B4 医疗鉴定二元化现状与司法机关鉴定启动

1、医疗鉴定二元化现状与司法机关鉴定启动北京市高级人民法院民一庭陈特第一部分、典型案例王某、管某与被告北京某医院医疗损害赔偿纠纷案。王某系患者熊某的配偶，管某系熊某的母亲。2006年1月23日，熊某因“腰腿痛10天，加重8天”入住北京某医院，入院诊断为：腰4峡部裂伴度滑脱。2006年1月24日，北京某医院为熊某行腰椎管减压、椎弓根钉内固定、植骨融合术。手术后第六天（2006年1月30日）出现头晕、恶心呕吐，以及呼吸困难、烦躁，血压测不出，行抢救治疗，并开胸及开腹探查，终因抢救治疗无效，于2006年1月31日死亡，死亡医学证明书中载明的死亡原因为：急性肺栓塞。鉴定选择诉讼中，原告王某、管某提出对被告

2、北京某医院在对熊某的诊疗过程中是否存在医疗过错以及如存在医疗过错，该过错与熊某死亡之间是否具有因果关系的鉴定申请，北京某医院放弃委托医疗事故技术鉴定的申请。法院最终委托某鉴定研究所进行医疗过错鉴定。该所于2009年4月出具法医学鉴定意见书。鉴定结论其中，诊疗评价：1、关于手术，本例存在腰椎滑脱的临床症状，诊断明确。根据一般医疗常规，对于成人峡部裂性脊柱滑脱中轻度滑脱（I、度）的患者大多数可保守治疗，手术治疗的主要指征是：顽固性疼痛，且非手术治疗无效。熊某为第4腰椎滑脱（I度），且出现腰腿疼痛仅10天（加重8天），病程相对较短。现有资料未见保守治疗的客观证据，亦无详细的手术治疗必要性的论证。虽然

3、临床选择L4、5椎管减压、椎弓根钉内固定、植骨融合术，未见手术治疗禁忌症，但手术适应症缺乏有力支持，手术治疗的选择表现为仓促和过度积极。鉴定结论2、关于肺动脉栓塞，熊某存在高血压、糖尿病、高血脂症病史，围手术期停用阿司匹林，均是深静脉血栓形成的高发因素，同时术后卧床且未使用抗凝药，均是促发深静脉血栓形成的因素。分析现有材料认为：（1）医院应该能够预见深静脉血栓形成的发生，并应及时采取鉴别诊断和相应的预防措施。但围手术期间未见对深静脉血栓形成进行客观检查；鉴定结论（2）医院未及时采取具有针对性的综合预防或治疗措施；（3）医院未能早期及时发现和采取有效治疗措施，失去了干预机会，导致病情最终加重。3

4、、关于抢救治疗，在熊某病情紧急、危重的情况下，医院虽然采取了一些抢救措施，如持续胸外按压、手术取栓等，但由于抢救过程中出现肝脏，尤其是心脏破裂，对于其死亡结果的发生无疑起到了促进作用。因果关系分析：北京某医院在对熊某采取手术治疗的适应症存在置疑；同时对围手术期深静脉血栓形成的认识不足，存在检测、预防及治疗等方面的缺陷，未能早期发现深静脉血栓形成；鉴定结论在出现肺动脉栓塞时，亦未能及时发现并有效处理，致使病情进一步加重，同时抢救过程中出现心脏和肝破裂。综合分析，目前材料未能发现其他可以导致熊某死亡的因素，北京某医院的上述医疗过失造成熊某死亡，两者之间存在因果关系。鉴定意见：根据现有材料，未能发现

5、其他可以导致熊某死亡的因素，北京某医院存在的医疗过失造成熊某死亡，两者之间存在因果关系。判决结果参照上述鉴定报告的意见，一审法院最终判决被告北京某医院赔偿原告王某、管某医疗费人民币四万二千元、住院伙食补助费人民币一百八十元、营养费人民币一百八十元、死亡赔偿金人民币四十九万四千五百元、丧葬费人民币一万八千零四十八元五角、精神抚慰金人民币二十万元，共计人民币七十五万四千九百零八元五角。一审判决后，双方当事人均向二审法院提起上诉，二审法院经审理，维持原判。争议观点在侵权责任法生效后，医学会是否还可以开展医疗损害鉴定？一种意见认为，既然医疗事故与医疗事故意外的其他医疗损害已经统一为医疗损害责任，那么医

6、疗事故不再是民事审判关注的问题，医疗事故技术鉴定在民事诉讼中没有必要委托进行。那么，组织医疗事故技术鉴定的医学会不可以再开展医疗损害的鉴定了。争议意见另一种意见认为，医学会仍然可以从事医疗损害责任鉴定，也就是说，医学会虽然没必要作医疗事故技术鉴定，但是医学会的鉴定仍有存在的必要，将来的鉴定应该与医疗损害责任相适应，名称可以叫医疗损害技术鉴定或者医疗损害司法鉴定。与此相应，以北京为例，北京市医学会医疗事故鉴定办公室或可以改制成为北京市医疗损害司法（技术）鉴定中心。第二部分、理解与适用一、医疗损害责任鉴定的重要性医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定结论是审理此类案件的关键证据。由于医疗损害赔偿纠纷案件中的责

7、任认定、责任划分等具有很强的专业性，法官一般都难以判定，必须委托鉴定后才能得出结论，故这类案件往往需要依据民事诉讼法第72条之规定，交由法定鉴定机构进行鉴定，并以此鉴定结论作为定案依据。 事故鉴定按照侵权责任法的规定，构成医疗事故已不再是医疗损害侵权责任的构成要件，那么在医疗损害侵权责任案件中，医疗事故技术鉴定也不再是必经程序。鉴定的新内容而与侵权责任法相呼应，今后的医疗损害责任鉴定重点会出现在医疗行为是否违反诊疗规范；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在损害结果中的责任比例等。以上医疗损害责任鉴定行为应如何规范，是否还能沿用条例的规定，委托医学会进行鉴定，也是亟待解

8、决的问题。 二、现行医疗鉴定体制对人民法院审理医疗纠纷案件有何影响？（一）现行医疗鉴定体制是二元化的鉴定体制现行医疗鉴定体制是二元化的鉴定体制，即医疗事故技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并行。既有医学会作为官方代表进行医疗事故责任鉴定，又有司法鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。从目前司法实践以及社会评价的情况来看，两种鉴定各有优劣。北京的规定北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）第15条规定：一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。第16

9、规定：医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。弊端（二）现行医疗鉴定体制对人民法院审理医疗纠纷案件的影响 1、客观上导致审理周期延长。以北京市法院近三年来的案件为例，据统计，医疗专业技术鉴定在医疗损害赔偿纠纷案件中的运用比例为，约36%的案件进行了一次鉴定，约33%的案件进行了二次以上鉴定，约31%的案件没有委托鉴定。个别案件甚至曾委托两次医疗事故技术鉴定和两次司法鉴定，总共历时三年多。审限问题由于上述原因，医疗损害赔偿纠纷案件的审理周期往往较长，而且难以由法官控

10、制。从北京市法院三年来案件审理的情况看，实际审理期间在六个月以上的医疗损害赔偿纠纷案件大约占76%，北京市海淀区法院的一件案件的实际审理期间达到了1096天。2、由于不构成医疗事故的案件适用民法通则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释可能获得更高的赔偿，促使部分当事人采取诉讼技巧试图架空法律规定，回避医疗事故技术鉴定，再通过申请司法鉴定确定医疗机构责任以获得更高赔偿。三、关于医疗损害责任的鉴定问题（一）在侵权责任法生效之后，医疗损害责任由哪个机构进行鉴定？ 1、侵权责任法生效之后，首先需要明确的是，民事审判不应该再关注某个医疗争议是否医疗事故，即民事诉讼中不应该再出现医疗事故技

11、术鉴定。与医疗损害责任相对应的应该是医疗损害责任鉴定。不论是哪一类机构，只要是有鉴定资质，能够满足审判实践的需要，法院都可以委托。目标是一元化2、我们认为，在医疗损害赔偿实现一元化之后，与此相适应的，医疗损害责任的鉴定也应该实现一元化，这应该成为医疗损害责任鉴定的改革目标。只有这样，才能消灭实践中存在的重复鉴定、多头鉴定的问题。（二）医疗事故技术鉴定机制是否有必要进行改革1、医学会组织的医疗事故技术鉴定的优缺点一般认为，由于专家库的存在等因素，医疗事故技术鉴定的科学性较高。但是，医疗事故技术鉴定也存在诸多不足。首先，由于医院与医学会及鉴定人员之间，关系较为特殊，患方对医疗事故技术鉴定的中立性和

12、公证性存在信任度不高。缺点其次，医疗事故鉴定是集体负责制，医疗事故鉴定书加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，专家鉴定组成员不需要在鉴定书上签字。再次，在案件审理中，双方当事人可以自由表达赞成或反对意见，但不能申请人民法院传唤鉴定专家到庭接受质询。当鉴定结论出现过错时，错误鉴定责任无从追究。缺点关于医疗事故技术鉴定，社会上一度流传着“老子给儿子鉴定”、“老子给侄子鉴定”或者“兄弟姐妹相互鉴定”的说法，反映了医学会专家库成员的组成、医学会与医疗机构关系紧密的现实，影响了鉴定的权威性和公正性。改革必要性2、我们认为，如果要保留医学会的医疗损害鉴定业务。那么医学会所述的医疗鉴定机制应该改革，以适应审判

13、的需要。首先不做医疗事故技术鉴定，改做医疗损害责任鉴定，内容包括医疗行为是否有过错，是否有因果关系，损害参与度，伤残等级等等；其次，鉴定专家署名、出庭等问题应该得到一定的解决。否则，公正性的问题不解决，没有患者愿意申请委托医学会进行医疗损害责任鉴定。改革措施具体而言，医学会应完善鉴定制度，加强鉴定程序的透明性，努力解决为社会诟病的“裙带关系”、不出庭接受质证等问题，如采用交叉鉴定、异地鉴定等方式来解决回避的问题，以排除地域性的影响，保障鉴定人员的独立性，从而确保医疗鉴定的公正性和客观性。此外，要建立严格的鉴定人资格确认和年审制度，以及与之相配套的教育、培训和进修提高制度，从根本上把握鉴定人员的

14、水平关口。对于出庭接受质询问题，参加鉴定的专家也应当严格按照法律的规定以鉴定人的身份履行义务。思路之一据了解，关于医疗事故技术鉴定，有关部门提出的一种改革思路是，由医学会组织医疗损害技术鉴定或称医疗损害司法鉴定，各级医学会医疗事故技术鉴定办公室可以改制为医疗损害司法鉴定机构，向各地司法行政部门申请鉴定资质，争取使医学会的医疗鉴定加入人民法院可以选择的司法鉴定机构名单。（三）现有的司法鉴定机制是否有必要进行改革？1、有关医疗过错的司法鉴定的优缺点一般认为，医疗过错司法鉴定由于鉴定机构的中介性质，其与医院的利害关系较弱，因此，其公正程度较高。但是，目前医疗过错的司法鉴定也存在不少问题。经调研，司法

15、实践中反映出的问题包括：（1）由于司法鉴定机构的水平参差不齐，相当一部分的司法鉴定结论不能满足法院审判工作的要求标准。问题也就是说不能从审判辅助人的角度，全面客观地分析有关医疗专业问题，突出表现在鉴定报告不能从鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程分析等方面合乎逻辑地得出鉴定结论。（2）现代医学对临床分科越发精细，而司法鉴定人往往不是从事临床一线的医务人员，大多数是学者型的，并不是某一领域的临床专家。其作出的鉴定结论缺乏临床上的分析过程。北京规定据笔者了解，目前，司法鉴定机构在从事医疗鉴定时，通常也会聘请临床专家参与鉴定。例如，北京市司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见规定，医疗过失司法

16、鉴定在必要时可举行专家咨询会。司法鉴定人针对案件中的难点或较强的专业技术问题，可以邀请相关临床专业高级技术职称的专家，共同参与医疗过失的技术判断。司法鉴定人对所采用的专家意见负责。问题（3）部分鉴定结论超越医学专业范畴和委托鉴定人委托鉴定事项而去分析所谓的法律问题，在某种程度上侵蚀着法院的审判权。（4）鉴定机构的主体过于庞杂，既有部分政法院校、医学院校及某些科研机构成立的司法鉴定机构，还包括司法行政机关成立的司法鉴定机构以及他社会组织成立的司法鉴定机构。问题（5）司法鉴定的运行体制混乱，鉴定的技术标准、程序、方法无统一规定。医疗鉴定费用偏高，不利于鉴定委托的启动。（6）鉴定缺乏权威性，当事人多

17、次鉴定，且鉴定结论不一致，法院无法定案，案件久拖不决。（7）对鉴定机构、鉴定人缺乏约束制约机制，导致违法鉴定、不负责鉴定的情况发生后，无法追究鉴定机构和鉴定人的责任。改革必要性2、医疗过错司法鉴定应该加以改革医疗差错司法鉴定的不足主要在于，医学是一门经验科学，鉴定很大程度上依赖于临床经验，必须由有较高医学理论水平和丰富的临床经验的医学专家来作出专业判断。从目前情况看，医学会医疗事故鉴定的专家库成员相比更具有临床的经验，对整个的诊疗过程比一般的司法鉴定人员更清楚，认定起来也就更客观、更公正。改革措施而且司法鉴定的实际情况是，在鉴定时也要邀请具有临床经验的专家和医生。因此，医疗过错的司法鉴定机制应

18、该加以改革，特别是针对其科学性不足的质疑。对于目前业界公认的水平比较高，结论比较公正的司法鉴定机构的经验应当予以总结。特别是保证能有临床专家参加听证会、论证会，以确保科学性。若干意见的分析正如前文所述，北京市司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见规定，医疗过失司法鉴定在必要时可举行专家咨询会。这里存在两个问题，第一，这个文件是北京司法鉴定业协会制定的，仅仅是行业自律规范，层次较低，没有强制力。第二，对于是否举行专家咨询会，是否邀请临床专家参加鉴定，如何邀请，专家如何产生，应该邀请几位专家等等均没有详细的规定。相比之下，医疗事故技术鉴定暂行办法的规定则更加详细，更具有可操作性，值得

19、借鉴。避免仅仅是法医从事医疗鉴定，或者是照着书本鉴定，靠打电话进行鉴定。具体的做法可以是利用医学会的专家库等鉴定资源，等等。改革措施据悉，我国部分地区已经做出了有益的尝试，即由当地的司法行政部分或者高级法院的法医室建立医疗鉴定的专家库，在人民法院委托医疗过错鉴定时，接受委托的司法鉴定机构必须从专家库中抽取专家参与鉴定。（四）医疗事故技术鉴定机制和司法鉴定机制是否应该合并运行？正是看到了医疗鉴定二元化的弊端，在侵权责任法颁布之后，许多人呼吁建立医学会与司法鉴定部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制，并对鉴定人员的选任、管理；鉴定的范围；分级鉴定及申请重复鉴定的条件；鉴定人出庭作证的义务；鉴定机构的责任予以明确规定。思路之一例如，最高人民法院林文学法官提出，从有利于医疗损害赔偿纠纷的处理出发，应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。具体来说，鉴定的组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予，司法鉴定管理部门建立医疗过错鉴定专家库，鉴定人员不必在司法鉴定机构专职执业，鉴定人员接受司法鉴定管理部门和医学会的监督管理，承担相应的法律责任。