【ppp裁判规则系列】之三未经竞争性程序授予特许经营权的,合同无效

1、【PPP裁判规则系列】之三一一“未经竞争性程序授予特许经营权的，合同无效”2004年1月2日，赤水市政府与张家界百龙公司、万众公司就四洞沟、燕子岩等旅游资源特许开发经营事宜签订了委托经营协议，授予其“三区一湖一河”旅游资源的独 家开发权和50年的经营权。（2）终审法院观点贵州省高级 人民法院一审认为：赤水市政府不具备签订景区类经营合同 的主体资格，合同签订主体应当是景区管理机构而不是该机 构的上级人民政府；赤水市政府和张家界百龙公司对土地的 价格进行了约定，该约定存在赤水市政府主体不适格、约定 的内容违法的问题，应当认定无效；本委托经营合同在 实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上，均违反了

2、相 关法律法规，应认定无效。案例二：安徽国祯泉星天然气开 发有限公司与临泉县人民政府燃气经营行政许可上诉案【（2011）皖行终字第00017号】（1）基本案情2003年，临泉县人民政府与安徽国祯集团股份有限公司（以下简称安徽国祯公司）签订天然气开发经营协议，授予安徽国祯公司临泉县区域内天然气工程独家开发经营权。2004年阜阳国祯能源开发有限公司（以下简称阜阳国祯公司）经安 徽国祯公司授权与临泉县建设局签订天然气开发协议，取得 了临泉县区域的燃气特许经营权。2006年阜阳国祯公司以燃气经营权作为由资与临泉县糠糟饲料有限公司成立安徽国祯泉星天然气开发有限公司（以下简称泉星公司）。组建后的泉星公司并

3、未就燃气开发经营与政府及其职能部门签订协议，后临泉县人民政府作由批复公开招标由让天然气特许 经营权，使泉星公司失去天然气独家开发经营权，泉星公司 遂提由诉讼。（2）终审法院观点安徽省高级人民法院终审认 为：根据安徽省燃气管理条例第十二条，城市燃气经营 属于市政公用事业特许经营范围，泉星公司未通过招标投标 等公开、公平的方式，亦未经建设行政主管部门批准并取得 燃气经营许可证，故其并未依法取得临泉县燃气经营权。根 据中华人民共和国行政许可法第九条，阜阳国祯公司、 临泉县糠糟饲料有限公司签订的关于组建临泉国祯泉星天 然气有限公司的协议，以及其后该两公司与赵毅签订的 补 充协议，均不符合燃气经营许可取

4、得或转让的法定条件和 程序，不能据此认定泉星公司已合法取得临泉县燃气特许经 营权。案例三：海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与储州市人民政府行政许可纠纷上诉案 【（2012）琼行终字第4号】（1） 基本案情2003年3月13日，储州市人民政府（以下简称储 州市政府）作由储府函200372号关于开发建设储州市管 道燃气项目的批复（以下简称“ 72号批复”），同意储州畅 通公司在储州市开发建设天然气管道燃气工程项目。2008年12月4日，储州市政府作由187号批复，确认储州畅通公司已被海南华油燃气有限公司全资收购，并成立海南华油燃气 有限公司储州分公司（港华燃气公司储州分公司）运营储州 的管道燃气业

5、务，储州畅通公司取得的城市管道燃气特许经 营权变更由海南华油燃气有限公司储州分公司承继。后储州 市滨海新区管理委员会又与中海油管道公司签订了关于投 资建设储州滨海新区燃气管网供气工程协议，该协议经储州市政府确认有效。港华燃气公司、港华燃气公司储州分公 司认为储州市政府作曲的行政许可行为侵犯其在储州行政 区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂 提起本案诉讼。（2）终审法院观点海南省高级人民法院终审 认为：根据中华人民共和国行政许可法第五十三条、原 建设部市政公用事业特许经营管理办法第二条，本案所 涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可 予以许可。,港华燃气公司储州分公司

6、并未能提供由其已 依法获得储州市政府特许其经营储州市和该市滨海新区管道燃气的证据。“72号批复”、“247号复函”和“ 187号批复”等均未明确港华燃气公司储州分公司在储州市行政区域 内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、 法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此， 港华燃气公司储州分公司主张其在储州市行政区域内具有 排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。案例四：云南元江红河谷水利水电有限公司与元江哈尼族彝族傣族自治县人民政府合同纠纷案【（2011）云高民一终字第96号】（1）基本案情2003年10月31日，元江哈尼族彝族傣族自治县人民政府（以下简称

7、元江县政府）与温州金厦房地产开发有限公司（以下 简称温州金厦公司）签订元江县桥头、罗煌电站项目建设 合同书，由金厦公司独资兴建元江县域内元江桥头、罗建 两个电站，并在元江县注册成立独立核算的公司，以公司名义开展项目前期工作。2004年6月3日，应兴钿、戴瑞勋等5个投资人由资设立元江红河谷公司，负责项目开发建设运 营工作。（2）终审法院观点云南省高级人民法院二审认为： 温州金厦公司与元江县政府签订的元江县桥头、罗建电站 项目建设合同书是关于电站建设开发的项目合同，而非建 设工程的施工合同。元江县政府及温州金厦公司均认为该约 定并没有改变合同的相对方，元江红河谷公司的成立是为了 便于运作项目，并非

8、取代温州金厦公司的合同主体地位，也 不是约定将合同的权利义务转让给在元江设立的公司。因此元江红河谷公司不是本案适格的合同主体。启示基础设施 和公用事业特许经营管理办法（发改委等6部委25号令） 第十五条规定：”实施机构根据经审定的特许经营项目实施 方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营 者。”根据25号令的要求，为保护公共利益，社会资本方需 经过竞争性程序选择，一经选定不得随意更换，否则即是对招投标文件的实质性背离。那对于25号令之前的项目，应该如何处理呢？是否也需要经过竞争性程序选择社会资本 方呢？中华人民共和国行政许可法（2004年7月1日）第十二条第二款规定：“下列事项可以

9、设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利 益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”第五十三条规定：实施本法第十二条第二项所列事项的行 政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式 作由决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 根据行政许可法的前述规定，如果采取扩大解释，基础设施 和公用事业特许经营也必须采取竞争性程序选择投资者。贵 州省高级人民法院在案例一中也持该观点，即25号令之前的项目，也应经过竞争性程序授予特许经营权。在（2013）黔高民商初字第6号一案中，对于风景名胜区特许经营项目，风景名胜区管理条例（中华人民共和国国务院令

10、第 474 号）第三十七条即明确规定：“风景名胜区内的交通、服务 等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和 风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。 法院认为在实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上， 均违反了相关法律法规。因此，合同中关于景区开发经营权 特许经营条款的效力应当认定为无效。由该案例可以看由， 相关特许经营项目如在行政许可法公布后实施，则经营者之选择应当采用竞争性程序。而在（2011）云高民一终字第96号一案中，实质投资人并非名义中标人，而是桂靠中标人的自然人，具体实施项目的主体亦非由中标人成立，而是由 实质投资人牵头成立。政府方以此为由收回项目是有合同依 据和法律依据的，法院亦正确地认定项目公司非合同当事 人，无权提起诉讼。实践中确实存在着实际投资人或施工人 由于资质业绩等情况的限制，采用桂靠的方式承揽特许经营 项目，或者社会资本方中标后，因为各种原因自己不实际投 资，而是全部转给第三人进行投资的情况。但转包桂靠皆为 违法行为，且自从建筑工程施工转包违法分包等违法行为 认定查处管理办法（试行）颁布后，政府从人员、资金等 具体层面入手，基本上转包桂靠已经无所遁形。我们提示社 会资本方不要采用转包桂靠的承揽项目的方式，一旦由现转 包桂靠，如本案所揭示的，不仅特许经营权会被政府方收回， 而且社会资本方还须承担巨额的违约赔