论合同法中的可预见规则

1、.：.；内 容 摘 要 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同法中违约损害赔偿的可预见规那么，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人呵斥损害时，只就违约方在缔约时预见到或者该当须见到的因违约呵斥的损失担任赔偿，超越预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规那么。我国早在1985年的中就确立了这一规那么，随后在1987年的中也有明确规定，但在合同法实际界以及司法实际中并未引起足够的注重。1999年新公布的又再次于第113条第1款

2、“但书部分规定了此项规那么，只是原那么性规定，因此有必要在实际上进展深化讨论。 关键词：可预见规那么，违约，赔偿 合同法中违约损害赔偿的可预见规那么，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人呵斥损害时，只就违约方在缔约时预见到或者该当须见到的因违约呵斥的损失担任赔偿，超越预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规那么。我国早在1985年的中就确立了这一规那么，随后在1987年的中也有明确规定，但在合同法实际界以及司法实际中并未引起足够的注重。1999年新公布的又再次于第113条第1款“但书部分规定了此项规那么，只是原那么性规定，因此有必要在实际上进展深化讨论。 一、可预见规那么的

3、普通实际一可预见规那么的实际根据 确立可预见规那么的实际根据何在，学者间历来存有分歧。在法国，主要是意思说占据统治位置。意思说以为，合同所生 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务是根据双方当事人的合意而构成的，赔偿可预见性债务的真正缘由在于商定本身的默示条款当中，当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者苏洛以为，这一规那么本质上反映了意思自治原那么的根本要求。根据意思自治原那么，当事人享有决议其合同义务范围的自在，而

4、不履行合同义务所导致的后果确实定，也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见。这是由于，每一方当事人在订立合同时，都该当并可以估计其承当的风险。 英美法国家，学者从不同的角度对可预见性规那么进展了解释论证。波斯纳先生运用经济分析的方法，对可预见规那么进展了分析，以为假设风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对能够发生的损失承当 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律责任。这一原那么促使知晓风险的一方当事人采取适当的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/121_1.shtml 预防措施，或者在他置

5、信另一方能够为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人阐明并向他支付代价，要求他承当这一损失或风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的鼓励。比斯朴先生从另一个角度对可预见性规那么进展了评析，以为哈德利案涉及到的问题是信息的有效传送。合同法在具备以下四个条件时回绝给予原告救援：1原告掌握着被告不知道的信息。2假设被告掌握了这些信息，那么能够改动本人的行为，使得其违约行为发生的能够性更小。3原告可以低 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本钱地将这些信息传送给被告。4原告没有这么做。这里的中心要点在于，当这四个条件具备时，这些

6、信息对被告的价值比原告将这些信息传送给被告的本钱高得多。哈德利案确立的合同间接性规那么的目的在于，鼓励这种有效率的信息传送。 我国有学者提出了利益平衡说。该说以为，法律的功能之一在于合理地分配利益与风险，在合同法领域，合理的规那么还可使当事人无须为达成替代现有规那么的合意而磋商，从而节省买卖本钱。合同是当事人买卖的法律方式，经过合同，当事人获取利益并付出对价、承当风险。当事人订立合同时，整个买卖条件确实定，是立基于其当时掌握的信息之上的，这些信息决议了其可预见范围。买卖条件不能够将当事人无法预见的风险反映进去，让当事人对其订立合同时无法预见的损失担任，必然使其依合同而承当的风险与获得的利益不相

7、等称。当事人在订立合同时，普通是以为他经过合同而获取的利益大于或等于其承当的不利益的，让当事人对其订立合同时不可预见的损失担任，必将加大其经过合同而承当的不利益，破坏了当事人间既有的对价关系，从而使当事人间的利益失衡。因此，可预见性规那么的合理性便在于，其维持了当事人间的利益平衡。 笔者以为，可预见规那么的实际根据在于老实信誉原那么。老实信誉原那么要求人们在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场经济活动中讲究信誉，遵守诺言，老实不欺，在不损害他人利益和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.s

8、html 社会利益的前提下追求本人的利益。可预见规那么不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是老实信誉原那么的根本要求。由于，假设守约方在订立合同时预见到了违约方不能够预见到的损失，但只需其未将此一信息传送给违约方，违约方便无须对此承当责任。假设此时违约方仍须承当责任，那么会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原那么的行为。另一方面，可预见规那么答应违约方对其在订立合同时不能够预见到的损失不负赔偿责任。假设要求违约方对超越其预见范围内的损失仍承当责任，从本质上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合

9、意，这本身就是违背诺言、不讲信誉的行为，是对违约方的“违约，这与老实信誉原那么的要求是不一致的。所以，可预见规那么的要求与老实信誉原那么的精神是相符的。 二可预见规那么与因果关系 因果关系可分为两个层次，即现实上的因果关系和法律上的因果关系。现实上的因果关系，又称 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/21_1.shtml 哲学的、自然的因果关系，是两事物之间引起与被引起的联络，其目的在于确定引起结果的现实缘由，不涉及价值判别。但是并非一切的现实缘由所呵斥的损害后果都由行为人承当责任，这就需求人们进展价值判别，以限制现实因果关系的无限扩展。因此，法律上的因果关系

10、的作用就在于从纯粹的现实缘由中挑选出在法律上有价值的缘由，来断定在何等程度上使责任人负其责任。 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾学者曾世雄先生指出：“单从损害赔偿法言，因果关系之功能有二：一者系损害赔偿之构成要件，即行为与损害赔偿之间须具因果关系，损害赔偿法方得成立；二者系决议损害赔偿之范围，即须与行为具有因果关系之损害，方为赔偿范围之损害。前者之功能，乃本来所具有之功能，后者之功能，乃决议损害赔偿范围时，经常借助因果关系所衍生之功能。由此可知，因果关系的主要功能在于充任损害赔偿责任的构成要件，至于确定损害赔偿的范围只是其附带的

11、功能，或者是一个辅助工具而已。 但是，由于德国未规定可预见规那么，司法实际中对违约损害赔偿的限定主要是依托由学者提倡的相当因果关系来发扬作用，这样一来就使得相当因果关系在德国法上不仅是违约损害赔偿的构成要件之一，而且还是确定损害赔偿的主要工具。 与德国不同的是，法国和英美法系的国家由于确立了可预见规那么，所以在确定损害赔偿的范围时无须借助因果关系，在这些国家，因果关系仅仅是作为损害赔偿责任的构成要件之一。笔者以为，可预见规那么与因果关系是不同的，其差别表如今：第一，二者的功能不同。可预见性规那么是独立于因果关系之外的一种法技术，其主要功能是限制因果关系的范围。而因果关系的主要功能是充任损害赔偿

12、责任的构成要件，确定损害赔偿的范围只是其附属功能，即在确定了违约行为与损害后果之间的因果关系后，客观上也可大致限定其赔偿范围。第二，二者的判别规范不同。假设仅就限定损害赔偿的范围上讲，二者在判别规范上也有很大的差别。可预见性规那么规定违约方仅就其在订约时所预见到或该当预见到的因违约产生的损害负赔偿责任。相当因果关系在判别损害结果发生的客观能够性时，所要思索的并非行为人个人的预见能够性，而是以最具察看力之人以全部的知识阅历所可预见的情事。由此可以得出，相当因果关系在限制损害赔偿范围上更为广泛，有利于维护债务人。第三，二者确实定时间点不同。可预见规那么的预见时间是在 HYPERLINK lunwe

13、ntianxia/class_free/188_1.shtml 合同缔结之时，而相当因果关系是在违约行为发生之后，才去判别违约行为与损害后果之间能否存在因果关系。第四，二者确定的赔偿范围不同。普通来说，以违约时的因果关系为规范要比订约时合理预见为规范所确定的可得利益损失更大。违约人在计约时对违约损害之预见范围普通要比实践违约发生的范围要小，由于，在订约后到违约发生这一期间能够会发生某些要素添加违约行为的损害程度。第五，二者的出发点不同。相当因果关系实行债务人主义，对债务人更为有利；而预见规那么采用 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务

14、人主义，有利于债务人。由于，按相当因果关系实际，债务人承当赔偿责任只需具备损失与违约行为之间有相当因果关系这一条件即可；而依合理预见规那么，要判决债务人承当赔偿责任，债务人需对损害的种类、缘由甚至于损害之大致程度有所预见或该当预见。 三可预见规那么与过错 “可预见性与行为人的客观过错该当严厉区分，不能将违约方在订约时没有预见到违约后果视为行为人的客观过错。由于：首先，过错是行为人在实施违约行为时所存在的客观形状，可预见为订立合同时违约方的客观形状。其次，在严厉责任下，当事人的客观过错程度通常不能影响违约赔偿范围，而违约方在订立合同时所预见到的损害的类型和程度将影响赔偿范围。最后，过错是支配行为

15、人从事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德上应受非难的行为的故意和过失形状，表达了行为人的客观上的应受非难性，而可预见规那么那么只是作为限制损害赔偿范围，鼓励买卖行为，维护 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会公平的一种法技术而产生的。 二、可预见规那么的详细运用一可预见规那么的适用范围 可预见规那么是对违约损害赔偿中的完全赔偿原那么的限制，有其特定的适用范围。首先，从损失

16、分类上看，既可以是大陆法上的所受损失和所失利益，也可以是英美法上的通常损失和异常损失。所受损失和所失利益是德国法上的概念，前者是指由于债务人的不履行或不适当履行致使债务人现有财富的减少，后者是指由于债务人的不履行或不适当履行而使债务人应添加的利益而未添加的损失。通常损失和异常损失是英美法上的概念，通常损失general damages，是违约方在订立合同时该当预见到的在事物通常的进程中，由违约行为所自然而然呵斥的很有能够发生的损失，也就是说，按照事物的普通开展趋势，违反合同所能够构成的损害。异常损失special damages，是在与特殊买卖相关的特别情事下产生的，违约方在订立合同时没有预见

17、到的因违约呵斥的损失。对于异常损失，通常是得不到赔偿的，除非违约方实践了解该特殊情事，并在订约时预见到或该当预见到。其次，可预见规那么只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿可分为两种：一种是商定损害赔偿，另一种是法定损害赔偿，前者表达了当事人的自在意思，法律不得随意干涉，因此不能适用可预见规那么，只需在当事人未有商定时方可适用该规那么。但须留意，法定的损害赔偿又可以分为普通的和特殊的法定损害赔偿两种。特殊的法定损害赔偿，即特别法上针对特殊合同关系的一些特别规定，如、等，依法律的普通规定所确定的赔偿范围即为普通的法定赔偿。可预见性规那么既可以适用于普通的法定损害赔偿，也可以适用于特殊的法定损

18、害赔偿。 二可预见规那么的根本要求 第一，预见主体为违约方。在完全赔偿原那么下，只需从赔偿权益人的角度出发，才干使其蒙受的全部损害获得赔偿。而可预见性规那么是基于公平的理念，对完全赔偿原那么加以限制，因此它必需站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为规范确定预见主体，使其免于承当全部损失的责任，正如英美法上的一条特别规那么，即违约方的等待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方，各国法上的规定是一致的。有问题的是，此处的违约方在实际上又有两种解释，一是指详细的违约方，即详细的合同当事人，根据其智力、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.sh

19、tml 教育、阅历、职业、身份等情况判别其能否该当预见；二是笼统的违约方，即以一个笼统的合理人作为参照规范，假设这个笼统的普通人处于违约方的位置上可以预见或该当预见的，就断定违约方可以或该当预见。多 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/117_1.shtml 数学者主张后者，即以一个笼统的合理的人作为判别规范，而以详细的违约方的特质为辅助要素。 第二，预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准，不受合同订立之后事态开展的影响，即关键问题在于订立合同时能否预见违约后果，而不是在违约行为发生之时。这样就督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合

20、同相关的情况，以便更好地分配买卖风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实践发生的损害，其缘由在于：当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时可以预见，假设让被告违约方对其担任，就等于修正了合同成立的根底，并且破坏了意思自治原那么。至于在合同订立后出现了双方了解到的新情况，当事人可以经过变卦合同的方式加以处理。 第三，预见的程度是违约发生时很能够产生的损失。在英国普通法上，可预见规那么所要求的能够性程度有多种表达方式，如“很大的能够性serious possibility、“真正的危险a real danger、“非常真实的very substantial、“并非不能够的not unlik

21、ely、或“易于预见到的easily foreseeable。以上的表达阐明，可预见规那么对预见的能够性要求较高，其理由在于：违约责任是发生在预先有亲密联络的当事人之间，即当事人双方预先经过自愿协商，建立合法有效的合同关系，商定双方的权益义务。因此合同当事人之间存在意思联络，彼此了解的程度较高，这就为他们对违约损害的预见提供了比较充分的条件。也可以说，违约责任取决于一方当事人在订约时对对方的目的和意图的一定程度的了解和接受，责任是随着了解程度的添加而添加的。当然，不论是“很能够，还是“并非不能够，它们都不是一个准确的规范，无法用数字计算，这就有赖于法官或者仲裁员公平的裁判。 我国第131条规定

22、，预见的损失是“能够呵斥的损失。因此，违约方只需预见到损失能够发生就符合“可预见的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。可见，我国合同法对预见能够性的要求相对较低，这主要是出于维护债务人利益的思索。 第四，预见的内容。对此问题，各国判例及立法存在不同的观念。一种观念以为，预见的内容应包括引起损害的种类，而不用要预见到损害的详细范围；另一种观念以为，被告不仅该当预见到损害的类型和缘由，还应预见到损害的范围。还有一种观念那么以为，在思索违约方该当预见的内容时，应根据各种详细情况，如当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等要素加以确定。笔者以为，

23、最后一种观念较为合理，而且具有可行性。 根据我国第113条的规定，预见可分为两类，一是实践预见，二是该当预见。实践上，不论是“该当预见还是“实践预见都是一个现实认定问题，法官在适用这一规那么时应坚持以下原那么：假设违约方曾经预见到了本人的违约行为会给对方呵斥该种损失，那么违约方应对此种损失承当责任；假设违约方实践未预见到该种损失时，法官应判别该种损失能否属于该当预见到的范围，其判别规范是一个笼统的合理人处于违约方的位置上能否可以预见到，假设可以预见到，违约方应承当损害赔偿责任；假设一个笼统的合理之人不能预见到，但是根据违约方的实践情况是该当可以预见到的，也应视为预见到，违约方应承当损害赔偿责任

24、。 三预见才干的认定 如何认定违约方的预见才干？这里包括两个方面：一是对于通常的情形，即指事物通常的进程，应以一个同等资历的，通情达理的第三人或笼统的合理之人为规范，推定违约方具有合理第三人的预见才干，而不问其实践上能否须见到；二是对于特殊的情形，存在两种判别方法，首先是以合理的第三人在订约时了解了特殊情况后能否会合理预见到所发生的损失的类型为规范，其次是根据 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的性质、当事人的职业以及相互的了解程度，断定违约方能否具有特殊的预见才干。假设违约方的预见才干高于合理之人的，那么该当按照其实践的预见才干

25、，认定该违约方有理由知道特殊情事。反之，该当以合理之人的预见才干为准，以防止违约方经过证明本人没有预见或不能预见而逃避责任。可预见性规那么引入合理第三人这一客观规范来衡量当事人客观上的预见形状，不但到达完全赔偿责任与可预见性规那么在适用上的平衡，而且更好地维护当事人双方的利益。应该强调一点的是，可预见性规那么是一个动态的规那么，合理第三人以及合同当事人的预见才干是随着时代的开展而不断提高，特别是信息时代的到来，人们不但获得信息的途径更多、速度更快，而且经过搜集、分析信息，其本身预测才干也得到提高，因此对违约方的预见才干的认识不能脱离整个 HYPERLINK lunwentianxia/clas

26、s_free/15_1.shtml 社会的开展。 四能否预见的判别要素 第一，合同当事人的身份。合同各方的职业对违约损害能否可以预见是一项重要的参考要素，其缘由在于：原告从事某特定活动以及被告对此种活动的熟稔使得法官或仲裁员很容易得出当事人可以预见违约所带来的风险的结论。在一定情形下，当事人相互磋商的程度越高、被告的专业程度越高，各种风险就越有能够被思索。即使被告没有实践思索过某种损失发生的能够性，鉴于他对原告的活动及特点的熟稔，也不应感到不测。 第二，合同的主要内容。首先，从权益义务的对应关系上判别违约方能否预见，假设违约方等待从合同履行中获得的利益与其所承当的违约赔偿责任完全不成比例，那么

27、应推定违约方没有预见到该损失，除非非违约方有相反的证据证明在订立合同时违约方情愿承当这样的风险。其次，根据合同内容的详尽与粗疏，特别是违约责任条款的规定对判别可预见性有重要的影响。最后，合同标的物的性质和用途也是判别能否可预见的重要要素。假设合同标的物是明显属于用于营利的，如船舶或机器，对于违约导致的利润损失，违约方彤常可以预见到。此外，合同标的物通常具有符合本身性质的用途，非违约方对于标的物用途改动后因违约所呵斥的利润损失，是违约方在订约时并未预见到的，其预见到的往往是非违约方以正常合理的方式运用标的物。 此外，由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的声明，根据可预见性规

28、那么的根本实际，事先声明要到达违约方在订约时可以确切知晓特别情事的程度，并应同时具备以下的条件：第一，声明必需在合同订立之前或之时作出。惟其如此，违约方才可以认识到此类合同的艰苦意义及其将要承当的风险，从而作出能否订约或者能否相应改动合同内容的合理和自愿的选择。第二，声明应以适当方式发出。声明并非必需采用特定方式，但至少保证违约方知道声明的内容。为防止发生纠纷后的取证困难，声明宜采用书面方式或在合同中加以限制性商定。第三，声明的内容应详细、确切，以便违约方可以认知该特别情事，至少为同行业的智力正常的普通人所认知。但声明不应是泛泛而谈，如“会导致严重后果或“对一切损失担任，否那么违约方不应承当特

29、殊情事下的赔偿责任。第四，该特殊情事并不以合同订立时确定存在为必要，只需有充分的证据证明该特别情事未来很能够存在，而且一旦违约发生，会因该特别情事的存在而呵斥异常损失即可。 我国第375条规定：“存放人存放货币、有价 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml 证券或者其他贵重物品的，该当向保管人声明，由保管人验收或者封存。存放人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照普通物品予以赔偿。第56条也规定：“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为66667计算单位，或者按照货物毛重计算，

30、每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。但是，托运人在货物装运前曾经申报其性质和价值，并在提单中载明的，或者承运人与托运人曾经另行商定高于本条规定的赔偿限额的除外。第128条第2款规定：“旅客或者托运人在交运托运转李或者货物时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费的，除承运人证明旅客或者托运人声明的金额高于托运转李或者货物在目的地点交付时的实践利益外，承运人该当在声明金额范围内承当责任。上述规定阐明，只需当事人作出了事先声明，即可认定违约方曾经预见到了声明金额范围内的损失，因此应承当赔偿责任。 三、可预见规那么的限制与排除一可预见规那么的限制 作为对全部赔偿责任的限制，

31、可预见性规那么将违约方的责任限制在其可预见的范围内，但是，能否违约方对其订立合同时可合理预见的损失均应承当责任呢？在这一限制之内，还有无其他限制？ 阿狄亚先生以为，让当事人对可预见的结果承当责任并非总是公平的，能否公平主要取决于合同的性质以及商品或效力的价钱遭到违约导致的可预见后果影响的能够程度。美国第351条第3款规定：在特定情况下为防止不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得经过排除利润损失的赔偿、仅允许对信任利益等损失获取赔偿的方式，来限制可预见损失的赔偿额。可见，该条赋予了法官自在裁量权，法官可根据正义的要求，在可预见性规那么的限制之外，进一步限制违约方的责任。对此，重述评论的解释为：要

32、求被告对其引起的一切可预见损失担任，并不总是符合正义精神，在一些特殊案件中，其情况阐明或者当事人假定他们之一不承当特殊损失的风险，或者虽无此种假定，但让该当事人承当此风险不公平。其中一类情况是，欲使承当此损失的当事人所获得的价金与该损失极不成比例，现实上价金相当的低阐明其没有计划承当此责任的风险。另一种情况是，包括没有书面合同在内的一些非要式买卖本身，反映了当事人并没有谨慎地分配一切的风险，当事人没有试图准确地划分一切风险的现实，为法院尝试公平地分配风险提供了正当理由。该款的限制在非商事领域发生的合同中更能够被适用。有时法院经过提出可预见性或确定性要求的方式，来地施加此种限制。笔者以为，此种限

33、制在本质上是对双方当事人利益关系进展衡平的结果，其思索的要素主要是当事人之间合同权益义务的对等性，而这一情况如前所述应是判别能否预见的要素，因此无须作为独立的限制条件。 二可预见规那么的排除 可预见规那么的根底是老实信誉原那么，假设违约方的违约行为反于诚信，即使未预见到因本人的违约行为所带来的损害后果， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律也责令其对该损害承当赔偿责任，这就是可预见规那么的排除。对此，各国立法主要针对以下行为排除可预见规那么的适用： 第一，故意或艰苦过失的违约行为。第9：503条规定：不履行方当事人仅对其手合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的能够结果担任，除非该不履行是故意的或艰苦过失的。第二，欺诈行为。第1225条规定：“假设不履行或者迟延并非由于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务人的欺诈或者恶意，赔偿限制于债之关系发生时本可以预见到的损害。根据第1150条的规定，“预见规那么的适用存在例外，这就是该条的“但书部分，“除非 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务的不履行是基于债务人的欺诈。在法国后来的司法实际中，将欺诈的例外扩展到了艰苦过失。“不履行系因故