气味商标管理属性与财务知识分析

1、气味商标法律制度的经济透视中 文 摘 要中 文 摘 要捌商标的灵魂在于伴“显著性”，又扮称之为“识别性败”。现行商标邦法第8条将可白注册的商标要素绊限定在可视性标百志之内，同样作艾为识别标志的气吧味却被排除在外伴。2004年以蔼39届胺国际知识产权保肮护协会（简称碍AIPPI耙）埃为代表的国际论板坛对气味等非常蔼规商标注册这一扒议题却展开了激巴烈的争辩。暗本文运用法律经笆济学的方法对气暗味商标的取得、阿交易及维权制度般进行阐述，从成扳本收益的角度拌,阿探究当前我国商稗标法不涉及对气佰味商标调整的原疤因。并通过层层颁剖析罢，唉揭示气味商标在绊经济学意义上的柏独有特性。随着柏“阅读”技术的阿进步，

2、确立气味背商标法律制度其拜产生的社会效益傲呈“乘积”的方霸式递增。但面对爱期待法律确权的般气味商标，我们般在制度变革方面扒既不能不计成本埃，也不必过于保霸守，应以循序渐岸进的方式加以推板进。摆本文以“气味商办标法律制度的经版济透视”为题，耙选用经济学与法百学的结合为切入办点，对气味商标靶的法律制度进行挨探讨。全文包括跋序言和正文。在袄序言中，由制度皑经济学、39届盎国际知识产权保搬护协会（简称A背IPPI）对非啊常规商标注册问百题的关注，引发肮对气味商标法律佰制度创设的经济肮分析。正文共分碍为四章：第一章靶概述了气味商标俺法律制度。该章唉分析了气味商标蔼的自然属性、现俺行商标法律制度叭对气味商

3、标的立扒场。阐述了气味啊商标法律保护制俺度的基础，勾画埃出当前气味商标昂法律保护的基本安框架。第二章运袄用经济学的方法霸对气味商标跋取得扳和交易的社会成霸本、社会效益进氨行专项评估，得败出气味商标法律暗制度在哀取得摆和交易方面的相敖关结论。第三章挨采用了成本、效皑益的方法对伴侵犯百气味商标暗权的行为及侵权阿责任进行分析，蔼重新审视了现行笆的商标法律保护碍制度。第四章对百我国的商标法律耙制度的模式选择矮和应对措施提出昂若干设想。该章稗通过考察现有商八标法律在调整气扳味商标方面的缺捌位及内部冲突，氨结合前文分析的白结论，提出我国稗商标法律制度为办应对气味商标所懊应选择的模式及鞍采取的措施。叭关 键

4、 词：俺气味商标；法律扒制度；经济分析ABSTRACT扒ABSTRAC般T按The靶 柏soul挨 瓣of the 熬tradema爱rk is “霸notabil矮ity”, a矮lso kno瓣wn as “摆distinc柏tion”.阿 罢In Our 拌country芭s curr懊ent tra矮demark霸 跋law, sm安ell tra啊demark 搬has not搬 yet be扮en incl搬uded am伴ong r癌egistra吧tion tr蔼ademark按. But i把n 2004,稗 笆the 39傲th鞍 AIPPI 懊interna伴tio蔼na

5、l con哎ference般 has ca跋rried o扳n the w半arm dis扮cussion阿 on reg半istrati瓣on of n矮on-conv矮entiona绊l trade绊marks,白 安such a拜s smell啊 tradem扮ark. 把In this坝 paper,坝 the au岸thor ut笆ilizes 霸the met碍hod of 瓣Law and绊 Econom板ics to 皑analy稗z埃e the o瓣btain, 拔exchang班e and e瓣laborat昂e syste袄m to sa版feguard班 their 凹

6、rights 奥of the 鞍smell t翱rademar昂k, and 跋analyse败s the r邦eason w翱hy the 斑current暗 tradem八ark law柏 does n柏ot invo吧lve to 挨the sme背ll trad挨emark a靶djustme白nt from叭 the pe安rspecti扒ve of c耙osts. T哀hrough 袄layer u艾pon lay版er anal跋yzes, t扳he writ哀er beli熬eves th奥e smell啊 tradem肮ark is 碍not ab白horrent暗 and

7、巴harm no按 good.般 The ch奥aracter鞍istic o敖f the s摆mell tr颁ademark奥 is in 唉sole po澳ssessio翱n, born拜 that w傲ay ultr拜a stron肮g power班 of dis霸crimina跋tion, w扮hile r霸eading扮 the te般chnical靶 progre袄ss, whi拔ch esta碍blishes邦 the le袄gal sta蔼tus of 拜smell t绊rademar懊k is, a败fter al芭l, know熬s all. 背But sme肮ll tra

8、d版emark,唉 吧as the 佰object 胺to be a邦pproved捌 the ow背nership傲, it sh按ould be敖 dealt 扳with st蔼ep by s哀tep and蔼 be reg矮ulated 阿to divi阿de into耙 transi般tion pe摆riod an唉d matur懊e one.拌The top案ic of t俺he pape鞍r is “E百conomic罢 prospe岸ct on l蔼egal sy岸stem of佰 smell百 暗tradema捌rk”, by懊 applyi拌ng the 奥link on俺

9、combin盎ation o耙f the e蔼conomic叭s and l疤aw.挨 P半robe in八to the 斑legal s吧ystem o爸f smell败 tradem瓣ark. It耙 includ懊es pref罢ace and肮 text. 扮In pref版ace, co拌ncernin唉g on sy碍stem ec拌onomics背 and th叭e 39按th搬 AIPPI 昂interna癌tional 扒confere爸nces w摆arm傲 捌discuss哎ion跋 爸on regi瓣stratio斑n of no隘n-conve艾ntional岸 tr

10、adem版arks, a拔ttracti岸ng econ把omic an笆alyze o巴n smell埃 tradem熬ark leg办al syst癌em. The耙 text f扳alls in百to four袄 parts:氨 Chapte班r 1, su懊mmary o凹f the p俺rotecti皑on syst搬em on s罢mell tr哀ademark办;熬 芭Chapter鞍 2, eco捌nomic a埃nalyses岸 on sme啊ll trad叭emark o佰btainin斑g and e疤xchange蔼 system班;半 靶Chapter哎 3,傲 伴c

11、osts-b碍enefits拜 Analys爸is of l稗egal pr瓣otectio按n syste唉m on sm百ell tra氨demark;班 白Chapter版 4, mod哎e to ch懊oose an白d measu唉re to c疤ope wit蔼h of tr把ademark澳 legal 案system 蔼in our 版country案.拜Key Wor熬ds: 巴smell柏 碍tradema挨rk; law霸 system八;奥 艾economi阿c analy耙sis目 录目 录序 言1扳第一章 气味胺商标法律制度概版述背白3芭第一节 气味邦商标属性分析扒

12、般3扮一、气味商标的摆概念和特征袄般3颁二、保护气味商傲标的合理性要求坝霸4版第二节 霸现行商标法律制佰度对气味商标的百立场凹唉5拜一、柏从国际公约层面拌分析捌皑5绊二、盎各国的商标立法柏与实务对气味商稗标的态度岸颁5敖第三节扮 熬气味商标保护制袄度的基础蔼跋7懊一、自然要件昂败7傲二、经济要件耙稗8啊三、政治要件版八8埃第二章 气味阿商标专用权取得罢与安交易制度经济分耙析案坝10矮第一节 伴气味商标确权的搬社会成本稗癌10柏一、气味商标独哎占商标要素的社隘会成本蔼百10笆二、气味商标的唉搜寻成本伴袄11办三、确立气味商邦标专用权的法律隘成本扒啊13熬第二节 唉气味商标捌确权皑的社会效益安奥1

13、3捌第三节 碍气味商标专用权邦取得制度的成本安效益综合评估败搬15把第四节 啊气味商标交易制疤度经济分析办罢18暗一、鞍气味埃商标转让制度的安诠释绊巴18扒二、班气味耙商标许可制度的阿审视伴百20阿第三章搬 靶侵犯气味商标柏专用按权行为及其侵权懊责任经济分析搬耙23氨第一节拌 办侵犯气味商标肮专用疤权行为分析佰肮23摆一、假设条件俺拌23瓣二、一般假冒气袄味商标行为的基吧本模式推导笆绊23俺三、特殊商标侵瓣权模式推导败氨25碍第二节靶 岸侵犯气味商标阿专用败权侵权责任挨经济疤分析熬绊27凹一、侵权责任的绊归则原则安百27搬二、侵权责任的肮威慑背摆28搬第四章我国商挨标法律制度的模胺式选择和应对

14、措哀施拌奥31俺第一节绊 胺气味商标对现行霸商标制度的冲击胺白31稗一、扒现有法律的缺位安扮31败二、商标法内部坝的冲突颁熬32拜第二节啊 构建隘我国商标法律制挨度肮新白模式案之设想斑柏32哀一、笆过渡时期斑把33般二、成熟阶段稗癌34结 论37参考文献38CONTENTS半CONTENT般S颁Preface巴伴1隘Chapter佰 1 叭 岸Summary敖 of the案 protec摆tion sy皑stem on败 smell疤tradema敖rk版邦3艾Subchap澳ter叭 挨1 笆 白Analyse耙s on pe背culiari邦ty of s袄mell tr把ademark

15、耙蔼3半section翱 1 The拔 concep柏t and c半haracte拌ristic 唉of smel半l 奥tradema半rk坝 懊稗3伴section绊 2 The澳 reason俺able de碍mand of背 the 八protect爱ion拌 system耙 on sme拔ll trad暗emark白稗4胺Subchap半ter疤 按2 皑 哎Positio扒n towar安ds smel颁l trade俺mark in哎 existi俺ng trad爱emark l半egal瓣system隘霸5胺Section斑 把1 岸 跋analyse傲s from 半the

16、 int奥ernatio瓣nal con安vention埃s啊挨5坝Section案 摆2 八 盎Attitud霸e towar柏ds smel佰l trade蔼mark in阿 tradem芭ark leg扒islatio傲n and绊practic哀e盎爱6拜Subchap柏ter靶 拔3霸 霸 Fundam胺ental o佰f the p啊rotecti柏on syst瓣em on s懊mell鞍 安tradema搬rk版版7柏Section胺 捌1伴 爱 Natura伴l eleme皑nts败白7袄Section把 盎2把 暗 Econom案ic elem伴ents肮捌8背Sectio

17、n蔼 昂3笆 哎 Politi安cal ele哎ments绊佰8哎Chapter邦 2 拔 捌Economi板c analy靶ses on 蔼smell t办rademar白k obtai背ning an奥d扒exchang半e syste凹m办百10百Subchap摆ter板 爱1埃 肮 Social罢 cost o捌n smell百 tradem稗ark耙办10挨Section斑 奥1 昂 隘Social 笆cost of阿 exclus胺ive tra挨demark 伴element挨s of sm靶ell tra巴demark柏捌10袄Section八 扮2 皑 摆Searchi蔼ng

18、 cost耙s of sm稗ell tra白demark巴凹11案Section埃 罢3芭 傲 Cost p版aid to 啊law due碍 to app板roving 按smell t稗rademar罢k monop白oly败笆13皑Subchap皑ter扒 捌2绊 耙 Social白 effici案ency of芭 smell 澳tradema懊rk捌罢13暗Subchap澳ter瓣 佰3凹 靶 Compre胺hensive袄 evalua霸tion up哎on cost罢 effici靶ency of佰 acquir跋ing佰system 埃of smel皑l trade瓣mark爱稗

19、15碍Subchap案ter隘 百4 矮 般Economi癌c analy唉ses upo澳n the e罢xchangi暗ng syst澳em of s盎mell胺tradema岸rk巴稗18熬Section埃 芭1 拌 E埃xaminin阿ation o吧n trans白ferring蔼 system哎 of 啊smell 坝tradema啊rk袄败18爱Section版 艾2 巴 疤Reviewi背ng on安 smell瓣 tradem捌ark app艾roving 拜system敖芭20昂Chapter皑 3 阿 柏Costs-b隘enefits版 Analys吧is of l白eg

20、al pr罢otectio稗n syste懊m on哎smell t半rademar绊k艾翱23芭Subchap傲ter八 凹1斑 奥 Analys啊is on t斑ort act般ion of 班smell t白rademar爸k瓣唉23翱Section盎 凹1 Assu摆me暗d半 factor隘s板哀23捌Section耙 捌2 瓣 岸Analys办i盎s on co败mmon to澳rt acti暗on of s懊mell tr爸ademark颁拔23鞍Section氨 芭3阿 疤 Analys胺i霸s on sp八ecial t摆ort act岸ion of 罢smell t背rad

21、emar靶k敖鞍25翱Subchap澳ter爸 巴2八 袄 Analys矮is on t般ort obl癌igation八s of sm佰ell tra百demark氨百27霸Section跋 邦1 Attr翱ibuted 芭princip背les捌暗27按Section扮 袄2 Anal鞍ysis on埃 tort o罢bligati唉ons爸佰28哀Chapter摆 4 Mod安e to ch哎oose an按d measu艾re to c八ope wit背h岸tradema跋rk lega癌l syste澳m in ou鞍r count俺ry敖熬31爸Subchap埃ter捌 哎1把 安

22、 Smell 唉tradema疤rks ch巴allenge班 to pre袄sent tr艾ademark摆 legal 坝system唉版31暗Section暗 鞍1 艾 D肮efects 矮of curr巴ent law胺吧31班Section扮 翱2捌 拔 Interi胺or conf芭lict of凹 tradem耙ark law阿熬32案Subchap鞍ter哎 鞍2 Mode跋 to cho鞍ose and八 measur昂e to co瓣pe with白 trade昂mark le跋gal八system 爱in our 爸country叭摆32靶Section挨 隘1 案 疤T

23、ransit鞍ion per啊iod绊芭33扳Section隘 叭2 鞍 澳Mature 隘stage靶暗34坝Conclus跋ion隘艾37靶Bibliog办raphy稗搬38PAGE 44气味商标法律制度的经济透视PAGE 1序 言序 言笆诺贝尔经济学奖矮获得者阿瑟刘唉易斯在其著作芭经济增长理论瓣中提到，一致性瓣即“制度、观念癌或环境与经济增爸长相一致”，其澳中制度与经济增凹长的一致性指的稗是“制度对经济版增长的促进取决挨于制度把努力与扳报酬联系起来的暗程度，取决于制办度为专业化和贸凹易所提供的范围搬，以及制度允许邦寻求并抓住经济隘机会的自由。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出

24、版社，2003.2，转引自英W.阿瑟刘易斯.经济增长理论M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.5、176.熬而我国的知识产耙权法律制度的创蔼设大多属于“政笆府推进型”，而般非“需求诱发型背”。因此，“在哎一定的宪法制度办和行为的伦理道暗德规范下，权力敖中心提供新的制稗度安排的能力和般意愿是决定制度罢变迁的主导因素背。” 杨瑞龙.论制度供给J.经济研究,1995（8）:11-12颁随着经济发展、拔社会生产力水平耙的提高、高新技唉术日新月异的变氨化，商业界用于巴区分商品或服务安的标记种类日渐巴繁多，在一定程氨度上超出了“传捌统意义”上的商颁标标识。气味商班标作为一种非常胺规商标，以其独

25、吧有的特性已日益笆引发人们的关注伴。于2004年爸6月19日在日摆内瓦召开的第3八9届国际知识产败权保护协会（简爱称AIPPI）翱，聚集了世界8柏0个国家和地区柏的各国分会和地八区分会的210艾0多名会员以及扒独立会员。会上盎会员们就非常规俺商标注册保护这罢一议题的决议草扳案进行了热烈的耙讨论。气味商标爸要获得法律保护昂，其前提是气味凹商标首先必须是稗一项财产。“财板产除了应具备有阿用性和稀缺性外疤，还应具备可界吧定性。产权的可瓣界定性由产权交疤易成本决定。交阿易成本相对低廉搬是财产形成的先安决条件。” 同本页注，第17页.熬依据以上所阐述矮的观点可以得出疤，在中国要确立胺气味商标法律制叭度，

26、对气味商标阿予以保护，也即靶在法律上确认气捌味商标的财产权凹，考查其交易成昂本是关键。美国鞍新制度经济学家凹巴泽尔把“交易叭成本”归纳为，皑获取交易必需的拜信息的费用以及哀为了获取和保护碍产权所需的成本癌。他指出：“产安权概念与交易成案本概念密切相关哀。我把交易成本隘定义为转让、获傲取和保护产权有哎关的成本。如果搬假定，对于任何傲资产每一种这样白的成本都上升，昂并且完全保护和啊完全转让产权的皑成本达到非常高扒的程度，那么结跋论就是，这些权哎利是不完全的，鞍因为人们将发觉坝，得到他们拌资产的全部潜力拔是不值得的。为扒了使资产的产权凹完全，或者被完扮整地界定，资产蔼的所有者和对它柏有潜在兴趣的其颁

27、他个人必须对它佰有价值的各种特傲性有充分认识。靶有了充分认识，岸资产产权的转让百就容易实现。相版反，在产权被完吧整界定时，产品埃信息一定可以不埃费代价地获得，靶（有关的）交易版成本因此也一定奥为零。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社2003.50，转引自美Y.巴泽尔.产权的经济分析M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1997.3.阿笔者正是从上述埃理论出发在简要蔼介绍相关背景和稗定义后，着力从般气味商标的获权拌制度、交换制度百和维权制度三方爱面进行成本效益氨分析，进而推导哎出相应结论。PAGE 9第一章 气味商标法律制度概述 白第一章 气味哀商标法律制度概爱述昂第一节 气味

28、办商标属性分析拔商标(TRAD敖EMARK)俗昂称牌子（BRA绊ND），最早是胺指烙在牲畜背上澳确认归属的印记巴，是商业社会发罢展的产物。邦商标最初是由一芭些图形、文字或熬二者的结合构成唉，如早期的“杜矮康”酒，北宋时般期刘家针铺持药拔杵儿的“白兔儿拌”商标等。但商奥标的概念并非封哎闭的，随着社会斑的发展，需求的半多样化，逐渐出埃现数字商标、颜肮色商标、三维标爸志等一系列非传摆统意义上的商标翱。在某些国家的跋审判实务中气味挨商标也初现端倪隘。鞍一、气味商标的皑概念和特征背气味商标又名嗅澳觉商标，指使用拌在商品或服务上败，仅仅通过嗅觉熬即能识别商品或白服务不同产源的胺各种气味标识。阿气味商标与众

29、多板常规商标相比较胺而言，主要有以癌下特性： 叭1气味商标由搬气味构成，其显翱著性有赖于人们佰通过嗅觉加以感八知；常规商标主盎要限于可视性标唉识，其构成要素扒均只有通过视觉板识别。翱2气味商标的百识别性强度通常笆呈现两级分化的案态势。气味由于瓣其无形性，致使邦人们初次接触的捌气味难以形成显熬著性。但同样因板其无形性，某些跋人们长期接触的安气味却能给该类昂人群带来相当大百的想象空间。因哀此，这类气味商傲标即使事隔久远笆、所附载体业已耙退市，仍能对该胺特定群体产生超俺强的识别功能。碍3气味商标的哀混淆既包含构成坝要素本身即气味笆之间的相同或近斑似，还包括气味稗商标与其他要素皑商标含义上的混埃淆。如

30、：苹果气懊味的商标与“苹靶果气味”的文字版商标就可能使公隘众误以为二者之霸间存在某种联系耙。袄4不易沦为通把用名称。商标的跋价值很大程度上昂取决于所附信息八的强弱。商标一哎旦演变为通用名绊称，所附信息即氨变得模糊，商标靶的价值也随之发盎生减损。气味难霸以言表的固有特搬性成了阻却将其绊演化为通用名称靶的天然屏障。矮二、保护气味商叭标的合理性要求跋据统计，气味的坝储量并不亚于现搬行可注册的要素啊，且具备甚至优巴于现存的某些商霸标要素的显著性靶，在功能上能够霸起到区别来源的隘作用。应当说气癌味已经具备了成隘为商标的自然条坝件。为证明上述蔼观点，不妨举个阿实例。在Cel版ia Cla安rke诉美国专稗

31、利与商标局商标办审理与上诉委员柏会 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 八一案中，标识申半请人Celia背 Clark翱e以Clark皑esDSE埃W

32、EZ为名从事袄商事活动，被商挨标审理与上诉委般员会拒绝其用一鞍种香甜气味作为背裁缝纺纱标识注埃册后，将商标审阿理委员会控诉至挨法院。柏审查委员会的意盎见集中体现为以鞍下几点：Cel斑ia Cla案rke使用该气袄味商标本质上并佰未阻止其他经营岸者以任意的、非阿功能性的气味或般香味注册。但他袄们认为，潜在的俺消费者不一定会疤注意到该香味可班以作为区别产品伴来源，消费者通扳常会认为香味是傲产品的一项特色阿，以香味注册是扒非常罕见的。然吧而袄，搬审查委员会相信熬该气味可能具有般商标的功能，但吧又认为申请人并埃未推广以香味判氨断来源的功能安。俺虽然广告中Ce耙lia Cl傲arke陈述到瓣Celia

33、败Clarke具办有识别性的柔性哀香味纺纱，但没把有说是哪一种，吧也没有强调可以佰用香味作为产品坝来源之判断。吧Celia 傲Clarke的岸抗辩理由也可归白纳为：其一，在爸其知识范围内，盎没有其它公司提耙供有气味的纺纱皑。其二，广告中矮，一再强调具有奥香甜气味纺纱的鞍来源。其三，实隘践中Celia搬 Clark哀e已收到许多有把关其独特产品之绊正面反映，且尽扮其所知，顾客、半经销商、供应商啊可以就该香味来柏辨别产品之来源皑。因此，可以推蔼定该气味在本质暗上有识别性。般在对该案的最后奥判决时，法官基坝本上采信了Ce吧lia Cl澳arke的观点罢。认为申请人已案经显示了其香味把可以作为商标功般

34、能的证据，没有搬理由认为香味不霸可以作为商标来拔区别特定产品。碍由证据显示仅有瓣申请人以香味行般销其产品，这也埃表示香味并非本版质上为纺纱的特袄征之一，而是申肮请人来标示产品袄来源之用。再者袄，申请人已在广艾告中强调该特征癌，法官并不认为埃申请人以广告促霸使大众以香味区摆别产品来源的做佰法是失败的。法搬院相信申请人所扒提出的证据已展绊现了香味把的拔标示在表面上有笆确凿证据。班可见，气味的识伴别功能，并不仅办仅是理论上存在敖，实践证明只要捌策略得当，气味懊同样可以在顾客罢、经销商、供应斑商等相关公众心半中起到识别产源昂的功效。况且，柏伴随着后现代思摆潮的影响，越来胺越多的民众已开皑始追求一种个性

35、碍化、多样化的生爱活。传统的商标敖要素仅限于“视版觉感知”已不能碍满足这一需求。袄同时，由于科技邦的发展，也为诸翱如气味商标的一矮系列非常规标志巴提供技术上的支靶持。安其实，气味商标靶仅是在商标的构俺成要素上非常规熬，作为气味商标背的使用者同样对邦该标志的显著性百倾注其大量的心吧血和资金上的投盎入。与其他商标靶要素一样，能够版成为消费者赖以巴识别产源的标志百，以及承载商誉叭的媒介。为规范傲商业市场的公平斑竞争，保障经营哎者和消费群体的爸合法利益，自应耙制订相应的规范拌对此进行调整。啊在全球经济一体爱化、国际上积极般谋求确立这一制班度的背景下，倘案若我国仍不积极爸参与其中，则必翱将丧失在未来非矮

36、常规商标制度国胺际立法上的话语唉权，我国企业也吧因仓促应战，坐板失国际市场份额蔼。八第二节现行商板标法律制度对气跋味商标的立场颁商标作为识别产瓣源的标记，从其背功能而言, 商傲标构成要素并不拜局限于视觉标识埃，但从注册及后哀续维权的实际情班况出发，各国作霸了不同的规定。瓣一、从国际公约碍层面分析半涉及商标的国际俺公约主要有：巴建立世界知识产伴权组织公约、白保护工业产权傲巴黎公约、奥与贸易有关的知稗识产权协议、摆商标国际注册拌马德里协定及背商标国际注册巴马德里协定有关哀议定书、商奥标法律条约、疤商标注册用商拔品和服务国际分傲类尼斯协定、败建立商标图形埃要素国际分类维扮也纳协定。制止虚假或欺骗性商

37、品产地标记马德里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、保护奥林匹克会徽内罗毕条约因主要涉及的是广义的商业标志，与本文所述关系不大故不列入。疤前三项知识产权佰保护国际公约是伴综合性的规范，艾商标只是其规定隘内容的一个组成拌部分。建立世绊界知识产权组织芭公约其宗旨在芭于为在联合国下靶设立保护知识产鞍权的专门机构提疤供法律依据，并爱未规定保护知识挨产权的具体事项邦；保护工业产稗权巴黎公约作白为最早对工业产爱权进行规范的国颁际公约，在创设爱工业产权的法律摆模式上功不可没半，在该文本中确颁立了商标方面的吧共同规则。不过氨，主要是为保护耙公益而对商标注熬册或使用作的禁唉止性规定。或许百由于其制订年代

38、敖的限制，巴黎公把约也未对非视觉案商标进行调整。哀与贸易有关的佰知识产权协议八是迄今为止最具肮前瞻性的知识产叭权保护的国际公班约。协定第15哎条开宗明义规定罢：“能够将一个办企业的商品或服俺务同另一个企业办的商品或服务区搬别开来的任何标拔志或者标志的任隘何组合，都可以佰组成商标”，界办定得极为开放，拔基本等同于除识肮别性要求外没有摆任何限制。但协熬定的该条款并非百强行性规定，基按于现实的考虑，埃TRIPS协定皑允许成员对视觉挨不能感知的标志奥不予注册。昂商标国际注册傲马德里协定及懊商标国际注册背马德里协定有关懊议定书主要是翱提供商标国际注蔼册程序上的便利跋，是否准予注册唉仍由各国自行规懊定。商

39、标法律捌条约是世界知癌识产权组织就注暗册程序方面的问拌题达成的国际条阿约。但条约明确癌规定不适用于全笆息商标 全息商标是指以全息图案为构成要素的商标。由于光折射的角度不同，人们通过变换观察角度可以看到不只一个的图形或文字。拔和不含视觉标志叭的商标，尤其是昂音响商标和嗅觉摆商标。商标注癌册用商品和服务版国际分类尼斯协搬定其贡献在于斑给使用商标的商叭品或服务确立了啊分类的标准。而绊建立商标图形哎要素国际分类维绊也纳协定意在蔼统一商标图形本拔身的分类口径。吧两协定的宗旨均跋在尽量减少因划熬分标准的不同，败人为增加商标审傲查的工作量。但爱同样没有涉及气案味商标的问题。芭二、各国的商标捌立法与实务对气隘

40、味商标的态度啊当前，将气味商盎标明确列为商标凹法保护客体的立白法例并不多。1鞍995年澳大利啊亚商标法可称为拔难得的一例。罢该法第17条从俺商标基础功能的扳角度界定了商标柏的定义，商标是熬一标记，用来或版旨在用来在贸易搬过程中将一人交稗易或提供的商品罢或服务与其他人爸交易或提供的商敖品或服务区别开凹来。但该法第7唉条第2款对法律颁所认同的“使用颁商标”行为加以爸限制，即本法所蔼认为的使用是使凹用了包含字母、柏词语、数字或声盎音表达，或上述柏各要素组合的商翱标。换言之，单埃纯的气味商标在艾澳大利亚也是不翱被认同。瓣该法肮第40条进一步芭限定，如果一商袄标不能以书面形绊式表现出来，该半商标注册申请

41、必笆须被驳回。据此挨，可以推断澳大般利亚的商标法虽八然不拒绝对气味斑商标提供保护，捌但要求该气味商熬标是可以书面表斑达，使用时不得唉仅以气味作为识耙别的标志。在美颁国的兰哈姆法第捌45条中，抑或拌也能勉强为气味爸商标找到一线生癌存的缝隙。该法袄第45条规定，昂商品商标、服务芭商标、集体商标摆和证明商标可以肮由“文字、姓氏坝、象征、设计或摆以上之组合”构挨成。由于法律使傲用了 “象征”鞍、“设计”等含埃糊的概念，使得案上述定义便具有哀非常宽广的拓展爱空间。将具有识办别功能的气味纳澳入商标的构成要耙素亦不属与立法矮宗旨相背。拔补充香港方面的挨相关规定爸但出于注册和维瓣权的实际考虑，斑许多国家都把商

42、暗标的注册要素限懊定于可视性标志敖，如我国商标法胺第8条。而欧共艾体商标一号和共哀同体商标条例没板有将“视觉可以笆感知”作为注册摆条件，不过均提捌出“书面可以表阿达”的措词。背然而，在法律实肮务上却不乏此类挨有益的尝试：如澳美国的评审与上半诉委员会（TT吧AB）于199笆0年曾同意对指耙定使用在缝纫线拔上的一种鸡蛋花班气味予以注册。扳欧共体内部市场把协调局第二上诉靶庭也核准注册了般一种以“新剪的颁草香”为构成要凹素的嗅觉商标。拜欧共体法院20罢02年12月1吧2日在C27盎3/00一案的矮判决中就气味商百标的可注册条件斑发表明确意见。昂该院认为，一个爸本身不能为视觉疤感知的标记，如奥果其书面表

43、达能坝做到“明白、准耙确、完整独立、案便于接触、易于岸理解、持久、客碍观”，则可以作柏为商标注册黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45拜。氨总之，无论从国哎际条约或是着眼瓣于各国的商标立靶法与实务，气味敖商标作为一项新百生事物表现出不挨屈不挠的生命力奥。由于其现实土挨壤尚未齐备，各案国普遍采取谨慎班的态度视之。阿第三节 气味敖商标保护制度的唉基础背从气味的自然属摆性及各国相关的芭立法例可知，气昂味成为商标可注哀册要素之一并非爱天方夜谭，但要般确立气味商标的哀法律保护制度必懊须具备一定的基扒础，即自然要件稗、经济要件和政颁治要件气味商标受保护的自然要件和政治上应具备的条件均不是本文所要

44、探讨的话题，只是出于文章论述完整性的考虑，稍作叙述。本文的重点是以经济学的方法对气味商标法律制度进行分析，以便为中国的商标立法提供一个新的视觉。办。现分述如下：一、自然要件芭自然要件主要从挨商标的基本功能昂出发，即不管在摆哪个国家，也不扒论是处于什么时胺期，一个标识要安成为商标，自身把必须满足的条件拌。归结起来主要蔼分为两个方面：跋（一）积极要件搬，如识别性。包拜含本身固有的识八别性，及后天因翱使用形成的识别伴性。不同气味由白于本身存在差异坝，使之运用于商拔品或服务上，能伴够让消费者认识扳其为表彰商品或肮服务不同产源之白标识。这一特性按即具识别性。（百二）消极要件，昂如不属于法律所办禁用的标识

45、，这百对于气味而言主氨要涉及到出于公坝益，禁止使用功艾能性及令人恶心安、厌恶的气味。靶就正常使用商标办的经营者而言，碍使用商标的终极霸目的在于促销自拔己的商品或服务靶。因此，一般情氨况下佰，这一禁用条款耙主要是限制经营巴者将“功能性”爸的气味申请注册俺为商标。如将蛋扒糕的香甜味注册耙为蛋糕的商标，摆从而独占该项公俺共资源。二、经济要件疤这一要件是指，耙法律确立对气味斑商标的保护是经鞍济的。即法律制把度所运行的社会暗成本低于所取得罢的效益。否则，拌制度的创设会导拔致整个社会福利碍下降。气味商标柏要获得法律保护佰，其前提是气味敖商标首先必须是疤一项财产。“财按产除了应具备有拌用性和稀缺性外傲，还应

46、具备可界胺定性。产权的可佰界定性由产权交扳易成本决定。交白易成本相对低廉拔是财产形成的先岸决条件。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社，2003.17.白因此，在中国要岸确立气味商标法澳律制度，考查其暗交易成本是个关疤键问题。美国新袄制度经济学家巴笆泽尔把“交易成摆本”归纳为，获柏取交易必需的信笆息的费用以及为叭了获取和保护产靶权所需的成本。挨法律经济学（L摆aw and矮 Econo疤mics）是用埃经济学的方法和坝理论，而且主要扮是运用价格理论唉（或称微观经济般学），以及运用背福利经济学、公版共选择理论及其扒他有关实证和规半范方法考察、研巴究法律和法律制背度的形成、结构斑、过

47、程、效率及矮未来发展的学科挨。 美理查德A波斯纳；蒋兆康译,林毅夫校.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社，2003.3. 盎以往单纯的法学拌研究尽管有助于敖立法技术的完善暗、法律公平、正霸义价值的实现，哀但对提高法律运啊行的效率却无能哎为力。当前影响肮气味商标法律制俺度创设的主要因巴素在于确权的成颁本，这是仅通过懊对社会正义的论柏证无力解决的问昂题。因此，本文斑引入法律经济学俺的方法对气味商阿标法律制度做一白个整体评估，以矮得出相应结论。三、政治要件啊这一要素其实是俺由法本身的属性扒决定的。法作为熬阶级统治的工具肮，必然有其政治拔上的考虑，气味懊商标法律制度亦百不例外。将气味笆纳

48、入商标法的调把整范围，主要基坝于维护公共秩序瓣、公平的竞争环斑境及消费者合法肮权益的需要。无佰论法律是否允许氨气味商标注册，伴气味商标通过商办业使用同样具有澳识别商品或服务埃来源和承载经营爸者商誉的功能。盎针对已具备识别扒性的气味商标，阿消费者事实上也澳在凭依此选择所搬需的商品或服务般。倘若，气味商般标客观上已具有罢一定的显著性，埃法律仍将其排斥拌在可注册的范围啊之外，必然纵容叭甚至是引诱一些胺经营者通过假冒扮、仿冒之类的投般机方式窃取他人凹的劳动成果，借把着与他人的商品拔或服务的标识相拌同或近似而推销吧自己的商品或服般务。这一行径既芭损害了气味商标爱在先使用人的权叭益，也破坏了公蔼平竞争的社

49、会秩疤序，进而使广大跋善意的消费者利把益受损。PAGE 25第二章 气味商标专用权取得、交易制度经济分析俺第二章 气味疤商标专用权取得笆与交易制度经济凹分析俺商标是商品经济百下的产物，作为扮识别产源的标志吧有其固有的经济盎功能。最为显而盎易见的是：一、暗降低了消费者的笆搜寻成本。没有唉商标，消费者必叭须对所欲购买的岸商品或服务进行傲描述，以使其从办同类商品中区分叭出来；有了商标胺，就如同人有了熬名字或代号，省拔却了描述，且增叭加了表述的准确拔性。当然，这是皑以商标的连续使矮用和使用该商标柏的商品同质化为把前提。二、为生芭产者提供了生产捌优质产品的激励爱。当年苏联在2蔼0世纪50年代白取消区别各

50、种消扒费品生产厂的标爸志后，由于生产佰者丧失了这方面佰的有效激励，因拜此那些厂商的产熬品平均质量都下白降了。 一些生产厂家在其产品上印有TM或SM的符号，但是这些符号没有法律效力。详见罗伯特D考特、托马斯S尤伦；施少华,姜建强等译，张军审校.法和经济学M.上海：上海财经大学出版社,2002.117.奥其实，商标不仅鞍存在经济功能，办亦存在社会成本隘。如商标所实际半占据的语言空间般、消费者为记忆懊或学习所花费的矮成本、厂商为使凹商标变得强势所爸做的努力等。以白经济学的视角判蔼断某种商标办权疤在法律上是否有袄确立的必要瓣，艾完全取决于成本按效益的分析，即哎从一个理性人的拔角度出发，视其邦是否是有效

51、率的般。俺第一节 气味捌商标取得的社会凹成本隘根据我国现行的袄商标法，某班一商标要在中国艾获得商标专用权芭必须经历如下过傲程：创设皑敖申请安盎初步审查澳啊异议、公告（3蔼个月）案捌异议裁定、复审 这一程序非必经程序，仅是针对在公告期间有提出异议的商标适用。拌巴核准注册公告。绊这一过程涉及的般社会成本主要有斑商标要素被独占奥的成本、消费者办的搜寻成本、法靶律确权成本。扒一、气味商标独扮占商标要素的社蔼会成本捌首先，就商标要柏素因被某个主体扒独占，社会所需颁付出的成本进行埃分析。一般情形白下，构成商标的耙要素限于可视性伴符号，包括文字叭、字母、图形、扮三维标志、颜色懊组合及上述诸要艾素的组合。而这

52、般些要素单独或组袄合构成显著性的凹可能是相当大的扮，它意味着一种案高度的可替代性稗，即他们的交换鞍价值是极低的。懊人们并不用担心盎法律给予某些主扮体独占使用会削阿减公众的选择可皑能。倘若，商标靶法允许气味予以办注册又将产生什靶么后果？气味相袄对于可视性标记奥而言，它主要是啊通过对人嗅觉的挨刺激来表明其特氨征，且这种感觉斑通常难以用语言巴在记忆中保存和邦重现。就香味而柏言，世界上大约把有40万种香味叭，能感受的约1鞍0万种，远远大坝于可辨别的颜色搬。换言之，颜色皑尚可以组合的方耙式纳入可注册的傲商标要素范围之埃内，气味就其天拜然特性而言成为百商标的潜质比颜拔色强得多。靶再者，正如普鲁佰斯特在追忆

53、逝瓣水年华的序章伴中提到的那样，拜“气味和滋味却吧会在形销之后长吧期存在，即使人碍亡物毁，久远的拜往事了无陈迹，坝唯独气味和滋味百虽说更脆弱却更跋有生命力。”其敖实，这一感受并百非该文作者独有鞍，朱天文在世傲纪末的华丽、澳黄晖在商标法熬 黄晖在其论著中认为，某种特殊的气息在大脑中留下的印象往往会不可思议的长久，而早年甚至儿时的记忆会因为特殊的气息被悄然唤起。详见黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45拜都有过类似的阐摆述。由此分析可翱知，气味的储量半并不亚于现行可爱注册的要素，且败具备甚至优于现绊存的某些商标要哀素的显著性，可捌以成为识别的标蔼志。同时，也不矮会导致因某种气鞍味被独占增

54、加社阿会所需付出的成跋本。奥二、气味商标的昂搜寻成本盎威廉M兰德奥斯、理查德A搬波斯纳在知识哎产权法的经济结肮构一书中认为办若将一个商品X靶对于购买者的完邦整价格定义为奥，金钱价格为P熬，H为购买者为版了解X的相关特版征时所承担的搜凹寻成本稗，罢则P+H。 威廉M兰德斯,理查德A波斯纳；金海军译.知识产权法的经济结构M.北京：北京大学出版社,2005.225.把由公式可知，在按给定的商品或服按务的完整价格的艾前提下，金钱价稗格P与搜寻成本叭H存在此销彼长扒的反比关系。而邦搜寻成本又受W皑、T、Y的影响奥。这里的T为企暗业通过商标向消奥费者提供的信息隘，W为企业可以坝将其用作商标的啊文字或其它符

55、号奥的可能性指数，佰Y为其它因素。皑通过上文分析可胺知，气味的种类啊繁多，因此，企稗业可以将其作为懊商标要素的可能办性极高，也即因阿W所引发的搜寻案成本极低，甚至唉可以忽略不计。捌T作为企业通过拔商标向消费者提罢供的拔识别产源的哎信息，一般情况板下，商标愈强势疤、识别性愈强，邦消费者所花费的扳搜寻成本就愈低哀。侵权法重述肮将商标的显著罢性或强度划分为笆四类，“依据上敖升的次序，这些佰类别是：（1）霸通用的；（2）胺描述性的；（3罢）指示性的；（把4）任意性的或爱想像的”。拌依据我国商标艾法第十一条规败定仅仅直接表示皑商品的质量、主吧要原料、功能、凹用途、重量、数叭量及其他特点的翱（但通过使用取

56、斑得显著性除外）跋，以及功能性的板三维形状均不得昂作为商标注册。艾法律是平等适用柏的，据此我们可暗以合理推断，若百气味商标纳入保暗护范围，自然排扒斥本商品固有的霸、功能性的、直般接描述和指示性班的气味注册为商案标。因此气味商矮标获得显著性只捌有两种途径：第奥一，通过后天的碍宣传和使用形成疤显著性；第二，岸通过标新立异或熬独具匠心创造出办显著性。爸首先，分析后天安宣传和使用形成佰气味商标显著性半的经济成本。传袄统的媒体主要是邦通过视觉、听觉摆刺激人的感官神盎经，形成意识。坝比如，报纸、杂鞍志、海报、广告拜牌、电视、网络背等。目前，极少碍有媒体能直接通扮过气味本身加以柏宣传，Celi凹a Clar

57、懊ke也只能在电凹视广告中，一再把用语言强调该缝般纫用纺纱，可通摆过香甜气味来识盎别来源。 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 奥众所周知，气味捌是难

58、以用语言精板确再现的，特别安是随着气味种类俺的接近、差异的暗缩小，尤其如此俺。即便是可以通蔼过语言传达，它蔼所占用的广告资盎源也比一般的商斑标多。不过，气矮味发生器在2005年3月17日21日举行的“数字技术2005”上，日本电视放送网现场演示了可与数字电视节目内容同步产生香味的装置。在电视接收机前面设置的“香味发生器”伴随着影像发出气味，进一步增强了身临其境的感觉。播放的是3分钟烹调节目。菜肴是“牛肉与韭菜炒牡蛎番茄”。此次以菜肴使用的原料和调味品等为主，准备了“牛肉”、“西红柿”、“牡蛎”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蛎辣酱油”等7种气味。将装有这些气味的储存罐放入发生器，根据情况

59、进行转换，或混合散发出去。搬的产生和技术的懊娴熟或许能在一癌定程度上降低该颁项成本。佰其次，气味商标伴要标新立异、过扳“鼻”不忘应该暗不至太难，已查八明的就有40万扮种香味，能感受扒的气味约莫10伴万种，因此可供拔选择作为气味商班标构成要素的气邦味颇多。但倘若瓣气味商标得到普摆及，一入商场各败种气味“扑鼻而奥来”，中国有句疤俗语“久入芝兰八之室，不闻其嗅伴”。那时消费者熬要仅凭气味识别爱产源，恐怕并非伴易事。换句话说埃，吧商品的搜寻成本巴大幅上升。总之凹，气味商标不论把是因后天使用形皑成，还是先天具阿备的显著性，其跋代价均是高昂的伴，尤其是在气味伴发生器尚未推广蔼之时。胺至于其它因素Y佰则因人

60、而异。如捌消费者的偏好、跋曾经生活的环境八等都可能影响气皑味对他（或她）暗产生的感官刺激傲。若是积极的一败面则会降低商品白的搜寻成本，反伴之，或许会适得靶其反，甚至会影罢响他对企业商誉氨的评价。鞍实践中，使用气八味商标的成本还爸包括气味附着成凹本。当前要将气癌味附着在商品或矮其包装上，必须败先提取类似于香扒精一样的东西，邦然后附上去。而吧且为了确保气味般持久耐用，还必懊须在香精的纯度搬和挥发的适度上绊投入不容忽视的芭成本支出。佰三、确立气味商皑标专用权的法律哀成本颁确认气味商标专捌用权的法律成本叭过大，是制约包挨括我国在内的许跋多国家对气味商搬标提供保护的一鞍个重要原因。从办上文所列的商标拔注