论我国商誉权民事法律制度的构建

1、.PAGE ：.；PAGE 13论我国商誉权民事法律制度的构建我国刑法第二百二十一条规定：捏造并分布虚伪现实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人呵斥艰苦损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金。这是我国初次将商业信誉、商品声誉纳入刑法维护的视野，不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性，它为维护法人合法权益，促进经济安康开展起到了积极的作用。然而遗憾的是，我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定，关于维护法人声誉权等规定已缺乏于或完全不能涵盖商誉权的内容，第14条之规定亦显得异常的薄弱，学界关于商誉权性质归属的猛烈争论又显得多么的可笑。如此情况完全不

2、适用中国参与WTO后面临的知识产权法律维护的严峻义务与使命，不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法损害却苦于无法可依的为难处境，让我们不得不繁重地将目光投向如此一个命题：中国应该有本人的商誉权民事法律制度。一、商誉的无形财富性及其信息化，完美性和发明性特征决议商誉权的知识产权法律属性。商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所发明的商誉享有专有利益而不受他人损害的权益。商誉权作为一种民事权益，已为法学界认同，但该项权益它终究属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人以为其属于人格权，也有人以为应将商誉权看作一种复合权，兼具人格权和知识产权双重属性。笔者以为，只需对商誉稍作讲究

3、，并从国际法角度进展比较就不难看出，商誉权应归属于知识产权的范畴。(一)关于商誉的普通性讲究商誉是商品经济开展到一定阶段的产物，它表示的是一种商业信誉，是商品消费者或运营者在它们的消费、流通和与此有直接联络的经济行为中逐渐构成的，反映社会对其消费、产品、销售、效力等多方面的综合评价。由于商誉本身是一种综合的社会评价，反映的是商誉主体的总体商业笼统，决议了商誉表现形状的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同，商誉可分为：1内在的表现形状。主要是指商誉主体的运营方式和管理程度。运营方式的优劣，管理程度的高低是商誉好坏的根源所在，只需建立在良好的运营管理之上的商誉才是良好稳定的，这种运

4、营管理是一种内部行为，与顾客的接触是间接的，经常经过商誉的外在表现形状来反映。2外在的表现形状。相对于内在的表现形状来说，它与顾客的接触比较直接，透明度高。商誉的外在表现方式主要有以下几种：第一，商业品德;第二，商业质量;第三，效力质量;第四，资信;第五，价钱。3与商品消费流通有直接联络的表现形状。这种关系往往是消费流通的前提或必然后果，或者是伴随消费流通而产生的，或者是一种信息传送，比较典型的是广告宣传，由于商誉本身是一种笼统的信息，而信息的有效传播途径就是新闻媒介，所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种笼统的信息，而信息的有效传播途径就是新闻媒介，所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。商誉的

5、表现形状普通是详细的，多种多样的，它们相互配合，亲密联络，处于一个完好的一致体中，共同反映和影响商誉。对于商誉的特征，我们可以从三个方面进展认识：1从存在形状看，商誉处于一种信息形状，不占据空间而且难于控制，容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益，商誉主体就会努力扩展影响范围;不良的商誉，商誉主体就会尽量减少影响范围。但是，这种控制往往很难，由于商誉处于一种信息形状，其流向和强度是难以控制的，这是商誉的本质-一种社会评价所决议的，这也是容易被不法分子所利用的缘由。2从表现形状看，良好的商誉具有完美性和发明性，良好的商誉能博采众家之长，经过提炼和重新组合，构成具有鲜明个性的完美笼统，这种

6、完美性和发明性正是商誉主体创利获益的关键所在。3从运用价值的实现来看，商誉的效益必需经过中间媒介，普通的物质商品从商店买来后就可直接用于消费或生活，运用价值的实现立刻完成，而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息，是促进他们进展联络的桥梁和纽带，其运用价值必需经过详细的商业经济行为并用货币方式来实现。4从商誉的本体看，它是一种综合的笼统，商誉作为财富是商誉主体整体素质的反映，必需依靠于商誉主体，是分开了详细消费流通行为的综合笼统，这与详细的买卖合同行为不同。当然，在客观上，详细的买卖行为会对笼统的商誉产生影响。(二)商誉是一种非物质形状的特殊财富。商誉作为商法人经济才干的社会评价，已深化

7、为具有价值形状的财富利益，因此从表现为普通人身利益的声誉中分别出来，并遭到法律的特别维护。这是由于：1财富的本质在于能带来一定的利益，可经过转让等方式来实现其价值，不在于能否具有实体的形状。2从商誉的产生看，发明良好的商誉需求比社会平均劳动量更多的劳动。这种超额劳动的本质是财富，它经过消费或运营过程以超额利润的货币方式流回消费者或运营者。这种超额利润就是商誉价值的表达。3从发明商誉的营利目的看，商誉主体破费金钱，时间和精神刻意发明商誉，就在于良好的商誉能发明比同行更多的利润。4从损害商誉给予财富赔偿来看，商誉也是一种财富。商誉权是财富权，已为经济界、法律界的相关文件所一定。在国际会计界，无形决

8、资产作为虚拟的、无实体形状的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财富权，如特许运营权、商誉权。在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产方式。这阐明商誉权的财富性是不容置疑的。(三)商誉权是一种特殊的知识产权从权益本体内容来看，商誉权具有人身性和财富性双重属性。人身性阐明商誉与主体相联络而存在，是企业特使人格笼统的表现;财富性阐明商誉区别于普通声誉与荣誉，具有相当的财富意义。从权益实体的产生来看，商誉的构成在于企业在消费运营、效力态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理阅历等方面所构成的良好才干，并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种运营管

9、理中的资信，有些属于人的智力劳动的发明物，但多数却是企业消费运营活动的才干。可见，智力成果不是知识产权的独一维护对象。换言之，将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财富权属性，或者说商誉的非物质性，在这个意义上，我们才干说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合的知识产权包括以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权益，从内容上说，商誉权具有人身性和财富性双重内容，与专利权、商标权、版权类似。从国外的实际和立法看，他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权益，称为工业产权。我国与许多国家的双边互保投资协定也成认商誉权是知识产权。比如，我国与法国的1984年5月30日规定，投资系指

10、根据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财富，尤其是：四著作权，工业产权，专利技术，工艺流程，商号和商誉。商誉权虽然属于知识产权的范畴，具有客体非物质性的本质特征，但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言，该项权益还具有本身的显著特点：1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种，但其获得无须经过恳求登记、授予等法定程序，其效能并不具有严厉的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征，但其效能范围可从两个方面来确定：一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益，即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内遭到维护;二是在商誉权发生影响并遭到进犯的地域范围内具有排他效能，即

11、商誉主体在任何地方合法进展消费运营活动并建立起商誉，遇有该商誉遭到诋毁时都可以行使制止权。2、非法定的时间性。商誉权具有普通人格权的某种属性，即与特定主体相联络而存在，因此该项权益无法律限定的维护期间，即不具有普通知识产权的时间性特征。普通说来，商誉权与特定企业共存亡，只需企业存在，其商誉权就会继续存在。但在有的情况下，虽出现企业法人终止，但企业的商誉并不会立刻随之消灭。当然，在这段时间内，商誉将因主体缺位而不能成其为权益，而只能作为一种自然形状存在。在主体的消费运营活动中一直处于不断的优劣变化的循环之中，它既不象物质产品那样具有最终形状性，也不象技术产品那样因恳求维护加以固定化。因此，商誉权

12、与著作权、专利权、商标权不同，其维护范围无法基于客体的表现方式(作品)、技术特征(专利)或标志构成(商标)来加以确定。诚然，商誉权在普通的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，也可以经过专门的评价机构用科学的评价方法加以量化。需留意的是，在评价前，未量化的商誉权一直存在并受法律维护。二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷在商誉权的国际维护领域，目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进展规定，并将其纳人到知识产权法律体系之中。1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以制止的行为包括在运营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法。

13、1967年签署的明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权益。何为不正当竞争行为，该公约虽未作出解释，但1993年世界知识产权组织制定的第5条以巴黎公约的相关条款为根据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：凡在工商活动中损害或能够损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或效力的信誉的虚伪或不正当的说法，应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样，这种损害商誉的做法可以出如今比较广告之中、产品促销活动之中，也可以发生在工商活动中，例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是，典型的误导混淆行为是关于某人本人产品或效力的说法，为使消费者对本人的产品或效力产生虚伪的印象，而并不直接针对竞争对

14、手。损害商誉的行为那么是直接针对竞争对手的产品或效力或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看，归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种制止权，即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括损害商誉)的一种权益。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权，应是具有财富权性质的民事权益，因此立法者主张给予类似物权的维护。关于商誉的无形财富性质及其法律维护，在我国首先是经过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签署的规定，投资应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，按照法律和规章用于投资的各种方式的资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签署的，对投资范围的解释

15、亦将商誉包括在内。以法律方式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年，该法第5章人身权一节中专门规定了法人声誉权、荣誉权。该类规定将上述权益归类于非财富权，这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此，仅仅以法人声誉权制度来替代商誉权的专门维护是不够的。1993年经过的从维护市场竞争次序，促进市场经济安康开展的原那么出发，对损害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定：运营者不得捏造、分布虚伪现实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这一规定为我国维护商誉权， 制裁损害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律根据。与此同时有关法律文件还从资产或产权的角度一定了商誉权的性质和位置。1992年财政

16、部与国家体制改革委员会结合颁发的第37条确认：无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地运用权、商誉等。同年财政部发布的和两个规范性文件都规定：无形资产是指企业长期运用，但是没有实物形状的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地运用权、非专利技术、商誉等。这阐明，商誉权与著作权、专利权、商标权等权益一样，是企业财富的重要组成部分，可以单独地进展资产评价并以确定的资产值进展投资。这种资产的权益形状属于无形财富权的范畴。虽然我国的商誉权维护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性，从而显得既零散又无系统性。如此情况已无法顺应时代对法制的要求。三、关

17、于建构我国商誉权民事法律制度的根本想象参考国际公约的有关规定与国外立法，从促进我国市场经济开展、维护市场良好次序的需求出发，建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进展：首先，在制定时，在知识产权章节中规定商誉权的内容，从根本法的角度给人们一个初步的印象，加强和培育商誉权方面的法律认识。假设如今我国制定尚不成熟的话，至少也应修正现有的民法通那么，在其中知识产权这一节中添加商誉权的主要内容。这是由于，根据物权法定主义的原那么，商誉权作为一种现实中存在的详细无形财富，其法律位置必需由民法予以确认。我国民法通那么没有确认商誉权，仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权益归类于非财富权，这一立法缺陷应予

18、修正。其次，应制定一部单行的。单行商誉法主要包括下面的内容：商誉的获得、评价、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然，制定单行法时，要综合思索并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的维护大抵采取间接维护的方式，即对损害商誉的行为，或确以为损害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。间接维护方式不是完备的独立的权益维护制度，且特别法(如反不正当竞争法)没有细那么性规定，因此在司法实际中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接维护方式，改为直接维护的法律方式。这样一来，我国就构成了商誉权维护的立体法律网络体系，即从民法典(根本法)到知识产权法、反不正当竞争法、

19、消费者权益维护法、产质量量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权维护问题作出规定。四、关于当前商誉权的司法维护问题商誉的本质是人们之间的经济利益关系，它直接关系到他人对该消费者、运营者的信任程度，关系到其民事权益的得失。商誉主体在现实上能否与他人发生各种权益义务关系，它的商誉起着很大作用。假设它的社会评价遭到歪曲，就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至能够导致破产的影响，商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受损害的权益，商誉的维护经过商誉权的行使来实现。在根本法未修正，单行商誉法未制定之前，对商誉权如何进展司法维护成了时下非常迫切的问题。笔者以为，司法机关一方面应加大刑事维护的力度，另

20、一方面要树立超前认识，按民事法律相关精神和原那么进展执法，全面维护当事人的商誉权，制裁不法行为。(一)商誉侵权的构成要件笔者以为，构成商誉侵权必需同时符合如下四个要件：1、客观上有过错。损害商誉权的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于经过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，减弱对方当事人的竞争才干，从而使本人在竞争中获得优势位置。因此，故意行为才构成侵权行为。从过错心思方面来分析，行为人明知本人的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生，行为人的这种客观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉，应以进犯声誉权论处。2、行为人具有运营者身份。这是确定商

21、誉侵权的主体资历，即只需从事商品运营或营利性效力的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为，非运营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为那么以普通侵权论。及世界知识产权组织的，均将商誉损害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救援方式，其主体指向概为运营者。大陆法系国家主要适用竞争法维护商誉权，因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国，最高人民法院按照和反不正当竞争法的规定于1998年做出司法解释，从主体要件方面明确了进犯商誉权行为与普通侵权行为的区别：(1)新闻单位对消费者、运营者、销售者的产质量量或者效力质量进展批判、评论，

22、主要内容失实，损害其声誉的;或者对运营者的某种行为或其产品、效力等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致运营者声誉遭到损害的，构成对声誉权的损害，应按损害他人声誉权处置。(2)消费者对消费者、运营者、销售者的产质量量或效力质量进展批判、评论，借机诽谤、诋毁、损害其声誉的，该当认定为损害声誉权。由此可见，新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，因此不能作为进犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以损害普通人格权论，不能适用的有关规定。3、实施了商誉侵权行为。损害商誉权的行为表现为捏造虚伪现实或对真实事件采取不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织

23、关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某企业产品、效力或商业活动提出虚伪或不当的说法，都是违反公平竞争原那么，损害他人商誉的行为。4、产生了侵权损害现实。损害商誉权的损害现实，是因侵权行为的实施而导致关于权益主体的社会评价降低，并由此呵斥了商誉的实践损害。损害现实认定的前提条件在于判别特定主体在某一特定区域内能否建立了本人的商誉。对于这一问题可从两方面来调查：第一，当事人提起侵权之诉必需是其有产品在该地域(受诉法院的司法管辖权地域，以下同)销售，或其效力业务在该地域开展，或在该地域有与消费和流通有直接联络的经济行为，抑或有从事消费和效力的分支机构;第二，必需有一定数量的消费者认识到当事人的

24、产品或效力的存在。假设社会公众未能认识到特定主体的产品或效力在该地域的存在，就可以证明该主体未能在这一地域建立起商誉，从而也就不能够存在损害商誉权的现实。损害现实认定的规范在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产质量量、运营现状、销售情况、履约才干及态度等经济才干进展贬损、误导以及施加不当影响的现实，上述现实的发生即是危害结果的发生。损害现实是关于社会评价降低的损害现实，它往往会呵斥特定主体财富利益的损失。损害商誉权行为，一定会有商誉贬损的危害结果，但并非当然或绝对发生实践经济损失.换言之，能否呵斥商誉的实践损失，不是损害商誉权的必要条件。(二)商誉的评价商誉是一种财富，要使其成为量化的资产必需经过评价。由于商誉具有笼统性、综合性等特征，决议了价值计算的复杂性，作为一种特殊的产品，其价值量不能象普通商品那样直接以它所破费的社会必要劳动时间来计算，现可现可根据用一定的程序由特定的资产评价机构进展评价，详细可以这样进展：1、根本要素，即对评价具有决议性作用的要素，详细地说，就是商誉所发明的超额利润或新增利润。就超额利润来说，要测出该商品消费者或运营者的资本收益率和同行业的基准收益率，采用收益现值的规范，把两者相减