一审普通程序与法院裁判课件

1、第1416章 一审普通程序与法院裁判参考文献：张卫平：起诉条件与实体判决条件，法学研究，2004年第6期。王亚新：民事诉讼准备程序研究，中外法学2000年第2期。王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2010年第2版。张卫平：既判力相对性原则：根据、例外与制度化，法学研究2015年第1期。林剑锋：既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍，现代法学2016年第1期。第14章 第一审普通程序参考文献：张卫平：起诉条件与实体判决条件，法学研究，2004年第6期。王亚新：民事诉讼准备程序研究，中外法学2000年第2期。王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社201

2、0年第2版。熊跃敏：民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例，中国法学2008年第4期。段文波：一体化与集中化:口头审理方式的现状与未来，中国法学2012年第6期。 一审普通程序的基本流程一审普通程序具有程序完整性、广泛适用性的特点。民诉法上的一审简易程序、二审程序、再审审理程序、特别程序、执行程序、涉外民事诉讼程序，均可能适用一审普通程序的规定。1、诉答阶段（立案庭）2、当事人和准备法官的审前准备程序（立案庭、审判庭）3、承办法官开庭审理阶段（审判庭）争讼案件思考的步骤：由外及内、由形式到内容、由程序到实体1、起诉状的形式要件：诉的要素是否齐备（立案庭）2、诉的合法性（许可性）审查

3、：能否提起该具体的诉（立案庭、审判庭） 管辖权：国际（涉外）管辖权 级别管辖权 地域管辖权：专属管辖协议管辖特殊地域管辖一般地域管辖 诉（案件）的识别：重复起诉、一事不再理（立案庭、审判庭） 主体 诉讼标的 诉讼理由之异同 当事人能力、诉讼能力（诉讼代理权）3、诉的合理性（实质正当性）审查：是否支持该具体的诉（审判庭） 诉的利益： 确认之诉、给付之诉、形成之诉的利益 当事人适格 请求权基础的审查 请求权要件事实间接事实辅助事实 主要证据间接证据证据 能力与证明力事实民事诉讼三阶段 第一节 民事诉讼主管 第二节 管辖概述 第三节 级别管辖 第四节 地域管辖 第五节 裁定管辖 第六节 管辖权异议一

4、、诉答阶段：起诉、立案与答辩 （一）起诉1、原告请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。起诉是原告处分权的体现，无原告即无法官，无起诉即无民事诉讼。起诉的三项任务： 1）向法院确定应当给予的权利保护； 2）确定双方当事人：原告要求权利保护；被告被提出申请的人。 3）确定诉讼标的，作为辩论和裁判的基础。2、起诉所包含的两个行为1）起诉首先面向法院，其次才针对被告，即通知被告“原告已向法院起诉”，并且告知被告原告的具体诉求和理由。因此，起诉通过两个行为完成：诉状向法院提交、诉状送达给被告。2）注意： 向法院提交诉状，一般为书面诉状，也可口头起诉； 向法院邮寄起诉状的，以法院收到时，作为提交日；

5、 电子法院时代，起诉状到达法院系统或接收设备时，视为提交了诉状； 原告未支付诉讼费用的，德国法院可拒绝将起诉状送达给被告。我国法院则仍要送达给被告，但嗣后仍不交的，可以视为原告撤诉； 原告所提的诉讼即使欠缺诉讼要件，也不影响法院送达起诉状副本给被告。2、起诉状的必备内容/必要记载事项WHY：诉的适格性审查要素，避免因诉状缺少必要记载事项而被法院驳回。必要记载事项 V.任意记载事项民诉法121：起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、

6、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。最高法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复 法释200417号人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。 因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息，原告向人民法院申请查询的，人民法院应当依原告的申请予以查询。必

7、备内容包括：1）法院和双方当事人的名称、姓名、地址，不允许对不认识的人提起民事诉讼。2）诉讼请求明确具体。首先必须清楚地请求给付、确认或者形成及其具体内容。例如 请求给付物品的，要将给付标的物特定化； 请求恢复原状的，要明确载明原状是什么样子； 请求给付金钱的，原则上要明确具体金额；请求利息、违约金、损害赔偿金等难以确定的金额的，写明计付标准和起止日； 请求赔礼道歉的，要明确是当面口头道歉，还是刊登赔礼道歉声明，如为后者，还要明确刊登的媒体和时间； 请求判决继续履行合同的，要明确继续履行合同的哪一项或哪几项具体合同义务。案件1：相邻纠纷诉讼A与B系邻居，B正在建房，A认为B所建房屋侵占了A的宅

8、基地15公分，A诉请法院判决B停止侵权行为，要求B将墙往里移15公分。法院判决“B将墙往里移15公分”。B未履行判决，A申请法院强制执行。案例2：C公司、D公司与E公司签订合同，约定：1、C公司与D公司共同转让涉案土地给E公司。2、由C公司负责与D公司、案外人F公司共同向政府申请，调整三方毗邻土地的拟建容积率（包括涉案转让土地及案外人F公司的土地）。3、E公司负责委托设计上述毗邻三块土地的规划方案， 经C公司、D公司及F公司认可后报有关部门批准。后双方发生纠纷，E公司诉至法院。请求法院判决：合同有效，继续履行。案例3：G公司与H公司签订项目经营权转让协议，约定：G公司支付H公司一定款项后，H公

9、司将涉案土地经营权转让给G公司。转让的方式是双方共同成立新公司，H公司以涉案土地经营权入股， 然后将全部股份转让给G公司。在G公司支付款项后，H公司未履行新公司注册与股权变更等义务，遂引发诉讼。请求法院判决：转让协议合法有效，继续履行。3）请求原因事实（具体的事实、理由） 三种含义： A 用于特定诉讼标的的请求原因事实。即能够与诉讼请求相结合进而确定诉讼标的、旨在区别本诉与他诉的生活事实。 B 作为攻击防御方法的请求原因事实。即用于支持原告诉讼请求的实体法上权利根据的要件事实。 C 与中间判决相关的请求原因事实。即除具体数额外的一切与请求权成立相关的事项，涉及法官的诉讼指挥权。 大陆法系国家，

10、只有A才是诉状的必要记载事项。因为起诉阶段的请求原因事实，只需能够特定原告主张的法律关系，并足以使该法律关系与其他法律关系相区别的程度即可。 德国的规定德国民事诉讼法第253条：诉状的必要记载事项有当事人向法院提出的请求标的和原因，以及一定的申请。 请求的原因既不能太简略，如只冠之以法律关系的名称；也无需过于具体，原告无需陈述其要求适用的法律条文的全部事实构成要件，这是诉有理由之要件，非诉成立之要件。原告对于事实的陈述仅需满足足以与其他法律关系相区别的程度。目的在于表明争议存在并非毫无根据即可，法院无需对事实理由的真实性进行实质审查，这应是审判阶段的任务。例如，损害赔偿请求，诉讼请求中有一个金

11、额总数，但在事实理由中，原告应当将其分摊到各个损害项，并且明确各自的数额。美国的实践张海燕：“进步”抑或“倒退”美国民事起诉标准的最新实践及启示，载法学家2011年第3期英美法系对诉状中的事实记载要求较高，具体表现在：1）满足原告所寻求救济需要的事实要件及其后果，否则可以直接判决其败诉；2）对记载的事实细节要求上，标准非常严格。美国通过2007年Twombly案和2009年Iqbal案确立了合理性标准（plausibility standard），要求起诉状中的事实达到具体化程度。比较：过去美国民事诉讼的相对宽松要求。1938年联邦民事诉讼规则：诉状中的事实应当在过于细节与过于抽象的两极之间，

12、寻求恰当的平衡点。识别说V.理由记载说诉状记载请求原因事实达到的程度识别说当事人的事实陈述应能够使诉讼标的特定化，确定诉讼请求是基于何种权利关系，达到能够与其他诉相区别即可。 理由记载说当事人必须在诉状中记载能够使原告请求的权利主张获得正当认可所需要的全部事实。具体的事实、理由我国法上具体的事实理由，涉及诉状中事实陈述的具体程度问题。标准=“识别说”由于缺少被告的参与，我国的立案庭的审查原则上不会考虑被告的意见，客观上不宜对事实主张提出过于具体的要求。诉状中的事实陈述，应当是生活事实而非法律事实。这是要考虑没有律师代理的当事人的需要。法官在不清楚时，应当行使释明权要求当事人予以明确。4）证据和

13、证据来源等 立案规定9：提供主要证据 证据规定1：提供相应证据材料 民诉法121：诉状应当记明下列事项，非实际提交相关证据 原告简单地说明有什么证据即可，不求面面俱到，也不要求立即提供给法院。 过去的民诉实践，以抑制原告起诉为目标，往往要求原告起诉时就要提供其所声称的证据。更有甚者，对于原告起诉时未提供证据的案件，不予受理。 特定案件涉及鉴定意见的提交，如医疗、建筑等领域。但目的不是要去立案法官审查实体内容或者成为起诉条件。实践中，部分法院要求当事人提起医疗损害赔偿诉讼时提供医疗事故或司法鉴定的鉴定结论，否则拒绝立案，这一做法是错误的。 5）诉状有原告或者诉讼代理人的签名。诉状中“证据和证据来

14、源”的性质通说：任意记载事项民诉法121（四）的规范性质：训示性规范证据属于案件实体审理中的攻击防御方法。虽然根据一些国家的立法，在诉状中对各种主张及证据等攻击防御方法进行完备的记载，似乎已经成为了通例，但此种规定也仅仅是基于集中化审理的理念而设置的训示性条文，属于起诉状的任意记载事项，未进行此种程度的记载不会影响诉的适格性，不会导致法院驳回其诉的后果。（二）立案/受理1、“立案”中国特色的概念认为起诉行为须经法院立案后，才能构成民诉法上的“案件”立案的主体：从立审合一到立审分离、从告诉申诉庭到立案庭、大立案模式的推行2、从立案审查制到立案登记制十八届四中全会中共中央关于全面推进依法治国若干重

15、大问题的决定：改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制；对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、由诉必理，保障当事人诉权。最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定（法释20158号）第1条：人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。3、立案审查对象：起诉要件而非诉讼要件参考民事诉讼三阶段图诉讼要件具体包括：1）有关法院的诉讼要件，也就是说法院对案件有审判权与管辖权；2）有关当事人的诉讼要件。如当事人诉讼能力等；3）有关诉讼标的的诉讼要件，如不存在重复起诉、一事不再理的情形。我国民诉法上的起诉条件民诉法第119条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原

16、告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织（原告必须适格诉讼要件）；（二）有明确的被告（原告必须在起诉中指明对方当事人是谁，也就是必须使被告特定化）；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖（诉讼要件）。我国的起诉条件与大陆法系诉讼要件的对比相同点：1）当事人方面，必须在理论上和实务中都具有当事人能力和当事人适格；2）都是禁止二重起诉；3）在审判权的行使范围方面，都是强调原告起诉的诉讼请求应当属于法院审判权行使的范围；4）在法院内部分工方面，同样强调属于受诉法院管辖这一要件。差异点：1）大陆法系的诉讼要件决定已提起诉讼的适法性，是法院作出本

17、案判决的前提；而我国的起诉条件则是决定原告起诉行为的适法性，是法院受理案件的前提条件；2）大陆法系国家对诉讼要件的审查是在诉讼系属以后由本案的审判组织进行；我国法院的立案庭在对起诉条件进行审查时将当事人排除在外，当事人没有程序参与权。我国民诉立法关于起诉要件与诉讼要件的错配1）我国民诉法的起诉条件在内容上与大陆法系国家诉讼要件是相互混淆；2）我国起诉条件的高阶化，提高了起诉的门槛，可能导致当事人起诉权无法受到全面的保护。要件错配造成的“起诉难”现象，是十八届四中全会中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定变立案审查制为立案等级制，以及最高人民法院出台关于人民法院登记立案若干问题的规定（法

18、释20158号）的原因所在。 我国对诉讼要件的实质审查（1）立案庭与审判庭对部分诉讼要件分享审查权的格局现行法授权立案庭对原告适格、法院主管、管辖、一事不再理等诉讼要件进行审查，同时也授权审判庭在本案实体审理中，继续对诉讼要件进行审查。（2）立案庭与审判庭审查诉讼要件的程度与标准有所不同立案庭审查时限短，主要依据原告的主张进行审查。（3）立案庭的审查判断不约束审判庭。在目前的诉讼格局中，立案庭承担着初步的过滤功能，其职权在于程序进行中的中间认定，除了管辖权要件外，其他要件只有审判庭才能做出最终的确定。 因为，立案审查的时间基准是立案时，而审判庭审查诉讼要件则以最后一次开庭时为准。4、立案难立案

19、审查制的缺陷1）法律制度缺陷为其主要原因 其一是民诉法规定的起诉条件过高。 其二是对起诉证据提出过高的要求。 其三是立案审查过程排除当事人参与。 其四是某些法院存在制度不全、操作不细甚至于自行制定相关制度的问题。 其五是缺乏立案监督和法律责任。2）法院利益及内部绩效考核为其间接原因3）利益诉求多元化为其直接原因 其一，立案庭的工作人员综合素质偏低。 其二，立案审查制度无法适应新型纠纷诉讼的出现。 4）法院行政化为其深层原因5、立案登记制度相对于立案审查制的优缺点分析优点： 切实保障当事人的诉权； 扩大了法院的受案范围； 能够促使案件的及时审理； 可以减少上访案件的数量，有利于缓解社会矛盾。对起

20、诉、自诉，一律接收诉状并登记当场登记立案符合法律规定不符合法律规定释明在规定期限内补正材料不予立案并出具书面裁定或决定不符合起诉条件不能判定是否符合规定期限内决定期限内不能决定立案困境： 1）法院承受能力将受到冲击。 2）某些案件社会背景复杂，或设计制度层面，比如由于立法滞后而无法审理或执行的案件，其并不适合通过法院解决。直接接案，反而有可能浪费大量的司法资源。并且恶意诉讼也有可能出现； 3）新型案件出现，且其复杂程度增加，目前法院内部机构设置无法满足需求； 诉讼服务中心+速裁庭 4）立案登记制度易引起缠诉、滥诉现象。目前我国还没有完善的机制来应对恶意起诉和重复起诉。如果法院“来者不拒”可能会

21、给法院带来巨大压力； 5）我国并没有建立完善的立案登记制度配套机制（十九大：司法体制综合配套改革）。6）立案登记制对先行调解的冲击民诉法122条的先行调解：当事人起诉到法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。法律性质：立案前的调解原则：自愿原则、合法原则、不公开原则和程序有限性原则适用范围（何为适宜调解的纠纷）：婚姻家庭和继承纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷和劳务合同纠纷以及交通事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷立案登记后，法院第一时间登记诉状，似乎不存在调解的时间和空间。但实践中发展出立案前法院与调解组织对接的委派调解来予以应对。委派调解深得基层法院青

22、睐。问题：诉前强制调解的可能性？6、立案登记制度在国外的具体运用以美国为例1）美国联邦地区法院设有书记处，律师把起诉状提交给接待书记员，接待书记员对起诉状的格式进行审查；2）助理书记员给每个新的诉讼案件编上连续的民事备审案件号码，然后将该案件号码记入管理登记簿，并在各个诉讼文件上标注号码；3）书记员处将管理登记簿中的案件安排给地区法官和治安法官，一般通过计算机编程这种能确保随机选择的程序来进行；4）诉状提交并对案子指派了司法官员以后，诉状就被转交给备审案件书记员；5）送达诉状文书、当事人双方代理律师调查取证；6）审前日程安排会议，法院一般要求律师至少参加一次审前日程安排会议。7、受理的效力1）

23、诉讼系属的效力案件在法院处于受审判的状态。由此产生“三恒定”的程序法效力： 法院管辖权恒定； 当事人恒定（民诉法解释第249条）； 诉讼标的恒定，只有特定情况下才能变更或追加2）禁止重复起诉（三同：重复起诉的判断标准） 民诉解释247条 当事人就已经起诉的事项在诉讼中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。3）受理的实体法效力 权利保存效力中断诉讼时效；

24、 权利扩张效力债务人责任的增加（无履行期限的债权，开始计算利息） 权利强化的效力如赡养费等人身专属请求权，起诉后变成普通财产请求权，可以转让和继承。 民法总则第195条：“权利人提起诉讼或者申请仲裁”的，时效中断。 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释200811号）第12条：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。 问题：原告基于债权请求权对被告提起给付之诉，当然中断诉讼时效。但原告提起确认之诉或形成之诉，能否中断给付之诉的诉讼时效？（三）被告答辩与反诉1、答辩权抑或答辩义务（强制答辩）？答辩是被告的诉讼权利，民诉

25、法125条规定被告可以不提交答辩状；证据规定32条规定了被告的答辩义务（答辩失权=强制答辩）2、答辩是权利而非义务民诉法127条第2款的应诉管辖的规定，表明被告在答辩期满后，在此后的程序中，可以继续应诉答辩、陈述、反诉，无管辖权的法院因此可取得案件的管辖权（民诉法解释223）。应当废止证据规定32条，其与上位法相抵触起诉状、答辩状、受理通知、应诉通知、举证通知3、反诉在诉讼进行中，本诉的被告把本诉的原告作为对方当事人所提起的诉。反诉要件：反诉具备诉的构成要素，是被告在诉讼中提起一个独立的诉。提起反诉，得具备特殊诉讼要件，主要有：（1）通常情况下，反诉只能是本诉被告向本诉原告提起（2）反诉与本诉

26、基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实 在大陆法系国家和我国，一般要求存在牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或诉讼理由（或攻击防御方法）是基于同一实体法律关系或同一案件事实、本诉与反诉的诉讼请求互不相容但属于同一目的、诉讼请求属于同一种类可以互相抵销，等等。 （3）反诉不属其他法院专属管辖。（4）反诉与本诉必须适用相同种类的诉讼程序（5）反诉在本诉受理到本诉辩论终结之前提起 上诉审中能否提起反诉？民诉法解释328条：在第二审程序中，原审被告提起反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。二、审前准备

27、程序 （一）集中审理主义(英美) V.并行审理主义(大陆法系) 前者诉讼程序严格区分为审前和庭审两阶段，当事人于审前程序提出所有的主张并完成争点整理，庭审则专门负责证据调查及事实认定。 后者将审理分为法庭辩论和证据调查两阶段，形成辩论在先、证据调查在后的程序结构。辩论阶段当事人一方需提出支撑其诉讼请求的事实主张，对方则继续否认或抗辩，一方再否认或抗辩，如此往复。在充分辩论并明确事实争点后，庭审进入调查阶段。对有争议的事实，需提出证据申请以完成举证，法官审查判断证据、评价其证明力，最终形成相应的心证，完成事实认定。 在先的辩论相当于在后的证据调查的准备，因而出现一个案件多次开庭的情况。（二）审前

28、准备程序的独立性1、庭审集中性的要求，使得民事诉讼审理程序的重心不断前移。这是二战后大陆法系国家民事诉讼制度的普遍特征。我国也不例外。 由二审前移到一审程序 由一审前移到审前准备程序 2、审前准备程序地位的独立性审前准备程序一般认为是为庭审服务的，具有依附性和非独立性。这是大陆法系以庭审为中心的民事审判的传统见解。德日庭审方式的“准备程序+主期日开庭”两阶段结构。审前准备与其后主期日开庭的功能分化。我国民诉法学者建议：为适应审前准备程序的功能扩张，赋予其独立性，是必要的。这一点，尤应借鉴美国民事诉讼制度。3、准备程序的失权效果大陆法系现行立法中的审前准备程序均以审理集中化为背景而得以重塑。其制

29、度功能在于促使当事人尽早提出攻击防御方法，并在此基础上进行争点整理。大陆法系立法均肯定了审前准备程序对当事人言词辩论的约束作用，即在准备程序之后提出的攻击防御方法将面临失权的制裁。德日立法未对准备程序设置绝对的失权效果，理由在于：过于严格的失权效果将会使当事人迫于压力提出过多的假定性主张，反而阻碍争点的整理。我国台湾地区民诉法276条，将当事人在准备程序中逾时提出具有主观可归责性且将导致诉讼迟延的，规定了失权效果。（三）准备程序与主张的具体化1、起诉状送达被告后，诉讼系属即告成立。原告需进一步向法院提出支持其诉讼请求的事实主张，即请求原因事实。被告为阻止原告诉讼请求的成立，也需向法院提出相应的

30、反对事实，即抗辩事实。2、原告请求原因事实的具体化与起诉不同，在准备程序和开庭审理中，当事人事实主张须达到具体化程度。德国：可信性审查标准 V.一贯性审查标准可信性标准（施蒂尔纳）：原告主张的事实不仅要求完整，而且具有合理根据。一贯性标准（Brehm）：实体法条文明确了抽象的法律要件事实，当事人需提出与此相应的具体的请求原因事实。如果以常人的逻辑能够推导出其所要追求的法律效果，则事实主张是充分且符合具体化要求的。一贯性标准是德国学界和实务界通说。一贯性标准以当事人现实主张的全部事实为对象，涉及原告主张的事实能否使请求目的正当化的问题。具备一贯性不一定意味着具有理由，有无理由属于其后事实认定问题

31、所调控的范围。当然，如原告主张欠缺一贯性，则其诉讼请求一开始就不具备理由。3、被告抗辩事实主张的具体化与原告的一贯性标准相对应，被告的事实主张需满足重要性标准，即被告所主张的抗辩事实与相应的反对规范相结合能够产生消灭或阻止原告诉讼请求成立的法律效果。重要性标准以被告主张的全部现实事实为对象。有两种情况：一是被告的等价值陈述，即被告的主张可以成为原告诉讼请求的基础，不必经证据调查即可承认原告诉讼请求；二是被告的事实主张可以达到正当驳回原告诉讼请求的效果。（四）我国民诉法审前准备程序的规定我国民诉法采并行审理主义，在近年的司法改革中，开始强调审前准备程序，为此立法中引入了庭前会议制度。1、送达诉答

32、书状、受理通知书和应诉通知书；2、告知当事人诉讼权利与合议庭组成人员；3、审核资料、调取证据； 4、追加当事人5、程序分流（民诉法第133条）1）诉讼程序转非讼程序（转入督促程序）2）庭前调解=审前调解=开庭前调解3）繁简分流（确定普通程序、简易程序与小额诉讼，确定顺序：小额诉讼简易程序普通程序）6、庭前会议民诉法解释第225条 根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证

33、据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。送达起诉状副本（释明答辩期限）送达答辩状组织证据交换（释明举证期限）整理争点组织调解调解结案法官开庭审理查明事实，适用法律作出判决调解不成申请调解审前会议交换证据&归纳争点民诉法解释第224条 依照民诉法第133条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。1）证据交换，固定证据 准备程序法官主持双方交换证据（证据规定37、40） 准备程序法官固定证据和无争议的事实（证据规定39）庭前当事人双方在审判人员主持下交流案件的事实和证据方面的信息。为审前准备程序的核心内容，具有整理争点

34、、固定证据、沟通信息防止突袭、促进和解，为审判作准备的功能。证据交换一般适用于证据较多或复杂疑难的案件。一般不超过两次。 2）归纳争点、明确争点 民诉解释第226条 人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。 准备程序法官固定争点（证据规定39） 三、开庭审理 开庭审理程序的中心任务和内容：对证据进行实质性审查和对案件进行实体性判断。其中，需要对诉讼请求所依据的案件实体事实真伪和证明案件实体事实的证据进行审查判断。在此基础上，法院适用法律对诉讼请求作出肯定或否定的判决。 （一）开庭准备开庭前3日通知当事人，公告开庭时间地点，

35、清点当事人和其他诉讼参与人，宣布法庭纪律，审判人员入审判席；审判长核对当事人、宣布案由、审判人员和书记员名单，告知当事人的诉讼权利义务、询问申请回避与否（二）法庭调查质证1、民诉法规定的法庭调查法庭调查的任务：事实查明和质证特点： 1）当事人质证成为法庭调查的主要环节，法官只是起主持作用、控制质证的节奏。 2）质证的证据种类，不限于人的证据方法，书证等也要质证；不限于当事人提供的证据，法院收集的证据，也要质证。 允许当事人在法庭调查中提出新的证据，并且进行质证。 3）质证方式：类似于英美的交叉询问，以当事人为主，法官补充询问。但法官仍然享有随时询问的权力。 （三）法庭辩论 法庭辩论任务和内容：

36、就争议事实证据和诉讼请求等进行辩论。证据分离主义(英美) V.证据结合主义(大陆法系) 前者当事人的主张和举证完全隔离（分离主义），后者则均在庭审中完成，可以交互进行，法庭调查与法庭辩论程序上可逆（结合主义）。我国采结合主义（民诉解释230：人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行）法庭事实调查的思维模型吴泽勇：民间借贷诉讼中的证明责任问题，载中国法学2017年第5期事实调查大致可以遵循以下流程展开：1原告主张的具体化。在进行事实调查之前，法院应当首先审查原告主张的请求权构成要件事实是否足够具体化。如果原告主张本身颠三倒四、漏洞百出，法院可以直接驳回其诉讼请求

37、。2被告对原告主张的否认及其具体化。对原告已经具体化的陈述，被告可以进行否认，并根据情况，就其否认给出理由。被告否认的具体化程度，视原告主张的具体化程度而定，也视否认的内容而定。原则上，这种否认能够让法官对原告主张事实产生怀疑即可。如此，则就该事实形成事实调查中的争点。3原告首先对待证事实提供证据进行证明。作为负主观证明责任一方当事人，原告应当首先提供证据证明待证事实。原告的证明在性质上属于本证，应当达到高度盖然性的证明标准。如果原告不能举证，或者证据不能证明待证事实到高度盖然性的程度，则本证失败。4被告对其否认提供证据证明。如果原告对待证事实的证明达到了高度盖然性的证明标准，则行为意义的证明

38、责任转移到被告一方，被告应当提供证据证明其对待证事实的否认。被告的证明在性质上属于反证，只需将法官对待证事实的心证状态由“内心确信”拉低到“真伪不明”即可。如果被告无法举证，或者举证不能动摇法官的内心确信，则反证失败。5原、被告的证明活动可能持续多轮，但上述3、4 阶段的证明原理始终适用。6法官对待证事实的认定。证据调查可能在上述任一环节戛然而止，而无论证据调查何时终结，法官都要综合本案全部证据和辩论情况，根据自由心证，对待证事实作出判断。判断结果可能是待证事实成立、不成立或者真伪不明。在待证事实真伪不明的情况下，应当根据客观责任分配，驳回原告诉讼请求。真实世界的证据调查很少遵守上述流程，而且

39、也没有这个必要。原告一般会在起诉的同时提供大部分证据，被告也会在反驳原告主张的同时提供相应证据。但上述原理的意义在于，它可以为法官的事实调查提供一种思维模型。利用这个模型，法官在任何情形下都知道自己处在事实调查的哪个阶段，并且知道在这个阶段该如何分配双方当事人的责任。（四）评议宣判（五）开庭审理中的特殊问题1、开庭次数与时间间隔最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定（法释20189号）第2条：人民法院开庭审理民商事案件后，认为需要再次开庭的，应当依法告知当事人下次开庭的时间。两次开庭间隔时间不得超过一个月，但因不可抗力或当事人同意的除外。2、延期审理（教材P.292-2

40、93）3、审理期限（教材P.289-290）4、中止诉讼（教材P.292-293）诉讼中止的事由民诉法第150条有下列情形之一的，中止诉讼：（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。最高法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见 法发20071号 2007-01-16 民事案件审理中发现犯罪嫌疑线索，符合刑事自诉条件的，应当告知权利人可以同时提起刑事自诉；依法应当提起公诉的，应及时将涉嫌犯罪内容移送公安机关侦查处理，移送后不影响民事案件审理的，民事案件可以继续审理。最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯

41、罪嫌疑若干问题的规定 法释19987号 第11条 人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第12条 人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。民间借贷中的刑民交叉问题 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法

42、释201518号）第五条 法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。 公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向法院提起诉讼的，法院应予受理。 第六条 法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，法

43、院应当裁定中止诉讼。 第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，法院应予受理。第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 四、诉讼结束（一）裁判（二）判决外其他结束诉讼的形式 1、诉讼和解（当心虚假诉讼！）

44、 2、请求的放弃和承认（当心虚假诉讼！） 3、终结诉讼 民诉法第151条 有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人；（三）离婚案件一方当事人死亡；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。4、撤诉1）概念及类型 一审撤诉民诉解释238 当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可不予准许。 二审撤诉民诉解释338 在二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他

45、当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。准许撤诉的，应一并裁定撤销一审裁判。原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。 再审撤诉民诉解释410 一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。裁定准许撤诉的，应一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。2）条件及法律效果3）按撤诉处理第16章 法院民事裁判参考文献：王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2010年第2版。张卫平：既判力相对性原则：根据、例外与制度化，法学研究2

46、015年第1期。江伟、肖建国：论既判力的客观范围，法学研究1996年第4期。林剑锋：既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍，现代法学2016年第1期。判决程序与决定程序的关系图示日本机关裁判事项口头形式告知方法不服判决法院 是否适合上诉，与上诉的理由无关原则上的必要（第87条第1项） 原则上，根据判决的原本宣判（第252条）控诉（第281条），上告（第311条） 决定 法院 移送（第16条）法官的除斥，回避（第23条）法院的裁量根据（第87条第一项但书） 相应的方式（第119条）上诉（第328条）再上诉（第330条）即时上诉（第332条） 命令 法官 诉状补正，驳回的命令法院的裁量根据 相应

47、的方式 上诉（第328条）再上诉（第330条）即时上诉（第332条） 韩国判决决定命令主体法院法官（裁判长，受命法官，受托审判官）对象重要事项轻微的事项，尽快需要裁判的事项成立程序必要性辩论（原则）任意性辩论告知方法编拟判决书并宣告，法官的签名盖章不要求编拟裁判书而用相应的方式告知，法官的记名印章效力确认判决恢复原来的效力，起诉 告知立即有效，不起诉不服抗诉，上诉抗诉，再诉，意见签名要签名盖章可以记名印章 理由不可省略理由可以不写理由思考题1、甲乙为邻居，乙在甲的必经通道上挖大沟致使甲不能正常通行。甲诉到法院，一审判决前，乙主动填平大沟，于是法院劝说甲撤诉，甲不肯；动员双方达成调解协议，也未成

48、功。问题：法院如何判决本案？2 、在某追索建筑工程款案件判决中，有关被告应当支付的工程款的数字计算有误，与判决理由表述数字不一致。问题：应作为判决书笔误处理，还是依据再审程序处理？第一节 民事判决一、民事判决，是指人民法院通过对民事案件的审理，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，对案件的实体问题作出的权威性判定。 二、民事判决的种类 1、给付判决、确认判决和变更判决 2、诉讼案件的判决和非讼案件的判决 3、一审判决、二审判决和再审判决 4、全部判决和部分判决（先行判决） 民诉法第153条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。5、生效（确定）判决和未生效（未确定）

49、判决6、对席判决和缺席判决 7、原判决和补充判决179（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的 三、判决书的制作民事判决书分为首部、正文和尾部等三大部分首部 ：1标题和案号，如北京市海淀区人民法院民事判决书(2003)海民初字第XXXX号。 2当事人和其他诉讼参与人的基本情况；3案由。案由是该民事案件内容的概要，应当简明扼要，反映案件的性质。如离婚、损害赔偿等。正文 ：1当事人主张的事实和权利请求 ；2判决理由。判决理由包括对案件事实的认定和法律的适用两个方面的内容。通过判决理由公开自己形成确信的事实依据以及证明过程和结果，阐明对哪些证据采信、对哪些证据不采信的理由。证据规定79条：法院应当

50、在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。 3判决主文 写明是否支持当事人的诉讼请求以及支持其几项或者哪一项诉讼请求，而且应当载明当事人行使权利、履行义务的方式、时间和地点等，诉讼费用也要清楚地写明由哪一方当事人承担及其数额。尾部 ： 本判决是否准许上诉、上诉的期限和上诉的法院，合议庭的组成人员或者独任审判员、书记员署名，同时要注明该判决书制作的年、月、日，并应当加盖人民法院印章 。 对上诉案件的判决，应当写明上诉的请求和理由，上诉案件的审理结果（维持原判或者撤销原判后改判等内容）及其理由。同时应当写明“本判决为终审判决”字样。 四、民事判

51、决的效力 （一）形式效力：拘束力、形式上的确定力（二）实质效力：1、执行力2、形成力3、既判力：判决实质上的确定力A、含义:罗马法谚已决案为真理B、作用积极作用：前后两诉之诉讼标的不同时：作为另案法院裁判的前提、基础； 消极作用：前后两诉之诉讼标的相同时：禁止重复诉讼判决的效力体系江伟、肖建国：论判决的效力，载政法论坛1996年第5期）C、主观范围（当事人及其权利继受人、诉讼担当的被担当人、为他人占有标的物的人）D、客观范围（判决主文而不包括判决理由部分请求诉讼抵消）E、时间范围（一审言词辩论终结前）： 2003年关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律解释第2条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与

52、买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 1999年合同法解释一第9条规定：依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。F、既判力的相对性原理（三）判决的附随效力：判决效力的扩张1、参加效力：既判力一般不及于无独三，但判决对其有参加效力。无独三在后诉中，不能主张与前诉判决确定的相矛盾的事实。2、构成要件效力：反射效力。主债务人与债权人之间债务不存在的确认判决，保证人可以在其与

53、债权人之间的诉讼中援引该判决3、对事的扩张（判决理由的效力）：争点效（日本新堂幸司教授创造的理论诉讼主要重点、当事人在前诉中穷尽了主张和举证、法院对该争点作出了实质性判断、前诉后诉的争议利益大致相当）（四）判决的事实效力：证明力最高法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 2002、01、15人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，法院方依法受理最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定法释20032号 第5条 投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第135条的规定，根据下列不同情况分别起算：(1)中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；(2)中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；(3)虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。五、瑕疵判决的处理1、判决的瑕疵判决在程序或内容方面存在瑕疵，大部分情况下将该判决作为有效判决、通过