币种及比例已做特别说明，可望减少或避免类似问题的再度产生。14. Contractor price and Paymen

32、t14.1 合同价格(The Contract Price)对包干项进行价格分解并随着工程的进展分期支付，有利于承包商的资金周转，因此符合承包商的利益。本款虽未提及这一价格分解需要得到工程师的批准，但工程师可以“不受其约束”至少意味着工程师拥有做出修正的权利。因为在某些情况下，承包商提交的价格分解可能过分地“头重脚轻”，从而出现付款进度与工程进度完全脱节的情况。与老红皮书的第60条相对应，新红皮书第14条重点论述与合同支付有关的事项。早期的FIDIC版本均未对付款程序做出详细规定，而将其留在特殊条件中予以详述。但从国际通行的标准格式的合同版本的完备性方面考虑，同时注意到合同双方因支付问题而引发的争议逐渐增多这一趋势， FIDIC从红皮书的第四版开始将与支付有关的条款正式编入一般合同条件。14. Contractor price and Payment14.2 预付款(Advance Payment)本款规定了预付款的支付及偿还机制。在实践中，当工程师每次从期中付款证书中扣减预付款的偿还额时，承包商都应提醒雇主及时