中国法律职业资格同质化质疑

1、.PAGE ：.；PAGE 15中国法律职业资历同质化质疑一、缘起2001年6月30日，第九届全国人大常委会第二十二次会议经过了、两个修正案。同年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议审议经过了，这些修正案的出台被称为在“我国法制建立中具有里程碑意义1其内容分别要求，国家对初任法官、初任检察官和获得律师资历实行一致的司法考试制度。同年12月司法部也发出通知要求，公证人员也从经过国家司法考试的人员中录用，司法部也不再组织全国性的公证员资历考试，这阐明我国一致司法考试制度的初次确定。2002年3月30日、31日举行了第一次国家一致司法考试。迄今为止，司法考试曾经举行了5届。我国从1986年

2、起开场实行全国一致的律师资历考试制度，到2000年已有150多万人次参与了此项考试，其中12万人获得了律师资历。1995年以前，中国没有设立经过考试途径选任法官、检察官的制度，法官、检察官可由法院、检察院直接提名报同级人大任命。1995年我国、经过并实施。根据“两法的规定，两院系统开场分别建立起初任法官、初任检察官考试制度，即规定经过考试者方能提请人大任命为法官、检察官。法院系统于1995年、1997年、1999年进展了3次考试，检察系统亦举行了4次，大约有7万人获得了初任法官、检察官资历。国家司法考试制度的建立，初衷是以培育一批具有共同法律素养、共同法律信仰和共同职业品德感的高素质的法律职业

3、人才为其价值目的，从而为实现司法公正、维护国家司法权威提供根底性的保证，也是法律职业精英化之路的制度性保证。法律职业资历的同质化在提升法律职业人员的素质、维护法制的一致性等方面起到相当的作用。全国一致司法考试的举行，意味着我国法律职业资历走上同质化之路，同时，由于司法考试经过率比较低，因此，司法考试甚至被冠以“天下第一考之誉。有的学者直接指出，“国家一致司法考试的重要意义在于促进法官职业化和法官阶层的产生。2应该说，我国一致司法考试制度的设立，在一定程度上为法律执业者尤其是法官、检察官设置了更高的门槛，在客观上为促进法律职业共同体的构成也起到了积极的作用，司法考试实行5年来，其积极意义是有目共

4、睹的。此外，我国司法考试制度是在自创大陆法系国家司法考试制度的根底上并结合我国实践情况建立起来的，而在大陆法系，法律职业资历同质化是有其实际根据的。例如，在日本，一致司法考试就是“法曹一元说实际在司法实际中的详细表达。该学说以为，一国的法律职业家应经过同一专业水准的任职资历考试，以力求职业法律家能建立一样的法律认识和对书面法律条文获得同一的了解，以保证职业法律家执法的一致性。3而我国当前实行的法律职业资历同质化考试能否按照我们的设计者料想的那样去开展?在经过这5年的实际之后，又出现了什么新的问题?我们面对这些新的问题应该如何作出反响?笔者以为，其中有些问题是需求我们理性地反思的。二、法律职业资

5、历同质化考试给我们带来了什么(一)对法学教育内容的缺失没有产生修补性影响在世界各国的司法考试制度中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多数都强调选任法律职业人员的司法考试内容该当与大学法学教育有联络。比如德国的司法考试制度就与法学教育直接联络，其两次国家考试中的第一次考试实践上就是大学法律专业的毕业考试，只需经过第一次国家考试，参与职业研修，修完职业预备期，才有资历进展第二次国家考试。4当然，也有少数国家的法学教育内容与司法考试出现脱节。例如，日本的大学法学教育注重的是法律思想的培育，其目的不是直接培育法律职业人才，因此，要参与司法考试的人员必需求进展专门的培训(研修)。但是现代法治国家都

6、非常注重对法律职业者的培育和选拔，注重法学教育与司法考试之间的亲密关系及其在培育和选拔法律职业人才方面的作用。新中国的专门法学教育起步比较晚，而在司法考试施行之初，关于由于司法考试所引起的法学教育的变化就曾经被大学、专家学者所关注。甚至有学者以为，司法考试将给法学教育带来宏大冲击，使很多学校无法开展有效的实际教育，学校不敢开设那些对于提高考生素质有潜在影响、而对于司法考试没有直接关系的科目，加剧了法学教育与法律职业家培育的脱节。5现实证明，上述的担忧并没有出现，大学法学课程的设置并没有遭到司法考试太大的影响，尤其是专门性的政法院校，依然按照既定的课程进展法学教育。但是，当前我国大学法学毕业生要

7、想顺利经过司法考试并非易事，一个客观现实摆在我们面前法学教育与司法考试之间缺乏必要的关联性。我国当前的大学法学教育强调素质教育而忽视职业教育的倾向非常明显。即使是那些运用性和实际性极强的部门法刑法、民法等，在教学中也过分注重实际化教学，而忽视对既有立法的阐释，一个明显的例证就是绝大多数学生在整个学习过程中甚至从来没有看过一眼法律条文。即使在案例教学中，教师和学生共同关注的只是案例内容的新奇和案例描画的精彩而不是对案例的解析和处置，而对于那些根底性的学科就更是天马行空式的教学方法了。虽然我们的大学法学教育不需求惟司法考试马首是瞻，由于我们的法学教育不是惟考试论，还要注重对学生综合素质的培育;我国

8、大学法学院的学生毕业后有一部分学生不会从事法律任务，但是，法学毕竟是一门运用性比较强的学科，甚至需求技术性。我国的大学法学教育是众多学科中的一个学科，因此，从学科培育的角度来看，要偏重于学生的根底实际框架的搭建以及根底法学知识的学习，包括法律思想的养成和法律认识的培育。而司法考试是要选拔出具有职业素养的职业法律人，但是，法律职业人选拔的根底就是那些经过了法学教育的学生，因此，大学的法学教育是前提和根底。而在接受这样的一个根底性教育的群体中，大多数人是要从事法律职业的即使有的人不计划立刻从事法律职业，能够也会要先考出一个证书来以备不时之需因此，司法考试成为他们绕不过的门槛，假设在根底性的教育中完

9、全忽视法律操作才干的培育，不能说不是我国当前法学教育中的一大遗憾。因此，笔者以为，在大学法学教育中，除了上述内容以外，应加强对学生实践操作才干的培育，这不仅仅对他们未来参与司法考试有协助 至少在内容上有衔接，而且在未来的法律职业中也会起到重要的作用。当然，从法学教育和司法考试的目的和职能上分析，笔者并不主张对我国当前法学教育的内容作大的改动，而是要强调司法考试内容与大学法学教育内容之间应存在必要的衔接，相互顺应和调整，除了法学教育内容或者“教与“学的方法应作相应的调整外，司法考试内容和考试方式也要作必要的调整，这样才干保证两者之间存在良性互动的能够性。(二)培育司法考试培训市场的兴隆基于上文的

10、分析，由于法学教育内容的缺失以司法考试为参照没有得到本质性的修补，因此，司法考试的参考人员在司法考试的杠杆调理下开场寻求新的途径。司法考试给意欲从事法律职业的人提供了一个公平、公正的平台，然而现实恰恰相反，在泛化的公平观念之下，司法考试实践上成了许多人转换职业或寻求就业的时机。在这些考生“走捷径心思的宏大需求和刺激之下，各类司法考试辅导班、强化班四处泛滥，法学日益被塑呵斥为一种“快餐文化。甚至有些实务部门为了关怀本人的群体，自动与培训机构联络，为其办班辅导。在这种喧嚣浮躁的背后，隐藏的是宏大的利益失衡，而这种失衡是我们司法考试的设计者始料未及的：一方面，正统的法学教育越来越被人们斥为“脱离实践

11、、“没有用的教育;另一方面，各种“快餐式的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。6这种“四年(大学法学本科学习)不如“两三个月的法学学习直接带来的恶果是“法学简单的民众反响。与此相对应的是，庞大的司法考试辅导市场在中国大地上开场风起云涌，打着各种旗帜的各种培训班，鱼龙混杂，充斥着中国法学教育。那么，司法考试参与者的法学知识和运用才干究竟应该由谁来承当呢?一方面，大学法学教育与司法考试存在脱节景象，不利于司法考试参与者经过司法考试;另一方面，当前的司法考试培训机构过分注重对考生应试才干的培育，这与司法考试的目的选拔具备较强法律运用才干和较高法律素养的职业化甚至精英化的法律人才相去甚

12、远。鉴于此，有学者提出以下两套处理方案。一是自创日本司法改革审议会提出的设立法科大学院的方案，在有关法律院校中设立一个与司法考试相顺应的法律教育专门机构。二是将如今推行的法律硕士教育制度进展适当的改造：法律硕士培育的目的性该当比如今更明确，针对性更强，所招收的生源也应适当发生变化，课程内容的设置、知识教授的方法等也该当发生相应的变革。7笔者以为上述做法并不适宜，增设机构不仅添加法学的教育本钱，而且也不符合当前中国的实践情况教育资源的反复和浪费;对于法律硕士教育制度的改造或许会顺应于下文笔者所论述的非法学专业参考人员，为他们提供从事法律职业的途径和平台。因此，笔者以为，承当上述义务的主体依然该当

13、是大学。我们的大学法学院包括专门性政法大学的学生并没有利用好大学“四年时间，大学时间浪费景象非常严重，由于法学是一门社会科学，不像理工科学生有很多作业和实验要做，因此，自修教室和图书馆鲜有学生光临。法学是实际性和运用性都非常强的学科，大学在教授专业法律知识的同时这些知识应该在大学一、二年级完成，还应注重探求精神和发明性的思索才干的培育，因此，大量的阅读是必需的。在大学三、四年级那么应着重培育学生根据法律详细处理现实问题所必需的法律分析才干和争辩才干，包括对社会各种问题的洞察力和法律职业者的责任感和伦理观。而司法考试的内容也该当是上述的内容，这样既实现了法学教育与司法考试的协调，又可以有效实现两

14、者的目的。三、我们应该怎样做(一) 司法考试同质化分别在法治社会中，法官作为司法者承当了将立法所确立的实体正义与程序正义的立法价值实现于社会的角色。8从某种程度上说，正是这种特殊的社会角色决议了法官职业阶层的构成应该有特殊制度环境维护，例如，保证法官独立性、稳定性等等。也鉴于此，法官的准入资历才该当更高。我国司法考试制度确立之初，即有学者指出：“根据新修正的规定，我国曾经实行国家一致司法考试制度，这一制度在培育、培育一个完全独立的法官阶层方面具有重要的现实意义和深化的历史内涵。9与原来法院内部组织“考试来提升法官相比，如今法官职业资历经过司法考试制度的创设确实对培育和培育有职业素养、职业认识的

15、法官起到了一定程度的促进作用。但是，笔者以为，我国当前所实行的“四证合一的司法考试资历准入方式只能是过渡性的，从长久来看，必需在同质化根底上进展再次分别。增设第二次考试，并不是要简单地回到从前那种“三驾马车并行的时代法院、检察院或者司法部各自命题，各自考核。1.国外的启示世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、政治方式、法官遴选制度的不同，产生了不同的司法考试制度。总体上讲可以分两大类，即大陆法系国家的横向一体化方式和英美法系国家的法律职业一元化方式。总体而言，大陆法系国家横向一体化的司法考试方式，要求法律职业者一致经过国家司法考试，该种考试的要求比较高，主要表现为考试资历条件要求比较高，而

16、且考试难度比较大，经过率也比较低，有的国家不止一次考试。相对而言，由于英美法系国家的法律职业考试，其实就是律师资历考试法官从优秀的律师中选出检察官相当于国家公诉律师，所以，它的难度相对比较低。我国在自创国外司法考试制度的根底上并结合我国的实践情况，探求出了一套独具中国特征的司法考试制度。这种“四证合一的考试方式注重法律职业的共性而忽视了不同职业由于社会分工的不同而应该具有的个性，包括国民对不同职业的角色等待。以我们的近邻韩国为例，他们的法律职业人员选拔程序与日本根本一样。10公民要想成为法官、检察官或律师，就必需经过“司法考试和“司法研修两个阶段，通常历时3年左右。以往韩国对司法考试应试人员没

17、有资历限制，但从2004年开场，分别对应试人员的英语程度以及接受法律教育情况进展限制。韩国的司法考试分三次进展，只需前一次考试合格者才有资历参与下一次考试。考生在经过第一次考试后，所获得参与第二次考试的资历仅在两年内有效，经过第二次考试的考生在两年内有两次时机参与第三次考试，假设两次都不能经过，就只能从事律师职业，而不能担任法官或检察官。考生在经过第三次考试之后，还必需到司法研修院进展为期两年的司法实务培训，在终了司法研修之后，经过司法研修院组织的结业考试的学员便可以获得大法院颁发的，可以从事法官、检察官或律师职业，因没有经过结业考试而没能获得大法院颁发的的学员，就只能从事律师职业。2.职业的

18、需求虽然法官、检察官、公证员、律师从事的都是法律职业，但是由于他们的职业角色并不一样，因此，社会及公众对他们的期望是不同的。律师与法官，检察官、公证员资历认定应相分别，即在当前“四证合一的一致司法考试的根底上应再添加法官、检察官和公证员单独选拔考试，第一次司法考试只是最初级的司法考试，所以，此次考试资历的认定那么没有必要这么严厉控制经过率，应扩展司法考试的经过率。经过第一次司法考试的人可以从事律师职业，但是不能从事法官、检察官等职业。由于，律师职业要经过社会的竞争机制来进展选择和淘汰，拥有了律师资历或者职业证书的人并不意味着就一定可以拥有较高的社会位置和较高的经济收入，这要取决于他能否为他的当

19、事人提供优质的法律效力。质言之，律师是要被当事人选择的。一个明显的例证就是：以前从事证券业务的律师要经过一个证券资历的考试，如今取消了这个要求，由于作为证券投资人的当事人不能够会去选择一个不懂证券业务的律师来为其提供法律效力的。律师职业的特点是市场化的，获得了律师资历的甚至律师执照的人并不用然阐明其就具备了很好地为当事人提供高质量的法律效力的才干，经过了第一次司法考试的人假设要从事律师职业也仅仅阐明他(她)具备了为他人提供根本法律效力的能够性，而不具有提供高质量法律效力的必然性。因此，律师要想获得尊重和他们所等待的社会位置，必需求深化研讨法律，这也就使得他们与那些要经过两次考试才干从事法官、检

20、察官等职业的人之间不会出现很大的法律素养断层。与此同时，对于那些在大学或者科研机构具备某些条件、知晓专业部门法的人员如大学或者科研机构具有副教授及以上职称或具有博士学位并从事相关法学专业教学、研讨的人员，应实行特许准入制度，即允许他们不需求参与司法考试就可以从事律师职业。由于如今的法律分工曾经非常精细，在大学校园里，也能够是科研机构，有这样相当一批从事某种部门法专业研讨的群体，在他们本人的这个专业领域内，他们有着非常深的造诣，可以毫不夸张地说，他们在本人的专业领域内一定比他所生活的区域内很多获得司法考试(律师考试)资历的人要更专业，也就是说，在这个专业领域内这个特殊专业群体的总体程度要相对较高

21、，但是，他们却由于未获得司法考试资历没有方法更好地为社会需求提供更专业的法律效力。11例如，对民商法律研讨非常细腻的人未必对刑法、行政法的研讨也很深化。但是，在民商法律领域内，他为当事人提供很好的法律效力是可以被等待的。而作为当事人，也需求这些更专业的人为他们提供良好的效力。况且，在偏重于检验记忆性思想的司法考试中，就考生群体而言，制度对参与者利益的分配缺乏根本的平衡性，让那些曾经知晓特定法律知识的专业群体他们往往年龄都偏大再去参与司法考试也显得不公正和没有必要。对当事人而言，当他们遇到某种需求法律调整的社会冲突时，他们也更需求程度更高的人为他们提供法律协助 ，更高质量的法律效力就他们所遇到的

22、法律问题被他们所等待。当事人如今往往就是由于不懂得法律，所以他会盖然地以为一切的律师都可以;而略微懂点儿法律皮毛的当事人那么会四处探听哪一个律师程度高其实，这里的“程度好或者“程度高就是指他所遇到的那个部门法方面的程度高低。而法官、检察官职业那么不同，该职业的群体手中掌握了国家赋予他们的司法权，当事人是没有选择的能够性的除非是符合逃避条件的消极选择，社会公众对他们的职业角色要求会更高，因此，对这个职业群体必需进展更多限制或者说是更严厉的选拔。在经过第一次司法考试的群体中，假设要从事法官或者检察官职业必需求设置第二次考试，即经过提升他们的法律素养来提高他们的社会位置和获得尊重，而不是如今靠他们手

23、中掌握了国家的司法权来提升他们的社会位置。增设第二次考试，无论从方式上还是从本质上都更加有利于提示民众对这个职业群体的信任度和认同感。此外，司法考试只是一种资历的认证。作为从事律师职业和法官、检察官乃至公证员的社会角色的认同感是不一样的。在我国，作为法官、检察官或者公证员的社会角色是与公务员相联络的。他们一旦获得公务员资历，其生活来源就有了国家的保证，同时也因其掌握国家的司法权而使其社会位置得到提高，因此，对于法官、检察官的遴选和律师的遴选不能按照一样的规范。(二)提高第一次司法考试经过率基于对司法考试同质化分别的思索，笔者以为，应提高第一次司法考试的经过率。在此根底上，对于那些要想从事法官、

24、检察官职业的人，要求他们应具有一定司法实际任务年限并经过相应的职业品德、操作技术等方面的培训(例如，这个时间段可以是3年)才干参与法官、检察官的选拔考试。我们不能对司法考试的期望过高，也没有必要把司法改革中提高法律职业人员素质过分倚重于司法考试。司法考试和我国现存众多的其他考试一样，仅仅是一种考试，没有必要把它神圣化。我国大学法学教育曾经为上述论点的实现提供了能够。据统计，到2005年底，中国内地在教育部登记的设立法学本科专业的高校已超越400所，更重要的是，从态势上看，自20世纪70年代末以来的法学教育扩张性开展的过程似乎还没有终了，正在向法学的研讨生(包括法律硕士和博士生)教育上扩展200

25、4年，新增了6所法律院校可以招收法律硕士，使这一数目添加到45所;根据两年一次的硕士点和博士点评审方案，2005年中国内地再次增设了一批法学硕士点和博士点的授予单位12日本在进展战后第三次司法改革的过程中，认识到目前日本的法律职业者的人数太少，无法满足社会的需求，故添加法律职业者的人数是进展司法改革的当务之急，但该当以不明显降低法律职业者的素质为前提条件。添加法律职业者的手段之一，是提高每年司法考试合格者的比例。鉴于我国社会对法律人才的需求现实，也鉴于我国法律职业化改革与开展的方向，同时思索到进一步推进我国法律教育的开展和提高我国的法律教育的程度，有学者提出：“我国国家一致司法考试的平均经过率

26、在70%-80%。这样，一方面，可以使我国高等院校法律专业本科毕业生逐渐充实到我国急需专门法律人才的法律任务岗位上去;另一方面，也可以使我国高等法律教育获得一个优化调整的时机，经过其学生参与国家一致司法考试及其经过率的情况，我国高等法律教育如今数量与规模大、质量和程度参差不齐的情况可望逐渐得到以法律教育质量为中心规范的优胜劣汰机制的改善，从而逐渐步入良性开展轨道。13上述的部分观念是成立的。在笔者看来，这种经过率的提升，应该是建立在本文所主张的司法考试同质化分别的根底上的，而且这种经过率只能是针对第一次司法考试，而由于经过第一次司法考试的人员可以从事律师职业，因此，我们可以参照美国律师资历考试

27、的经过率50%左右，14来确定我国第一次司法考试的经过率。(三)提升法律职业考试报名资历现代法治国家需求有一个合格的职业法律人群体，这个群体的构成与否直接影响到法治程度的高低，因此，世界各国都非常注重法律职业群体的塑造。从应然的角度上来说，法律职业群体必然是由知晓法律知识甚至法律操作技术、领悟法律精神并具有较高的职业品德操守、以维护社会公平正义为其价值取向的人所组成。经过法律专业化训练所带来法律人的思想方式、价值准那么、行为方式和职业技艺，乃至共同的法言法语，对于促成职业共同体的开展无疑具有根基性作用。由此可见，“没有经过专业化训练的人员大量涌入法律职业，对于中国刚刚起步的法律职业化改革，起到

28、的作用决非是锦上添花。15现实上，世界上多数国家的司法考试制度均对考生的报名条件作了学历上的要求，日、韩等国允许一切公民参与考试的做法是属于例外的。而日本的司法考试那么分为两次，具有大学本科学历者可免第一试，而其他人参与第一试的，那么并无学历上的要求;16韩国的司法考试也对考生的学历没有要求，但分别于2004年、2006年要求考生须具有一定的TOELF考试成果及大学法学学分。17大陆法系的德国与法国均要求其法官、检察官与律师必需拥有法学学士学位，法国的律师甚至必需拥有法学硕士学位;而英美国家那么实行法官、检察官、律师三位一体的司法考试制度，美国的律师首先必需是毕业于全美律协认定的185家法学院

29、的学生，18而英国的高级律师那么必需进入四大律师学院学习。我国清末、民国以来各政权实行的司法考试也均要求考生应接受法律专业的系统训练。19我国司法考试报名资历的规定分别见于以及、与之中，可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。第13条第4项规定的学历与专业条件在、和中是“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识。此外，适用上述条件有困难的地方，经审核确定，在一定时期内可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历，这部分地域主要是国家扶贫开发重点县与民族区域自治地方。同时，第14条对司法考试考生的消极条件也作了明确规定。笔者以为，“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专

30、业知识的条件限制不具有本质性意义，尤其是“具有法律专业知识无从考量。大学的法学教育背景不仅仅是法律知识的获取，更重要的是法律职业人所要具备的支撑其法学信心的根底知识和法律思想甚至是法律正义观的养成都是非法学专业的学生在脱离法学教育校园环境下所无法获取的。因此，在当前，应提升司法考试参考人员的资历规范，即具有大学法学本科文凭，或者具有大学非法学本科文凭并获得大学法学本科段教育的48学分以上的人才干参与司法考试。20唯有如此，才干将“具有法律专业知识的报名条件落到实处，并且满足司法考试对法律职业人的遴选目的。提高国家一致司法考试报考条件也是提高第一次司法考试经过率而不会降低法律职业人员素质的前提条件和保证。四、余论对能够产