借壳上市法律风险分析

1、.：.；借壳上市法律风险分析5.1借壳方主体非上市公司的法律分析借壳方指为获得壳公司的控制权并向壳公司股东支付对价的人。在这里,这借壳能否仅指公司,自然人能否也包含在内呢对此问题, 将在本节中进展讨论。但有一点必需明确, 借壳方与壳公司股东之间的证券买卖属于艰苦买卖行为, 双方必需具备相应的民事权益和民事行为才干,尤其借壳方的主体身份能否符合法律的规定非常重要。5.1.1自然人能否成为借壳方主体原来实行的股票条例条规定, 任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股即A股、外国和中国香港澳门、台湾地域的个人持有公司发行的人民币特种股票和在境外发行的股票虽然不受此数额的限制, 但他

2、们不能购买A股。因此难以成为上市公司的控股股东。而那么明确规定上市公司收买的主体是投资者, 也就是说不论法人、自然人都可以具备收买主体的资历。都能经过收买成为上市公司的控制权人。问题是自然人获得上市公司的控制权后, 利用其对上市公司的控制权由上市公司反向收买其资产、业务能否称为借壳上市呢，从法律上讲, 上市是针对公司而言的, 也就是说只需公司才存在上市与否的问题, 自然人是不存在上市问题的。但是, 借壳上市中的“ 上市 , 针对的是资产、业务借上市公司的上市资历而上市。也就是说,不论上市的资产、业务的一切人身份如何, 只需经过上述方式上市, 相应的主体就具备了借壳上市的主体资历，从现实上讲,

3、自然人经过对上市公司收买获得其控制权, 然后利用控股位置由上市公司收买其资产、业务的行为, 从实现资产、业务上市的目的来看, 自然人的上述行为与公司借壳上市没有本质性区别。从这一点讲, 自然人与公司一样应具备借壳上市的主体位置, 此其一。其二、从法律规范的角度看, 假设仅把自然人作为普通收买人对待, 根据我国上市公司收买的法律, 不能很好地规范其收买行为。当自然人在借壳上市收买时, 把自然人作为借壳上市的借壳方主体对待, 对其科以借壳上市主体的义务, 可以预防和减少其不当行为的发生。因此, 从实际上来说, 自然人应具备借壳上市的主体资历, 只不过在现实条件下, 自然人获得上市公司的控制权很难发

4、生而己。随着外资的进入, 将会有越来越多的外商以自然人身份对一上市公司收买获得控股位置, 然后利用其控股位置由上市公司反向收买本身资产、业务, 以实现其资产、业务上市的目的。5.1.2法人成为借壳方主体的法律分析法人作为自然人的对称, 其外延是非常广泛的, 基于不同的规范,可对法人作不同的分类。 但能否任何法人都可以成为借壳方主体呢? 目前, 我国根据法人所从事的业务活动将法人分为企业法人、事业法人、机关法人和社会团体法人。其中后三者又统称为非企业法人, 主要从事国家行政管理活动, 社会公益活动或其他非经济活动。虽然有些事业法人和社会团体法人也从事一些消费运营活动、但都不以盈利为目的, 普通不

5、宜直接参与某一公司的消费运营管理。虽然法律尚未明确限制事业法人和社会团体法人购买股票。但他们的经费来源, 多以国家拨款, 或他人捐赠为主, 也就决议了其不能够成为收买人, 故实际中作为收买人的只能是企业法人, 绝大多数的借壳上市主体是企业法人。我国投资基金不搞控股性投资, 投资基金成为借壳主体的能够性不大, 由于投资基金产生的一重要缘由是分散投资者能够遇到的风险。为此, 各国对基金投资于某一上市股票的价值有一个比例限制我国“两个10%的限制。投资基金持有一种股票的资金不能超越基金总券的10%，同时，也不能超越该 股票总股本的10%。, 以最大限制地防止股市风险, 同时使控股一个上市公司成为不用

6、要或不能够。因此, 投资基金性质的法人不能成为借壳上市的主体。此外, 法人在借壳时, 其用于购买壳公司的股票的资产不得大于其净资产的半数。由于我国公司法第12条规定公司向其他有限责任公司、股份投资, 而除国务院规定的投资公司和控股公司外, 所累计投资额不得超越对外投资限额由公司章程规定，但是不得成为连带责任的出资人本公司净资产50%,在投资后接受被投资公司以利润转赠的资本其添加额不包括在内。由此可见, 借壳方借壳遭到其资产数额的限制。5.1.3三资企业成为借壳方主体的法律分析根据我国、以及其他有关涉外立法的规定, 我国对法人国籍确实定采用住所地法为规范。凡外商在我国境内参与或单独恳求登记注册成

7、立的法人公司, 包括中外合资、协作企业和外资独资企业属于中国法人, 具有借壳的主体资历。只是由于三资企业设立时的运营范围普通比较明确或比较单一, 实际中作为借壳方时遭到很大限制。随着国家对国有股、法人股向外商转让的政策的放松控制, 以及新的允许外商投资行业目录的颁行。为外商经过受让国有股、法人股获得上市公司的控制权从而实现间接上市翻开了方便之门。虽然如此, 外商成为借壳方主体仍受以下限制:1、凡制止外商投资的行业, 其国有股和法人股不得向外商转让, 必需由中方控股的, 转让后应坚持中方控股位置;2、受让上市公司国有股、法人股的外商, 该当具有较强的运营管理才干和资金实力, 较高的财务情况和信誉

8、, 具有改善上市公司治理构造和促进上市公司继续开展的才干;3、审批程序较严厉。外商获得上市公司国有股和法人股, 涉及产业政策的和企业改组的必需经国家经贸委审核,涉及国有股权管理的, 由财政部审核, 艰苦事项还要经国务院同意;4、外商获得上市公司控制权后, 上市公司依然执行原有关政策, 不享用外商投资企业待遇。总之, 外商成为借壳方主体无论是程序上, 还是产业政策上都遭到严厉限制。不过, 随着我国参与后, 制止外商投资的行业领域愈来愈少, 外商经过借壳上市的领域会比以往更广、时机更大。5.1.3.1共同借壳人共同借壳人是指两个或两个以上的非上市公司经过协议或其他手段到达某种默契, 一致行动以对某

9、一上市公司股权进展控股, 从而利用控股实现间接上市目的的人。我国股票条例第条规定“ 发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股到达时, 即产生强迫性全面收买义务。 这里的直接或间接持有人就是指共同借壳人一致性动人。这一规定有两点须主意一是普通股能否包含国家股和法人股不明确二是认定直接或间接持有法律并无规定。从而, 对共同借壳人的认定上存在问题。根据新出台的第9条“ 一致行动人是指经过协议、协作、关联方关系等合法途径扩展其对一个上市公司股份的控股比例或稳定其对上市公司的控制位置, 在行使上市公司表决权时, 采取一样意思表示的两个以上自然人法人或其他组织 来看, 一致性动人共同

10、借壳人只需经过合法行为达成一致行动, 获得控制权即可构成, 而不要求持股比例。从而, 更加务虚, 为监管部门的管理任务留下自动权。从以上分析来看, 只需两个或两个以上的非上市公司、企业经过一致行动而获得上市公司的控制权并借控制权而注入本人的资产和业务从而实现间接上市, 也就成为借壳上市的主体。虽然在实际中, 这一共同借壳上市方式还没有出现, 但从实际上讲是可以发生的。因此, 建议在一致行动人制度中明确共同借壳人的定义, 并对其享有的权益和承当的义务作出明确的规定。5.1.3.2壳公司上市公司的法律分析借壳上市中壳公司必需是上市公司, 这里所谓的“ 壳 其本质是上市资历。那么一个壳公司要保管上市

11、资历必需具备什么条件呢根据我国股份恳求其股票上市必需具备的条件“ 一、股票经国务院证券管理部门同意己向社会公开发行 二、公司股本总额不少于人民币3000万元买卖所规定的是5000万元三、开业时间在三年以上, 最近三年延续盈利,原国有企业依法改建而设立, 或者本法实施后, 新组建成立, 其主要发起人为国有大中型企业可延续计算 四、持有股票面值达人民币元以上人数不少于人,千人千股规定曾经取销了 向社会公开发行的股份达公司股份总数的以上4亿以下的25%以上，4亿以上的，15%以上。五、公司在最近三年内无艰苦违法行为, 财务会计报告无虚伪记载六、国务院规定的其他条件。 和公司法第条“ 上市公司有以下情

12、形之一的由国务院证券管理部门决议暂时停顿其股票上市“ 一、公司股本总额股权分布等发生变化, 不再具备上市条件 二、公司不按规定公开其财务情况或者对财务会计报告作虚伪记载 三、公司有艰苦违法行为四、公司最近三年延续亏损 以及公司法第条“ 上市公司有前条第二项、第三项所列情形之一, 经查实后果严重的或者有前条第一项、第四项所列情形之一, 在限期内未能消除, 不具备上市条件的, 由国务院证券管理部门决议终止其股票上市 的规定来看。一个上市公司壳公司要坚持其上市资历必需具备以下条件一、股本总额不低于3000万元买卖所规定的是5000万元人民币 二、持有股票面值达人民币元以上的股东人数不少于人, 向社会

13、公开发行的股份达公司股份总数的以上, 公司股本总额超越亿元的其向社会公开发行的股份比例为 以上 三、公司最近三年无延续亏损景象存在 四、公司无艰苦违法行为发生五、公司没有不按规定公开其财务情况或者对财务会计报告作虚伪记载的行为发生。由于借壳上市中壳公司必需具备上市资历, 对于那些不具备上市资历的壳公司, 应实行严厉的停盘、摘牌直至取消其上市资历, 从源头上杜绝伪壳、劣壳的泛滥, 为借壳上市这一资产重组的规范化运作提供良好的法制环境。针对我国借壳上市中有些壳公司已不具备上市资历的条件, 而地方政府、壳公司为了坚持壳公司的上市位置, 千方百计地寻求借壳方买壳进展重组, 由此引发了炒作壳公司进展虚伪

14、重组的问题, 为了加强对借壳上市的监管, 证监会制定了, 其出发点有二 一是建立上市公司的退市制度, 让那些不具备上市公司条件而又不能在短期内恢复上市的公司永久的退出股市, 以防止对壳公司的炒作行为的泛滥 二是设立了退市的过渡条件或者退市的提早预警机制(ST *ST)。即让那些最近三年延续亏损的上市公司暂时保管其上市资历, 当其重新具备上市条件时股票可恢复上市, 在恢复上市期间其股票实行特别处置措施, 给壳公司一个起死回生的时机, 为借壳上市的运作提供了一个平台和场所, 从而可以规范对壳公司的重组行为。从以上有关上市公司终止上市和暂停上市规定来看, 监管部门更加注重对壳公司进展本质重组, 而不

15、再放任对壳公司的恣意虚伪重组。由于借壳上市中的“ 壳 是指上市资历而非指业绩。因此, 非上市公司对那些坚持上市资历的公司, 无论其业绩好坏都可以经过借其上市资历而实现间接上市的目的。只不过实际中对业绩差的上市公司比较容易借壳上市而己。5.1.3.3上市壳公司股东的法律分析借壳上市主要是经过获得壳公司的控制权实现的, 而获得控制权,借壳方要对壳公司进展股份收买, 作为股份的一切人-壳公司股东无疑就成了借壳上市一个不可短少的主体。根据公司法, 股份按主体身份不同分为国家股、法人股、社会流通股自然人股, 相应的持有人就为股东, 因此股东就有国家股东、法人股东、自然人股东之分。在这些股东中, 控股股东

16、的作用对借壳方能否胜利借壳上市尤为重要。1、国家股东详细行使国家股东权的主体是国家授权的法人。其转让国有股份时应提交有关部门出具的证明文件。由于我国国家股目前尚不能自在流通并可以免受被强迫出卖股份, 因此收买中会遇到一些问题。特别是年国务院正式发布, 上市公司国有股向非国有企业的转让活动遭到了极大的限制。根据该的规定, 国有股减持主要采取国有股存量发行的方式。凡国家拥有股份的股份, 向公众投资者初次发行或增发股票时, 均按融资额的出卖国有股股份设立未满年的,拟出卖的国有股经过划拨方式转由全国社会保证基金理事会持有, 并由其委托该公司在公开募股时一次或分次出卖。而且明确规定, 在国有股的定价上,

17、 坚持国有股原那么上采取市场定价的方式。出台后,股市出现了继续的大跌, 使得新股发行和增发暂停, 国有股依托存量发行的方式减持现实上已难以推行。年月证监会宣布停顿执行国有股减持暂行方法。由于国有股减持被迫暂停, 国有股向前提法人的转让活动实践上也被迫暂停。直到年月国务院决议, 除企业海外发行上市, 对国内上市公司停顿执行中关于利用证券市场减持国有股的规定, 并不再出台详细实施方法, 封锁己久的国有股向法人转让才开场解冻。不过, 在上市公司中, 国有股东普通是大股东, 其赞同转然与否往往决议着借壳上市能否胜利。2、自然人股东。如其亲身行使权益须具有行为才干如其行使权益时, 无行为才干或限制行为才

18、干人, 其对股份的处置权应由他的法定代理人来行使, 代理人在接受转让股份时, 必需按有关规定出示证明文件。值得留意的是, 在自然人股东中, 有一些特殊身份的人在转让其股份时要遭到一定限制。如上市公司的董事、经理在其任职期间不得转让其股份以及自然人作为发起人在公司设立三年内不得转让其股份。此外, 根据证券法第条“ 持有以5%上股份的股东, 将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出, 或者在买入后六个月又卖出, 由此所得收益归该公司一切, 的规定来看, 持有上市公司以上5%股份的自然人在其买入后六个月内不得再行卖出。3、法人股股东。由于国家政策不允许法人股自在流通。因此, 法人股股东转让其股份

19、遭到一定的限制。我国上市公司中法人股往往以发起人身份存在的, 而我国发起人转让股份是遭到限制的, 我国公司法第条规定发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起三年内不得转让。 可见, 作为发起人时, 股东在一定条件下是不能转让其股份的。限制发起人转让其股份有违股份自在转让的自在原那么。世界各国立法例普遍成认股份转让的自在性, 不唯大陆法系, 英美法系亦如此, 如英国的格林大法官曾在一个著名判例中指出, “ 股东的正常权益之一是自在地处分其股份, 并向其选择的任何人转让之。 我国公司法第条亦规定“ 股东持有的股份可以依法转让。 股份的自在转让性作为股份的经济本质是有其深化缘由的。一方面, 确认股

20、份的自在转让性既有利于公司的现有股东收回投资, 又有利于潜在的投资者参与本公司, 也为公司收买提供了能够性。而成认股份自在转让性, 那么有利于满足股东回收投资, 防止风险的愿望, 而对于潜在的投资者而言, 股份自在转让原那么为其提供了时机。另一方面, 股份为典型的资合公司, 不注重股东的个人要素, 即认股不认人, 以股份表示股东权益, 每股享有同等的权益, 至于股东个人身份、位置信誉、才干等并缺乏以增减其所持股份之价值。这无疑使股份的自在转让成为能够,只需公司可以坚持与公司资本相对应的公司财富不危机债务人利益和市场买卖平安, 那么谁为股东那么无关大体。4、壳公司的控股股东。控股股东是指那些可以

21、实践控制公司的运营决策与管理的股东。既能够是持有公司多数股份的控股股东, 也能够是经过表决权代理或表决权信托方式而获取公司控制权的股东。由于其在公司中的控股位置, 在借壳上市中, 为了本身的利益, 滥用控制权的景象时有发生, 损害了中小股东的利益。主要表现为现有控制股东为了维护本身控股位置或为了其他利益, 利用公司章程设置对新股东及其他小股东的限制性条款。从而构成对公司资产重组活动的妨碍。为了有效防止这一景象的发生, 建议在相关立法中明确规定控股股东负有对公司及其他股东的诚信义务。即要求控制股东的行为必需是好心的, 老实地以及合理地为公司谋利益。努力促使公司决策即买卖具有公平性和有利于公司利益

22、最大化。5.1.4借壳上市其他有关主体的法律分析一、壳公司董事胜利的借壳上市经常导致上市壳公司指点层的改换, 直接冲击壳公司董事、监事和经理人员的利益, 使他们面临从现任位置上分开的危险。而且董事普通都必需是股东, 其行使权益不仅存有个人利益, 又代表公司的整体利益或全体股东利益。他们对公司负有忠实与勤勉义务, 董事同时代表的这两种利益之间本身就存在冲突。假设公司的董事出于公司利益思索, 建议其他股东接受转让股份, 那么须丢弃本人的利益, 特别是当董事又是壳公司的控股股东时, 这种利益冲突更为显著。现实上, 壳公司的董事往往以维护公司利益为名, 利用其在公司中的位置和职权在借壳中为本人谋取利益

23、, 损害公司和全体股东的根本利益。因此, 借壳上市中借壳方获得壳公司董事的一致意见是非常重要的。我国证券法对上市公司收买过程中, 目的公司运营者的权益义务未作任何规定。而在借壳上市中, 收买人相对于目的公司众多的小股东,明显处于优势位置, 客观上存在着损害掠夺的能够, 为了使目的公司股东对收买有一个更清楚的判别, 建议我国立法可规定目的公司运营者对股东进展指点的义务。即对收买做出公正、客观的评价, 特别是独立董事要出示公开公正的评价, 必要时聘请独立财务顾问给予评价, 以减少收买的借壳方与目的公司之间的信息不对称问题。由于目前, 我国公司法中尚缺乏类似美国公司法关于“ 公司董事义务 的明确规定

24、和公司诉讼的专门规定的情况下, 是难指望其会本着公司和股东利益行事。反而会纵容其本着本身利益最大化的原那么滥用权益, 挥霍公司资产, 以保住其位置。因此, 立法中应在坚持“ 确保目的公司运营者忠于股东的利益原那么 前提下, 允许公司董事有条件地采取反收买措施即将反收买的权益委诸于公司股东大会并要求以三分之二多数赞同才干经过。非经公司股东大会赞同公司董事不得擅自设定任何反收买措施。同时规定, 董事反收买行为的信息资料向社会公开, 并向证券部门、买卖所提交书面报告。使目的股东有时机选择其他收买者, 以处理股东与运营者之间利益冲突的问题。二、壳公司的债务人借壳上市对债务人的利益将有很大影响, 新的控

25、股股东的运营才干、运营业绩等都与壳公司债务人的债务能否如期充分实现直接相关,特别是对那些未设立担保的债务以及只设立信誉担保的债务而言。实际上讲, 壳公司的债务与目的公司股东的资信无关。即使债务人对新的控股股东不信任, 也不得提早要求清偿或要求提供非人员信誉担保。因此, 借壳上市中对债务人的维护是一个不可忽视的问题。而我国在有关借壳上市的立法中并无维护债务人利益的条款。希望今后在借壳上市的有关立法中明确规定维护债务人债务的处置方法、处置方式。三、壳公司员工员工利益在借壳上市中也极易遭到影响,不仅涉及就业问题,更重要的是新控股股东能够带来的效益变化和职工利益直接相关,但普通来说,各国较少在意目的公

26、司职工在借壳上市中的位置。就社会稳定来说,这一利益群体却是一个不容忽视的问题。在立法时要思索借壳上市中如何维护其利益的规定,尤其要规定在借壳上市时听取职工代表大会的意见。5.2 借壳上市收买的现状5.2.1我国的股权构造对借壳上市收买的影响中国上市公司的股权构造较为复杂, 股权构造由社会公众股、法人股、国家股、外资股、公司职工股和内部职工股注据年修订的沪、深买卖所。公司职工股指采取募集方式设立的股份内部职工以不超越社会公众股的比例认购的股票。对两者流通时间的限制分别为股票上市后的个月和年构成。由于证券市场上可买卖的只是个人股, 目前股票价钱是上市公司中的个人股价钱。而国有股、法人股不流通, 失

27、去了与市见面的时机, 对股价的构成不产生作用。国有股不流通, 个人股占据全部股票利益而风险还是与股份相对应, 个人股市场并不能完全反映上市公司的经济生长。目前, 我国沪、深一千多家上市公司中, 股权相对集中, 其中以上是由政府控制的。其中第一大股东持股在以上的占公司总数的,这种股权构造决议了即使经过要约收买获得了一定比例的股份, 也难以获得对公司的控制权, 控股股东能否赞同转让其股份将决议收买能否胜利。另一方面, 股权种类的分割问题。要约收买针对的对象是不特定的多数股东, 而目前市场上客观存在着几种股票、几种股东同属一家上市公司的情况, 其法人股、股、股的差价相去甚远, 要以一种价钱标购显然是

28、不太可行的。由于以上问题的存在, 出现真正意义的要约收买的环境在我国尚不存在。经过二级市场沪、深证券买卖所集中竞价方式, 大量买入一上市公司发行的流通股股票, 从而获得上市公司的相对控制权, 这是较普遍的方式。这种方式应该说是最正宗、最市场化的行为。普通地说, 市场经济比较兴隆的国家, 上市公司收买都是经过二级市场完成的。虽然我国也有二级市场收买的方式, 但只起次要补充作用。在我国证券市场上要经过这种方式获得上市公司的控制权, 仍存在着局限性。由于它会导致股价高涨, 购股本钱猛增。从某种意义上说, 以要约收买方式进展的公司收买制度的产生, 正是基于防止这种收买方式带来的极大股市猛烈动摇和其它一

29、系列不利后果的思索, 以使控制权的变卦在更公平、更公正、更公开的法制化轨道上进展。由于我国二级市场上壳公司很少,股本全部为流通股的仅有几家, 流通股比例超越的上市公司数量在一千多家上市公司中缺乏。 我国特有的股权构造一流通股普遍很低, 决议了非上市公司经过二级市场集中竟价方式收买上市公司股权到达控股位置的情况很少发生。经过协议收买方式受让尚未上市流通的国家股、法人股, 从而获得对上市公司的相对控股位置或绝对控股位置, 是我国借壳上市收买的主要方式和特征。应该说, 协议受让国有股、法人股的方式, 在目前中国股权构造下是最具有实践意义的控股权变卦方式。由于上市公司非流通的国有股和法人股占上市公司总

30、股本的左右, 非上市公司经过要约购买个人股, 从而收买上市公司的方式极其困难而本钱又高。法人股不能流通、股价低廉, 有能够经过协议大量购买法人股而获得上市公司控股权, 又由于协议转让方式可以使本来不能流通的国有股得以变相流通, 盘活现有的资产存量。因此, 协议收买无疑成为了借壳上市收买的最具有现实意义的主要收买方式。5.2.2 借壳上市收买中获得上市公司控制权方式的现状从我国已发生的借壳上市收买来看, 非上市公司收买上市公司获得控制权的主要方式有以下几种：1、协议收买由于非流通的国有股、法人股协议转让本钱低廉以及我国特有的股权构造方式, 决议了经过协议方式获得上市公司的国有股或法人股进而获得上

31、市公司的控制权, 成为我国证券市场上借壳上市收买的主要方式。2、二级市场收买经过二级市场收买上市公司一定数量和比例的流通股, 进而获取上市公司控制权是国外市场经济成熟国家的普遍做法。但由于我国上市公司股权构造比较特殊, 非流通的国有股和法人股占到上市公司总股本的, 使得经过收买流通股获得控制权比较困难。目前, 只需上海几家全流通股上市公司才有能够发生二级市场收买。去年就有家公司经过此中方式控制了董事会实现了借壳上市。3、无偿划拨无偿划拨主要是经过地方政府或主管部门作为国有股的持股单位, 直接将国有股在国有投资主体之间进展划拨的行为,带有极强的行政性, 政府颜色浓重。4、司法裁定法院裁定转让也成

32、为我国上市公司控制权转让的重要方式。普通地说, 当上市公司的原来大股东无法归还债务人的债务时, 债务人会恳求法院对大股东所持有的股权资产进展冻结, 直至拍卖抵债。战略投资者可以以竞买的方式获得这部分股权或由法院直接裁定将这部分股权抵给债务人。5、间接控股 这类上市公司控股权转让比较特殊, 主要是战略投资者经过直接并购上市公司的第一大股东来间接地获得上市公司控制权。以上几种方式是在实际中曾经发生过的获得控制权的方式, 其中大部分仍以协议收买为主, 而完好意义的要约收买那么很少被运用。5.2.3 我国借壳上市收买方式的法律规制上市公司收买是指收买人经过在证券买卖所的股份转让活动持有一个上市公司的股

33、份到达一定比例、经过证券买卖所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份到达一定程度, 导致其获得或者能够对该公司的实践控制权的行为。借壳上市收买是上市公司收买的一种特殊方式, 仍受上市公司收买的法律调整。两者的主要区别在于1、收买人的范围不同, 借壳上市收买中的收买人普通仅指非上市公司, 上市公司不能成为其收买人。上市公司收买中的收买人的范围包括一切的自然人、法人或其他经济组织2、收买的目的不同。上市公司收买的目的在于获得上市公司的控制权, 目的比较单一。借壳上市收买的目的除了获得对上市公司的控制权外, 主要目的在于利用此控制权反向收买本身资产和业务以实现上市的目的。3、法律后果不

34、同。上市公司收买的法律后果有时导致上市公司退市。借壳上市收买的法律后果在于坚持上市公司资历。根据我国及新出台的来看,我国现行的法律、法规明确给予确认的收买方式获得控制权有三种即协议收买、要约收买、集中竞价方式收买。从第条“ 上市公司收买可以采取要约收买或者协议收买的方法 的规定来看,法律明确规定的的收买方式有两种即协议收买和要约收买, 对集中竞价方式收买没有明确给予规定。从国际上都把经过集中竞价方式作为获得上市公司控制权通行的惯例来看, 这确实是证券法的一个忽略。而新出台的把集中竞价方式作为获得控制权的一种方式弥补了立法上的脱漏, 为与国际证券的接轨和未来资本重组的运作提供了一种法律保证。5.

35、2.3.1 协议收买的法律规定1、协议收买的法律界定协议收买收买者在证券买卖所之外以协商的方式与被收买公司的股东签署收买其股份的协议, 从而到达控制该上市公司的目的法律行为。协议收买包括对挂牌买卖的股份的协议收买, 对非挂牌买卖股份的协议收买。在收买的方式上, 以协议转让股权控制关系、一致行动人就行使表决权与股份持有人达成协议等方式获得上市公司控制权的情形。同时明确规定行政权划拨、法院裁定等方式获得上市公司的实践控制权的, 也应按照协议收买办理, 进一步丰富了协议收买的内容。据统计, 在协议收买中, 发生频率较高的三种方式依次为国有股转让、法人股转让和收买控股股东。其中国资局、政府部门控股的企

36、业中协议收买活动尤为频繁。其目的在于促进国企改革, 建立、健全上市公司科学、合理的法人治理构造。2、协议收买的限制性规定根据有关法律法规及沪、深股票上市规那么的规定。在非流通股的协议转让中, 应留意 第一、假设已采取了要约收买的方式, 收买人在要约收买期限内就不能再采取协议收买的方式进展收买 第二、发起人所持的股份在公司成立后3年内不得转让 第三、国家股的转让应经国务院授权的部门或国家国有资产管理部门同意, 其中金融类上市公司国家股的转让还应获得中国人民银行总行的同意第四、外资协议收买并控股上市公司应经有关部门同意 第五、协议双方可以暂时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票并将资金存放于指定

37、的银行 第六、在上市公司协议收买中, 收买人对所持有的被收买的上市公司股票, 在收买行为完成后的12个月内不得转让。3、协议收买中的信息披露为了真实保证宽广投资者的合法权益, 协议收买的各方当事人应依法履行相应的信息披露义务。鉴于协议收买双方的目的股东份额普通是预先协商的, 当事人一方面要尽能够以低本钱到达收买上市公司股份的目的另一方面要依法严厉履行信息披露义务。为理处理这一矛盾, 股票上市规那么规定, 证监会和证券买卖所可在符合一定条件的情况下对协议收买当事人的某些信息披露义务与要约义务予以豁免。例如, 协议收买股份的受让方直接或间接持有一家上市发行在外的普通股到达或以上时, 或者受让方持股

38、每增、减到达上述比例以上时, 可向证券买卖所提交书面报告, 恳求豁免法律、法规规定的每增、减持股到达法定比利时就须中断收买以及公告披露多次转让、多次信息披露等义务。使得受让方一次即可到达其预定协议收买的持股比例。协议收买受让方累计持有上市公司的股份到达或超越该公司股份总额的可以向中国证监会恳求豁免履行向一切其他股东发出收买要约。根据2002年的规定, 协议收买中收买人借壳方承当的信息披露义务内容主要为、收买方的称号、住所、上市公司称号、收买方持有、控制股份的变动情况、持股变动方式、收买人前六个月就该上市公司股份所进展的买卖、证监会、买卖所要求予以裁明的其他事项。4、协议收买中应遵守的信息披露程

39、序证券法条第二、三款规定以协议方式收买上市公司时, 达成协议后, 收买人必需在日内将该收买协议向国务院证监会及证券买卖所发出书面报告, 并予以公告, 在未做出公告前不得履行收买协议。证券法第条规定收买上市公司的行为终了后, 收买人该当在日内将收买情况报告国家证券管理机构和证券买卖所并予以公告。由于上市公司收买方案的谋划和确定与信息披露的日期之间往往有一个较长的时间跨度。我国等法律、法规规定, 在有关的信息披露之前,收买事项属于内幕信息, 有关当事人必需严厉严密并不得进展内幕买卖, 违反法律法规义务者要承当相应的法律责任。5.2.3.2 有关要约收买的法律规定我国上市公司的股权构造普通化分为流通

40、股与非流通股主要指国家股法人股两大部分。在目前上市公司的资产重组中, 对流通股主要采取集中竟价收买方式, 对非流通股主要采取协议收买方式, 而以要约方式进展收买的案例较少发生。1、要约收买的法律界定要约收买是各国证券市场最主要的收买方式, 它经过公开向全体股东发出要约, 到达控制目的公司的目的。其最大的特点是在一切股东平等获取信息的根底上由股东自主做出选择, 因此被视为完全市场化的规范的收买方式, 有利于防止各种内幕买卖, 保证全体股东尤其是中小股东的利益。要约收买是指收买方向一家上市公司的一切股东公开发出要约, 阐明收买方将以一定的价钱在某一有效期之前买入全部或一定比例的上市公司股东的股份,

41、 从而获得该上市公司控制权的行为。由于要约收买是对上市公司股份大规模公开购买行为, 其结果经常导致上市公司控制权的转移。要约收买方式, 有利于促进并购方式的市场化、股份转让的市场定价和资产重组信息的全面及时披露, 进而有利于促进本质性资产重组的开展。2、要约收买中应承当的信息披露在上市公司收买中, 投资者持有一家上市公司已发行股份到达不同比例时, 要履行相应的信息披露义务。我国证券法对收买人持股到达及以后每增、减进展报告、公告的内容作了详细、详细的规定, 如持股人的称号、住所所持有的股票的称号、数量持股到达法定比例或者持股增减变化到达法定比例的日期。收买人持有、控制一个上市公司的股份到达该公司

42、已发行股份的时, 该当在该现实发生的次日向中国证监会报送上市公司收买报告, 同时抄报上市公司所在地的证监会派出机构, 抄送证券买卖所, 通知被收买公司并做出公告。当收买人依法持有一个上市公司已发行的股份的时不包括公司发起人原持股比例已到达或超越者继续收买的, 应负有发出收买要约的义务。根据证券法的有关规定, 此时收买人该当以发行目的公司的一切股东发出收买要约, 但经国务院证券监视管理机构免除发出要约的除外。由此可见, 要约收买可以加大资产重组的信息披露力度, 促使信息披露更加充分, 添加收买行为运作的透明度, 以确保信息披露的真实性、准确性、完好性和及时性。更重要的是宽广中小投资者就可以平等地

43、享有有关信息, 以确保信息的对称性, 从而做出正确的决策。信息披露的内容主要应表达以下几个方面收买人的称号、住所收买人关于收买的决议被收买人的上市公司称号收买的目的收买股份的详细称号和预定收买的股份数额收买的期限、收买的价钱收买所需的资金额及资金保证报送要约收买报告书所持有被收买公司股份数占该上市公司己发行的股份总数的比例收买完成后的后续方案等内容。3、要约收买的其它法律规定为了规范和完善收买行为, 证券法和股票条例规定, 收买者在发出收买要约前, 必需事先向中国证监会报送并向证交所提交上市公司收买报告书, 并对要约收买报告书摘要做出提示性公告。并在报送收买报告书之日起巧日后, 公告其收买要约

44、。收买要约的期限不得少于日,并不得超越日。一在收买报告书中, 收买人该当披露其最终控制人。被收买公司董事会该当在收买人发出收买要约后日内, 将被收买公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见一并报送证监会,并予以公告。被收买公司董事会报告书该当就能否接受收买要约向股东提出建议,被收买公司的独立董事该当单独发表意见, 一并予以公告。将收买要约的有效期予以框定, 既有利于收买方实施收买行为, 在一定程度上加快了要约收买的进程, 又有利于减少收买对目的公司产生的冲击和压力。在收买要约期限内, 收买者不得撤回其收买要约, 需求变卦收买要约中的事项的, 必需事先向国务院证监会及证交所提出报告, 经核准后,

45、 予以公告。采取要约收买方式的, 收买人在收买要约期限内, 不得采取要约规定以外的方式和超出要约的条件, 买卖被收买公司的股票。收买者应在收买行为终了后的巧日内, 将收买情况报告证监会和证交所并予以公告。这样可以加强对上市公司股权过户的监管, 从而减少和防止假收买行为对市场运转次序的扰乱。为了限制庄家利用上市公司收买题材进展内幕买卖和黑箱作业, 防止和控制支配市场行为, 证券法第条还规定收买者对所持有的目的公司股票, 在收买行为完成后的个月内不得转让。5.2.3.3 集中竟价收买集中竟价收买是指收买人经过证券买卖所的集中竟价买卖系统获得上市公司股份并获得上市公司控制权的行为。由于在此种收买方式

46、中,收买方和上市公司股东的股份买卖是经过在公开、公平、公正、自愿的证券买卖所进展的, 其股票买卖价钱是经过集中竟价的方式构成的。相对来说, 买卖价钱比较公平、合理, 不存在损害中小股东利益的问题,因此法律对此种收买方式的调整, 主要经过信息披露的方式进展的。集中竟价收买的信息披露制度主要如下、根据证券法第条第一款规定“ 经过证券买卖所的证券买卖, 投资者持有一个上市公司已发行的股份的时, 该当在该现实发生之日起日内, 向国务院证券监视管理机构、证券买卖所做出书面报告, 通知该上市公司并予以公告在上述规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股票 、以后, 投资者所持有该上市公司己发行股份每增、减到达

47、一定比例时, 均须履行同样的信息披露义务, 而且在报告期限内和作出报告、公告两日内不得再行买卖该上市公司股票。对投资者持股的增减比例, 证券法为了鼓励和支持公司开展收买活动, 那么将该比例提高为。收买台阶或举牌比例的提高可以大幅度减少公告次数, 降低收买本钱, 加强收买人在收买技术上的可操作性、经过证券买卖所的证券买卖, 投资者持有一个上市公司已发行的股份的时, 继续进展收买的, 该当依法向该上市公司一切股东发出收买要约, 此时的信息披露程序和内容适用要约收买的有关规定。5.3 借壳上市收买中存在问题的法律思索及对策5.3.1 协议收买中上市公司壳公司控股股东的诚信义务问题借壳是为了用壳, 借

48、壳虽然要付出高昂本钱, 但只需育壳胜利使壳资源成为筹资吸管, 账面长期所得大于短期所失投资者买壳的目的即可到达。壳的炒作容易助长投资者投机心思, 使其在顺利入主壳公司后,又能够利用即得的筹资渠道和政策扶植优势之外, 从事侵吞壳公司资产的不法行为。实践上, 近年来我国上市公司利用关联买卖等手段掏空上市公司的景象时有发生。因此, 如何维护壳公司中小股东的合法权益使其免受大股东的非法盘剥即成为协议收买的法律规制中一个不可忽视的问题。众所周知, 在协议收买中起到关键性作用的是壳公司的原控股股东, 正是由于该股东的股权出让行为使借壳方得以登堂入室, 成为目的公司的新的控股权人, 由于原控股股东往往是资本

49、雄厚的机构投资人,有才干也有足够的鼓励来从事对于借壳方的调查任务, 所以赋予其对出让控股股份的适当谨慎义务, 促使其关怀壳公司中小股东的利益, 防止因严重的不担任人或明显的忽略而引狼入室, 祸及无辜, 应是维护中小股东利益的有效途径。在协议收买中, 赋予控股股东出让方对借壳方的收买行为进展适当调查的合理谨慎义务是大股东信托义务的延伸。在此方面, 美国公司法的规定值得自创。因持有投票权或其他缘由而绝对控制或实践控制公司的控股股东, 原那么上, 有权以较高的价钱自在出让控股权益, 他人也有自在买卖该种控股权益。这是在美国法上确立已久的原那么。口法院也以为少数胶东有权维护本人不受控股股东滥用控制权行

50、为的损害。但他们无权制止其他股东享用其合法权益。但是, 美国法院也不否认, 当控股股东将其控股权益转让给他人时, 他同时也转让了一家营运公司的控制权。而此种转让与受控制公司少数股股东, 利益亲密相关。因此, 判例法对出让股份的控股股东规定了一种义务。使后者在某些情况下, 必需为股份买受着虏掠公司的行为担任, 控制权的重要功能之一即是选择管理层, 而此种选择权必需担任地行使。在多个案例中, 控股股东未经调查即将股份出让给声名狼藉的买受人, 后者随即侵占了公司资产, 控股股东因此负其损害赔偿责任。综上, 为防止控股股权的受让方在事后虏掠上市公司, 该当在协议收买的有关规定中明确规定上市公司控股股东

51、对受让方进展合理调查的谨慎义务。此种义务在性质上是大股东诚信义务的自然延伸。因股东民主或资本多数决原那么而控制公司的大股东, 基于其对公司及中小股东负有的信托或诚信义务, 该当对收买人进展合理调查的谨慎义务。此种义务并非有意吓阻该股东协议转让控股股东权的行为。而是在一定协议收买行为的正面作用的同时, 维护中小股东利益, 所以, 其适用自然应有合理的疆界, 详细而言, 控股股东不应对一切虏掠公司的景象承当结果责任, 而只对壳公司被虏掠的结果承当未能善尽合理留意的过错责任。当然, 由于大股东所具有的信息优势和控制才干, 举证责任该当有它来承当即大股东如要免责, 必需举证证明它在协议过程中己经对收买

52、方进展合理调查, 调查的结果阐明收买方并无迹象要虏掠壳公司。因此,建议在我国的相关立法中, 明确规定控股股东在协议转让中负有对受让方合理调查的义务, 并对其未履行相关义务应承当的法律后果加以规定。5.3.2 协议收买中地方政府作用问题地方政府对本地珍贵壳公司都希望能由当地企业去实施重组,因此在协议收买中存在较多的行政干涉行为, 拉郎配式的撮合景象比较普遍,行政颜色浓重, 市场化要素被大大淡化。地方政府更多地是从重组后的人员安排和下岗人员分流、产业构造调整的角度通盘思索, 这是积极的一面另一方面协议收买中涉及更多的是国有股和法人股的转让问题。这又势必牵涉到国有企业主管部门、地域政府的审核、同意问

53、题。由于审批权益掌握在各级政府手中, 从省、部级政府机关到县、市一级均可决议本人管辖范围内或自办企业的并购活动, 审批权限高度分散。由于过分分权, 兼并现实上曾经被局限在狭小的地方市场内选择实施。政府在协议收买中作用的加强容易呵斥虚伪的借壳上市行为和炒作壳公司行为的发生。地方政府为本地利益经常直接干涉外地企业借壳本地上市公司或用行政命令强迫优势企业借本地壳公司上市, 呵斥的结果是本地非上市公司在低价协议收买上市的股权获得控制权后, 再转手以高价卖给外地企业进展借壳上市, 以炒作壳公司。呵斥虚伪的借壳上市, 进犯上市公司的其他中小股东权益, 从而不利于借壳上市这一资产重组方式质量的提高。呵斥这一

54、景象的缘由是多方面的, 从上市壳公司来讲, 公司治理构造的缺陷, 股权构造的不合理以及法律法规的不健全、不完善是其主要缘由。其一、股权构造的一股国有股法人股独大, 流通股过于分散, 机构投资者比重过小, 导致了上市公司存在政企不分, 公司控制权市场不兴隆, 证券市场的股份购并活动不活泼, 大股东没有被动失去公司控制权的担忧和机构投资者不能发扬积极作用 其二、流通股的过于分散又使公众投资者除了获取影响股价程度的有关信息外没有其他投票动机参与股东大会。这又导致上市公司治理机制薄弱, 不能构成较完善的内部治理机制, 中小股东缺乏维护本人权益的才干。更由于我国上市公司董事会独立性不强, 由为国有股和法

55、人股股东单位委派, 使董事会成了大股东的影子, 监事会形同虚设, 内部人控制景象严重, 上市公司治理构造中内部人控制景象非常突出。加之公司法规定, 董事长为公司法定代表人, 使董事长职位高于其他董事, 成了董事会的手掌。所以, 上市公司以获得董事长职位控制上市公司的情况频频发生。为政府干涉协议收买提供了空隙。为了保证中小股东的权益不受损害, 规范政府的行为和保证借壳上市规范化运作。应从以下几方面加以完善1、明确政府的职责, 规范政府的行为借壳上市中政府的主要作用是提供政策性效力, 而不能依托其行政审批权左右借壳上市的运作。借壳与否由各方主体自行决议, 这完全是市场行为此其一 其二，政府把借壳上

56、市作为处理下岗人员分流问题的一种途径有其积极的一面,但是从长久开展和战略性资产重组的角度来看, 政府不应把借壳上市作为处理下岗人员分流的灵丹妙药。这一问题的处理应由社会保证制度、再就业制度加以处理。因此, 政府的主要义务是如何制定宏观政策, 经过有关制度的完善来处理此问题。2、建立一套完善的资产评价、会计制度。国有股, 法人股不能流通, 股票市场价钱仅反映流通股价并不反映国有股、法人股的价钱, 普通地讲, 股票市场的价钱大大高于非流通的国有股、法人股的价钱。而协议转让中政府作为大股东出于对下岗就业、社会稳定的思索, 在协议转让其股权时, 对借壳方提供各种优惠, 尤其是偏低作价转让其股权呵斥国有

57、财富的流失。为防止国有资产的流失, 规范对国有资产的管理,应加强对国有资产的评价, 完善有关会计制度。3、完善公司治理构造由于我国监事会作用得不到发扬, 董事会独立性不强, 为政府支配借壳上市提供了空隙, 也为损害中小股东的利益的行为提供了时机。为弥补这一缺憾, 建议完善我国独立董事制度,明确规定上市公司的大股东协议转让股权时, 由独立董事就此发表独立意见, 以提示中小股东, 监视和约束大股东的行为, 保证中小股东权益不受政府行为进犯, 防止大股东政府随意转让股权行为的发生。同时,被收买公司的董事会在收到借壳方的收买通知后, 应急时就收买能够对公司产生的影响发表意见, 独立董事在参与构成董事会

58、意见的同时应单独发表意见, 从而使协议收买透明化。此外, 应明确规定收买方该当在达成收买协议的次日向证监会报送上市公司收买报告书, 同时抄送上市公司所在地的中国证券会派出机构, 抄送证交所, 通知被收买公司, 并对上市公司收买报告书摘要做出提示性公告。证监会在收到上市公司收买报告书后巧日内, 未提出异议的, 收买人方可公告上市公司收买报告书, 履行收买协议。5.3.3 要约收买的法律问题我国特有的股权构造, 流通股与非流通股的存在以及非流通所占比例的特点, 决议了我国要约收买需付出很高的代价, 随着证券市场及股权构造的进一步完善。要约收买发生的时机愈来愈多, 特别是的出台, 将为要约收买提供宽

59、广的空间。根据我国的要约收买有了新的突破。要约收买有两种方式, 一是自愿要约收买, 没有持股起点的要求承当的义务是信息披露。另一种是强迫要约收买, 其发生具有持股起点的要求, 发生强迫要约收买的条件是以协议、二级市场收买方式收买人持有股份到达一个上市公司股份时, 继续增持股份或添加控制的, 以要约收买方式向该公司的一切股东发出收买其持有的全部股份的要约。例如, 假设某上市壳公司第一大股东持有的股份, 借壳方要想获得的股份, 经过协议转让的股份后, 剩余的股份只能对其他法人股东发出收买要约, 其他法人股东也同样有出让股权的时机, 而不像以前那样, 只是买方和第一大股东之间的买卖, 其他股东没有发

60、言权。从而能很好地维护中小股东的合法权益, 防止大股东对上市公司滥用其权益。强迫要约的实际根底在于一旦收买行为导致获得控制权, 必需发出全面要约, 以使股东有时机脱离公司并分享为获得或稳定控制权而支付的溢价, 从而是“ 股东必需得到公平对待 的根本原那么的表达。按照强迫要约的实际, 投资者持有一个上市公司的股份己到达触发比例即应向一切股东或大部分股份以一定公平价钱发出公开要约。在此情况下, 部分要约遭到限制。须留意的是中规定的强迫要约是向一切股东发出要约而不是向一切股东的一切股票发出要约, 针对的是人而不是股份。而中规定的强迫要约指的是向一切股东的一切股份发出。因此要求是不同, 从而强化了强迫