徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个法律适用问题

1、.PAGE ：.；PAGE 9徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个法律适用问题徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法该当移交司法机关清查刑事责任的不移交，情节严重的行为。该罪是一种新型的渎职犯罪，是修正后刑法在渎职犯罪中的新增条目，立法本意旨在打击行政执法部门任务人员窝藏、庇护部门执法中涉及的刑事犯罪行为，处理行政执法人员以罚代刑的违法景象。该类犯罪系有一定职权的国家机关任务人员所为，其危害程度是直接损害党和政府笼统，要挟着国家的出路和命运，社会危害性比普通刑事案件更大，故应予以从宽大罚，但由于对此罪名的认识了解不同，实际中常产生分歧，使此类犯罪行为不能得到及时有效的打击。本文笔者

2、拟将结合有关案例及司法实际从进一步完善刑事立法的角度分析讨论徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个相关问题。一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体问题第402条规定：行政执法人员徇私舞弊，对依法该当移交司法机关清查刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，呵斥严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。按照上述规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是犯罪行为，从其特征上看，本罪主体是特殊主体，即：行政执法人员，非行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的不构本钱罪。行政执法人员是指依法具有行政处分权的行政机关中承当执法(主要是指行政处分)任务的有关人员。包括：公安、审计、工商、税务、海关、技术监视、卫生等，而在这一

3、主体范围中却没有将纪检监察机关任务人员纳入其中，明确规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进展监视、教育、检查和执行纪律的职能机关，其职能就是维护党纪国法，纯真党的组织，保证党的团结和一致，稳定和加强党的组织，可见，纪律检查机关任务人员不同于行政执法人员。明确规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，按照本法对国家行政机关，国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决议或提出监察建议。监察机关是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于普通的行政机关，本身不具有行政权，

4、但具备对行政执法机关执法行为依法进展监察和检查权益，由此可见，监察机关任务人员不是行政执法人员。根据的法无明文规定不为罪的原那么，上述中纪检、监察机关任务人员的行为只能以为是违法行为，构不成犯罪，由于此类事情假设发生行政执法人员身上，即可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。纪检、监察机关任务人员对违反党纪，政纪的党员干部违纪案件进展了大量查处，对于构成犯罪的按照有关规定移交司法机关立案侦查，司法实际中，也确有部分构成犯罪的该当移交司法机关而没有移交的案件，把刑事案件当做违纪案件处置，这显然违背了法律规定，有放纵犯罪之嫌，情节严重的应构成犯罪，但是构成何种犯罪，很难确定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪

5、，因纪检、监察机关任务人员不是行政执法人员，不符合该罪的主体要求，定其他罪又不符合该罪的行为特征。为了表达法律的严肃性和公正性，健全和完善我国现行的刑事法律制度，笔者建议对第402条做出司法解释，明确规定402条的犯罪主体为特殊主体，即行政执法人员包括纪检、监察机关任务人员。或者将第402条修正为：行政执法人员徇私舞弊对依法该当移交司法机关清查刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑;呵斥严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，纪检、监察机关任务人员犯前款罪的，按照前款规定处分。二、徇私舞弊罪的犯罪对象问题根据第402条规定，最高人民法院和最高人民检察院分别经过司法解释将该条规定的犯罪

6、罪名确定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。从此罪名上看，似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为刑事案件是没有疑问的。然而，在司法实际中，对本罪的犯罪对象的界定出现了较大争议，主要有两种观念：第一种观念以为本罪犯罪对象只能是犯罪嫌疑人，没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象;第二种观念以为本罪犯罪对象是刑事案件，不仅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未确定时的刑事案件。对本罪犯罪对象的界定直接影响了罪与非罪的认定。由于在很多情形下，刑事案件虽然存在，但犯罪嫌疑人却不在案或尚未确定，而本罪犯罪嫌疑人即行政执法人员却实施了徇私舞弊不移交的行为。以第一种观念来判别，此种情形因不具备本罪所要求的犯

7、罪对象，不能构成犯罪。显然从条件限制角度来看，第一种观念较这第二种观念要严;从打击广度来看第一种观念较之第二种观念要窄。有人以为，应以从严把握的原那么而采用第一种观念，也有人以为应从有利于打击犯罪角度而采用第二种观念。笔者以为，这些看法都有失偏颇。确定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪对象应本着罪刑法定的原那么，从第402条的条文规定的逻辑构造中归纳总结出本罪的犯罪对象。行政执法人员在执法过程中对本人所处置的违法行为能否是犯罪行为应否清查刑事责任是应予知晓的，是必备的判别才干。而其处置对象确实存在着两种方式，一是被证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，例如，被群众扭送的盗窃犯罪分子;二是犯罪嫌疑人不能确定的

8、刑事案件，例如，丧失数额宏大钱款的失主的报案。当行政执法人员徇私舞弊分别不移交上述两种处置对象时，能否以为前种情形构成犯罪，而后种情形不构成犯罪呢?笔者以为不能，即本罪的犯罪对象是刑事案件，理由有以下三点。1、本罪立法本意是行政执法人员徇私舞弊故意违背现实和法律，对严重违法犯罪行为，本应移交司法机关清查刑事责任，而以行政处分替代刑罚或者出于地方维护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面，予以纵容庇护等等。从第402条规定上看，并未将刑事案件排除在不移交的对象之外。一种观念以为该当移交司法机关清查刑事责任的对象只能是犯罪嫌疑人，由于只能对犯罪嫌疑人清查责任，而不能对案件清查责任。笔者以为，立法本意只能

9、表达在法律条文中，不能到法律规定之外去寻觅。虽然清查刑事责任的对象是人，但在此条文规定中将对依法该当移交司法机关清查刑事责任的做为对刑事案件的限定条件，亦无不可。在刑事案件中，有的案件需求清查刑事责任，有的案件不需求清查刑事责任。本罪的犯罪对象就是需求清查刑事责任的案件。另外，还该当对清查刑事责任做正确了解。清查刑事责任并不单单指对被告人定罪量刑、执行刑罚，而是指从立案侦查、确定、查获犯罪嫌疑人到对其审问、执行刑罚的一个动态的、完好的过程。从没有犯罪嫌疑人到确定、查获犯罪嫌疑人，是清查刑事责任的应有内容。而第一种观念显然是对之进展了片面的、静止的了解。笔者以为，在第402条的逻辑构造所表达的内

10、涵，并未排除刑事案件做为不移交的对象。由于刑事案件对犯罪嫌疑人的包容关系，该当将本罪犯罪对象表述为刑事案件即可。2、从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看，二者是相互依存、不可分割的。二者的联络在于有犯罪嫌疑人就存在相应的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件却未必有确定的犯罪嫌疑人。不难看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主体，有些刑事案件即使暂时没有犯罪嫌疑人，但并非说可以不具备犯罪嫌疑人，只是尚未确定而已，刑事案件在客观上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政执法人员对刑事案件的不移交，本质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。3、从社会危害性的角度来看，

11、不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。例如，行政执法人员徇私舞弊，以罚代刑，将犯罪嫌疑人只作罚款处分，使其免于被清查刑事责任，从犯罪嫌疑人的角度其本质是仅遭到较轻处分而未受该当的处分。而行政执法人员徇私舞弊对于犯罪嫌疑人未确定的同样的刑事案件不移交却是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了处分，未受任何处分，其社会危害性应该说至少不轻于前面的情形。而且，有些案件虽然犯罪嫌疑人未到案或不明确，由于行政执法人员对其管辖区域较为熟习，能够明知犯罪嫌疑人是谁，出于徇私动机，其完全可以不去查清现实，不移交案件，这样的情形与不移交刑事案件无任何区别。假设将本罪的犯罪对象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案(渎职案件)犯

12、罪嫌疑人故意模糊或隐瞒原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，从而逃避清查刑事责任。任何法律规定，其目的都是使同类性质、同样社会危害性的行为得到无一例外地清查刑事责任，不能由于所用词语的缘由而使部分行为得以规范，部分同质行为得以躲避，在立法精神的指点下对法律条文进展同一的了解或解释是非常必要的。三、为牟取本单位私利能否属于徇私情形徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报仇或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利能否属于徇私呢 ? 实际中，一些该清查刑事责任的案件之所以未予移交司法机关，往往是由于个别执法机关的指点为牟取本单位私利，搞以罚代刑而呵斥的。这

13、种行为确实具有严重的社会危害性，既损害了国家机关笼统，也放纵了犯罪。但我们以为，虽然如此，也不能把为牟取本单位私利认定为徇私，更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以清查。对此， 1996 年全国人大常委会经过的第 61 条明确规定：行政机关为牟取本单位私利，对该当依法移交司法机关清查刑事责任的不移交，以行政处分替代刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的，对直接担任的主管人员给予行政处分;徇私舞弊，庇护纵容违法行为的，对比刑法第 188 条的规定清查刑事责任。根据该条规定，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不清查刑事责任。可见在立法者看来徇

14、私舞弊中的私是不同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利，而不包括小集体的私利，因此，为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。那么，该结论能否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢 ?在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中规定，涉嫌以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进展违法犯罪活动的，应予立案。那么，能否由此阐明该解释对以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人的，都以为是徇私舞弊，要求一概按徇私舞弊不移交刑事案件罪处置呢 ? 该解释在此所列的情形，只是行为的客观方面而已，并未涉及客观方面，如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情形，是对依法能够判处 3 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不

15、移交的。这显然也是指行为的客观方面，而未提及客观方面。要构本钱罪，除了客观方面具备该解释所列举的情形之一外，还必需在客观方面具备徇私舞弊的动机。因此，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益的观念，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。普通说来，认定某种故意犯罪，并不需求查明行为人的详细目的和动机，但是，当刑法分那么有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。徇私舞弊不移交刑事案件罪就是这种情况，它要求行为人客观上须出自直接故意，且必需具有徇私的客观动机，徇私是成立该罪的必要构成要件。关于徇私如何了解，司法实际中存在不同看法：一种意见以为，1996年最高人民检察院中曾规定，徇私舞弊中

16、的私包括为牟取单位或小集体不正当利益。1 9 9 9年最高人民检察中，包括直接担任的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的行为。因此，徇私不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。另一种意见以为，1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修正后不宜再适用，且2 0 0 3年最高人民法院中以为，关于徇私舞弊型渎职犯罪的徇私应了解为徇个人私情、私利。因此，徇私只包括个人私情、私利。笔者以为，第二种了解符合刑法条文之规定，理由在于：首先，从刑法解释实际的角度出发，徇私不应包括徇单位之私。从刑法意义上讲，普通以为，单位是指依法设立，有必要的财富或

17、经费，有本人的组织机构和场所，能独立承当民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关、团体。可见，刑法中的单位是与自然人个人相对应的术语。而据文字释义，私有三层含义：个人的，跟公相反、为本人的;而不公开，不合法;暗地里，偷偷地。因此将私与单位相关联称为单位之私，应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将徇私中的所谓私情、私利与单位利益相对应，正是把握徇私内涵的正确界限。同时，假设可以将徇私了解为徇单位之私，那么刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出卖国有资产罪，逻辑上将无法说通(为国有公司、企业的谋取单位利益与将国有资产低价折股和出卖是矛盾的)。因此，从追求概念用语一致性的体系解释出发，徇私也不应包括徇单位之私。其次，为了本单位利益实施的违法犯罪行为，有相应的行政法规和刑法罪名予以规制。1 9 9 6年经过的规定：行政机关为牟取本单位私利，对该当依法移交司法机关清查刑事责任的不移交，以行政处分替代刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的，对直接担任的主管人员给予行政处分;徇私舞弊，庇护纵容违法行为的，对比刑法第188条的规定清查刑事责任。根据该条规定，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不清查刑事责任，只作行政处置。对于情节严重的，最高人民法院中规定：国家机关任务人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽