重庆警院行政法与行政诉讼法法考辅导讲义第20章　司法赔偿

1、第20章司法赔偿第一节司法赔偿概述一、司法赔偿的概念和特征(一)司法赔偿的概念司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。对于这一概念，可以作如下解释：首先，司法赔偿是一种国家赔偿责任，而不是普通的民事赔偿。尽管是司法机关及其工作人员的违法侵权行为造成了公民、法人或者其他组织的赔偿，但不是由司法机关或者司法机关的工作人员对此承担责任，而是由国家承担赔偿责任。这种责任不同于自然人、法人之间的普通民事责任，是一种特殊的国家责任，在很多方面与民事责任有着本质的区别。其次，司法

2、赔偿是国家对司法机关及其工作人员的行为承担的赔偿责任，而不是对其他国家机关及其工作人员承担的赔偿责任。在我国，司法机关是指行使刑事侦查权、检察权、民事、行政、刑事审判权以及监狱管理职权的各级公安机关、检察机关、审判机关及监狱等机关。司法机关行使的是司法权，有别于立法权和行政权。只有司法机关及其工作人员行使司法权时给公民、法人或者其他组织造成的损害，国家才承担司法赔偿责任。再次，司法赔偿是国家对于司法机关及其工作人员行使职权的行为承担的责任，对于司法机关或者司法工作人员实施非职务行为或者个人行为造成的损害，国家不承担司法赔偿责任。司法机关和司法工作人员都具有双重身份，当他以公权力主体的身份实施某

3、种行为给无辜公民、法人或其他组织造成不应有的损失时，国家必须给予赔偿。当他们以民事主体的身份实施某种行为给其他公民、法人或者其他组织造成损害时，不引发司法赔偿责任，国家不承担此种赔偿责任。最后，司法赔偿是国家对十司法机关及其工作人员违法行使职权的行为所承担的责任，对于司法机关或者司法人员依法行使职权的行为所导致的公民、法人或者其他组织的损害，国家不承担司法赔偿责任。只有司法机关及其工作人员违法执行职务并因此造成公民、法人或者其他组织的合法权益损害的行为，才会产生司法赔偿责任。需要指出的是，司法赔偿这一概念是法学术语，而非国家赔偿法上的法律术语。我国的国家赔偿法第2章、第3章及第5章第31条分别

4、规定了行政赔偿、刑事赔偿以及民事诉讼、行政诉讼中的国家赔偿，没有明确使用司法赔偿这一术语，司法赔偿是学者对刑事赔偿、民事诉讼、行政诉讼中的国家赔偿的理论概括。(二)司法赔偿的特征司法赔偿的特点表现在以下四个方面：第一，司法赔偿的侵权行为主体是司法机关及其工作人员。司法赔偿本质上是对因司法权违法行使造成的损害的赔偿，而司法权是由司法机关及其工作人员来行使的，因此侵权主体是司法机关及其工作人员。根据国家赔偿法的相关规定，司法机关及其工作人员主要包括：(1)行使刑事侦查权的公安机关、国家安全机关、军队保卫部门及其工作人员；(2)行使检察权(仅限于刑事检察权)的人民检察院及其工作人员；(3)行使审判权

5、的人民法院(包括专门人民法院，如军事法院)及其工作人员；(4)行使监狱管理职权的机关及其工作人员。此为司法赔偿的形式特征。第二，司法赔偿的原因是司法机关及其工作人员在司法活动中违法行使司法权侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益。在我国，公安机关具有治安行政管理与刑事侦查两种职能，分别体现为行政权行使主体与司法权行使主体，其在履行治安管理过程中违法侵害他人合法权益的，产生行政赔偿责任；在履行刑事侦查职能时违法侵害他人合法权益的，产生司法赔偿责任。第三，司法赔偿实行有限赔偿原则，范围很窄。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者以及错误判处死刑并已执行的人给予赔偿，而对轻罪重判、有罪被超期羁押的不予赔偿。

6、在民事诉讼、行政诉讼中，国家只对人民法院违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施以及执行措施等造成的损害给予赔偿，对因错误判决造成的损害以及其他诉讼行为造成的损害则不予赔偿。第四，司法赔偿以独特的非讼程序进行。该程序分为侵权机关及侵权行为人所在机关自我确认行为违法并赔偿的程序；上级机关对赔偿复议的程序；人民法院赔偿委员会对赔偿的决定程序。二、司法赔偿的归责原则司法赔偿的归责原则所关注的是以何标准和依据来确定国家对司法侵权行为所承担的赔偿责任。从各个国家或地区关于司法赔偿的归责原则的规定，可得出如下结论：(1)大多数国家对司法赔偿采无过错责任为归责原则；(2)因法官的行为导致司法赔偿责任的，则以过错

7、责任原则为归责标准。从国家赔偿法第2条的规定来看，违法归责原则是我国国家赔偿法的唯一归责原则，司法赔偿自不例外。从国家赔偿法当时的立法原意看，它以违法原则为唯一的归责原则；从当时对错误逮捕的规定看，其意图亦是要将之纳入国家赔偿的范围，修正后的刑事诉讼法放宽了逮捕的条件以至于有上述争议出现，不应认为国家对逮捕予以赔偿的判断标准有所变更。对此，最高人民法院在有关司法批复中认为，检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但是这些证据不足以确定被告人有罪的，依刑事诉讼法的规定在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，就应赔偿。因此，违法原则是司法赔偿的唯一归责原则。第二节司法赔偿范围一、司法赔偿范围概述

8、(一)司法赔偿范围的含义司法赔偿范围是指司法机关及其工作人员在行使职权时违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任的范围。司法赔偿范围针对的问题是国家对什么样的司法侵权行为造成的哪些损害承担赔偿责任，包括侵权行为的范围和损害的范围两个方面。从法律规定来看，司法赔偿范围包括积极事项与消极事项。积极事项是指国家依法应当承担司法赔偿责任的事项，而消极事项则是指国家依法不承担赔偿责任的事项。(二)司法赔偿范围的确定标准司法赔偿范围的确定标准是指界定司法赔偿范围的具体尺度。从国家赔偿法的规定来看，司法赔偿范围的确定标准是：1、刑事赔偿采取无罪羁押赔偿原则。所谓无罪羁押赔偿原则，是

9、指只有在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取的拘留、逮捕以及判处拘役、徒刑等羁押行为才是错误的，国家才承担赔偿责任。如果受害人实施了犯罪行为，即使拘留、逮捕和判处刑罚存在着违法的情况，如超过法定期限羁押的，国家也不承担赔偿责任。我国国家赔偿法强调无罪，受害人有犯罪事实而被拘留或者逮捕的、轻罪重判或犯此罪而被宣判彼罪的情形，不属于国家赔偿法上的错误拘留、错误逮捕和错误判决的范围。受害人实施了犯罪行为，但依法不应判处死刑而被判处死刑并且已经执行即错杀的，国家是否应当承担赔偿责任？对此，我国国家赔偿法没有明确规定，但事实上属于赔偿范围。这是无罪羁押赔偿原则的一个例外情况。因为生命健康权是公民的基

10、本权利，不应当判处死刑而判处死刑并且已经执行的，是对受害人生命健康权的非法剥夺，国家应当承担赔偿责任。2、民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿采取限制原则。所谓限制，是指民事诉讼、行政诉讼中的赔偿只针对特定的事项，包括违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和对生效法律文书执行错误。我国国家赔偿法第31条规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。根据本条规定，在民事诉讼、行政诉讼中，对违法采取排除妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和执行错误的，国

11、家承担赔偿责任。在民事、行政诉讼中，人民法院作出错误判决侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，国家是否承担赔偿责任？目前我国国家赔偿法尚无对民事错判承担赔偿责任的规定。最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第4条第3、4项规定违法执行案外人财产且无法执行回转时，明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转时，属于人民法院对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误，属于司法赔偿范围。二、刑事司法赔偿的范围(一)侵犯人身权的刑事赔偿我国国家赔偿法第15条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)对没有犯

12、罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据本条规定，我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生命健康权。具体包括：1、错误拘留。错误拘留在刑事诉讼法和国家赔偿法上具有不同的含义。在刑事诉讼法上，错误拘留是指司法机关在不具备刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的刑事拘留。在国家赔偿法上，错误拘留是指司法机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有

13、犯罪重大嫌疑的公民而采取的刑事强制措施。刑事拘留是刑事诉讼强制措施之一，是指行使侦查权的机关在侦查过程中，遇到紧急情况时，对现行犯或重大犯罪嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制方法。司法机关违法采取刑事拘留的形式是多种多样的，包括拘留的对象错误、超过法定拘留期限等。根据国家赔偿法第15条第1项的规定，可以请求国家赔偿的错误拘留不仅包括对没有犯罪事实的人采取的拘留措施，而且包括对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实行的拘留。没有犯罪事实是指完全没有证据或者没有足够的证据证明犯罪事实存在。所谓没有事实证明有犯罪重大嫌疑，是指没有比较可靠的证据或者没有足够证据证明当事人可能实施了犯罪行为。因此，只

14、要不能证明被拘留的人有罪，便必须按无罪处理，先前的拘留便为错误拘留。但是，对于拘留时没有犯罪事实或犯罪重大嫌疑的，拘留后发现有犯罪事实或犯罪重大嫌疑的，不宜认定为错拘。2、错误逮捕。逮捕是指司法机关对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押、看管，暂时限制其人身自由的一种强制措施。关于逮捕的条件，刑事诉讼法第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。错误逮捕的表现形

15、式多种多样，包括不应当逮捕而逮捕、违反法定程序逮捕等；国家赔偿法上的逮捕是指没有犯罪事实而实施的逮捕，两者之间存在着一定的差距。司法机关实施逮捕时符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人无罪的，仍然构成错误逮捕，国家应当承担赔偿责任。认定错捕的机关是人民检察院和人民法院，如果人民检察院因被捕的人无罪决定撤销案件的，或者作出不起诉决定的；人民法院的在一审、二审程序中所作的终审判决宣告被告无罪的，对被告的逮捕应定为错捕。3、无罪错判、原判刑罚已经执行的。具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件：(1)人民法院对无罪的公民判处刑罚。所谓无罪，包括公民没有实施犯罪行为或者没有充分确凿

16、的证据证明公民实施了犯罪行为两种情形。公民确实没有实施犯罪行为的，人民法院的有罪判决当然构成错误判决。公民具有实施犯罪行为的重大嫌疑，但是没有确凿充分的证据证明公民实施了犯罪行为的，根据无罪推定的原则，公民应当被视为无罪，人民法院的有罪判决仍然构成错误判决。根据上述分析，如果被告人的行为已经构成犯罪，人民法院在法定的量刑幅度内作出不适当的判决，或者超出法定刑幅度量刑，经改判处以比较轻的刑罚，不构成国家赔偿法上的错判。免予刑事处分的有罪判决经再审被撤销，公民被宣告无罪，也不构成国家赔偿法上的错判。(2)原判刑罚已经执行。刑罚已经执行包括刑罚已经全部执行和部分执行两种情况。被无罪错判的人如果已经全

17、部执行判决刑罚，国家应对全部错判刑罚承担赔偿责任；如果在执行过程中经审判监督程序再审宣告无罪释放的，国家则应对已执行部分的错判刑罚承担赔偿责任。在自由刑执行期间，被告人被依法减刑或者假释的，对于被减刑或者假释部分的错判刑罚，国家不负赔偿责任。在刑罚执行中保外就医的，人身自由虽受限制但实际上未被羁押，此期间国家不负赔偿责任。最高人民法院关于在刑罚执行中保外就医期间是否属国家赔偿范围的批复(1998年3月11日)。缓刑判决经再审程序撤销公民被宣告无罪的，亦不发生国家赔偿责任。在这种情况下，法院虽然判处被告人刑罚，但缓刑不是刑罚的执行，而是附条件地不执行，不发生国家赔偿法上要求的侵犯人身自由权或者生

18、命健康权的损害事实。根据最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释第4条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚被依法改判无罪的，国家也不承担赔偿责任。但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。(3)原判决经审判监督程序撤销并且被告人被宣告无罪。审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，依法进行重新审理的一种特殊的诉讼程序。依照审判监督程序再审改判无罪，是指经过再审确认被告人没有违法行为或者违法行为不构成犯罪而撤销原来有罪的判决。也就是说，改判必须是依据审判监督程序作出的，而且必须是改判无

19、罪。在此需要注意以下问题：(1)被告人的行为不构成犯罪，但是构成民事违法行为或者行政违法行为，人民法院的有罪判决是否构成错误判决？国家是否承担赔偿责任？对此，一种观点认为，由于被告人实施了违法行为，存在着过错，国家对此不承担赔偿责任，有罪判决虽然被撤销，仍然不构成错误判决。另一种观点认为，国家赔偿法规定的没有犯罪事实，限于公民没有实施犯罪行为，不包括民事违法行为和行政违法行为。公民虽然具有过错，但这种过错是民法上的过错和行政法上的过错，而不是刑罚上的过错，不能相互混淆。而且，对没有实施犯罪行为的公民宣判有罪，不是公民的过错，而是国家的过错，国家应当承担赔偿责任。我们认为后一观点是正确的。(2)

20、法院在一审生效判决中宣告被告人无罪，对判决前的羁押，存在错误拘留和错误逮捕两种情形。这两种情况都是无端侵害公民人身权的行为，国家应负赔偿责任。一审判决被告人有罪，在二审程序中被改判无罪的，因刑罚尚未执行，不存在因刑罚执行造成的损害，但一审的有罪判决延长了对被告人的羁押时间，对此损害国家也应当承担赔偿责任。(3)对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已执行的，国家承担赔偿责任。这种判决虽然是轻罪重判，但与一般的轻罪重判具有质的不同。一般的轻罪重判仅仅涉及公民的人身自由权，而这种轻罪重判侵犯的是公民的生命健康权，公民权利的种类和性质发生了质的变化。这种轻罪重判不是一般的不适当，已经构成违法，国家应当

21、承担赔偿责任。4、刑讯逼供和殴打等暴力行为。刑讯逼供和殴打均属于暴力侵权的范畴。司法机关及其工作人员在执行职务过程中对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供或者施以其他暴力侵害行为的，可能产生工作人员自己的刑事责任，但是这并不妨碍国家承担赔偿责任。工作人员的刑事责任是工作人员因其犯罪行为对国家承担的惩罚性的法律责任，而刑事赔偿是国家因其侵权行为而对公民承担的补救性的法律责任，两者之间因主体和性质不同，不能发生折抵关系。在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是：(1)实施这种暴力侵权行为的主体不限于司法机关的工作人员。受司法机关及其工作人员唆使的人员实施了此类暴力行为，国家也承担赔偿责任。(2)这种暴力侵

22、权行为必须发生在执行职务的活动过程中，且与职权行使有密切的联系。刑讯逼供及其他暴力行为不是行使职权行为，因为法律不可能赋予司法机关这种权力。但是，此类行为是发生在国家司法工作人员行使职权的过程中，与行使职权有关，或者以公务为目的或者利用了行使职权的便利条件，因此仍然构成公务行为。国家赔偿法规定对此类侵害行为承担赔偿责任。如果暴力侵害行为发生在司法人员执行职务过程之外，则系个人行为，国家不负赔偿责任。(3)此类暴力行为一般表现为刑讯逼供或者殴打等方式，而且必须造成了公民身体伤害或者死亡的后果。刑讯逼供是指司法人员在办理刑事案件过程中，对犯罪嫌疑人或被告人使用肉刑或者变相使用肉刑逼取口供的行为。根

23、据国家赔偿法的规定，只有在造成公民身体伤害或者死亡的情况下，国家才承担赔偿责任。司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法第5条的有关规定，可供我们具体认定此类行为：刑讯逼供或者体罚、虐待服刑人员，造成身体伤害或死亡的；殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的；侮辱服刑人员造成严重后果的；其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的。其他司法机关工作人员若有上述行为，造成犯罪嫌疑人或被告人身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。(4)应当准确理解造成的含义。最高人民法院关于黄彩华申请国家赔偿一案的批复(1999年8月25日)中认为：国家赔偿法第15条第(4)项以及第27条的规定中使用的是造成

24、身体伤害或者死亡的表述方法，这与致人伤害或死亡是有区别的。造成应当理解为只要实施了法律规定了的违法侵权行为，并产生了伤害或死亡的后果，就应当适用国家赔偿法第15条第4项的规定。5、违法使用武器、警械。司法机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。国务院1996年1月颁布的人民警察使用警械和武器条例第8条至第11条对人民警察使用警械、武器作了严格规定。该条例第10条规定：人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器：(1)发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外；(2)犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易

25、燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将会发生更为严重危害后果的除外。该条例第11条规定：人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：(1)犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；(2)犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部还于1983年9月联合下发了关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定，监狱法第45条、第46条对监狱管理过程中使用武器和警械的条件和程序也作了明确规定。上述规定，既赋予了人民警察使用武器和警械的权利，同时也对人民警察使用武器和警械作了限制。人民警察在执行职务中如果违法使用武器和警械使公民受到

26、伤害的，国家应承担赔偿责任。司法人员在执行职务中因正当防卫使用武器警械造成他人伤亡的，国家不予赔偿。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，国家应予赔偿。(二)侵犯财产权的刑事赔偿我国国家赔偿法第16条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；(2)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种：1、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施。(1)查封。在刑事诉讼中，查封是指司法机关将可以用作证据

27、或与案件有关不便提取的财物予以就地封存的一种措施。刑事诉讼法第77条第3款规定：人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。根据本条规定，在刑事诉讼过程中，只有人民法院才有权采取查封措施。(2)扣押。根据刑事诉讼法的有关规定，扣押针对的是物证、书证。所谓扣押物证、书证，是司法机关及其工作人员对发现能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品、文件，依法强制扣留的一种刑事强制性措施。扣押物证、书证直接关系到公民的合法权益，必须严格依照法定程序进行。在侦查阶段，扣押物证、书证，只能由两名以上的侦查人员进行，其他任何人无权行使这种权力。扣押物证、书证经常与勘验和搜查同步进行。在实施这些侦查行为时，如

28、果发现与案件有关的物品、文件需要扣押，凭勘验证、搜查证即可扣押。单独实行扣押时，须经县以上公安机关、国家安全机关、人民检察院的负责人批准。侦查人员进行扣押，必须持本机关的介绍信和本人的工作证，并向被扣押物证、书证的人出示或者宣读。根据刑事诉讼法第114条的规定，扣押的范围是可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。也就是说，对可以证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的物品、文件应当扣押，对可以证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的物品、文件也应当扣押。但是，对明显与案件无关的物品、文件则不能扣押。如果已经扣押，应当尽快返还。对与案件有无关系不易分清或者认为可扣押可不扣押的物品、文件，应当先行扣押，待查清后再作出

29、处理。如果发现违禁物品，虽然与本案无关，也应当扣押，并交有关部门处理。对扣押的物品、文件应当查点清楚，当场开列清单一式两份，写明物品的名称、牌号、规格、数量、重量、特征及来源等，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章后，一份交持有人，一份存卷。对已扣押的物品、文件，应当认真登记，妥善保管。根据刑事诉讼法第116条的规定，侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或人民检察院批准，即通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。对邮件、电报的扣押有其特殊性，故法律另作专门规定。其特殊性表现在：扣押邮件、电报直接涉及限制公民的通信自由，必须严格控制；侦查机关必须与邮电机关共同实施，并取得

30、邮电机关的密切配合。根据刑事诉讼法第117条、第118条和有关法律、法规的规定，应当做到：正确掌握扣押犯罪嫌疑人邮件、电报的范围。扣押犯罪嫌疑人邮件、电报应当先经公安机关、人民检察院负责人批准，然后通知邮电机关依照上述规定检交扣押。对扣押的邮件、电报应当迅速审查，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内将扣押的邮件、电报退还原主或原邮电机关。(3)冻结。冻结是指司法机关在案件的侦查和审理中发现被告人的存款、汇款与案件有直接关系时，要求有关单位对其存款、汇款停止支付或者转移的一种措施。对犯罪嫌疑人的财产，司法机关可以采取查询、冻结措施。对此，刑事诉讼法第117条规定：人民检察院、公安机关根据侦查犯

31、罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人的存款，既包括犯罪嫌疑人以他的真名、化名存入的款项，又包括是他的犯罪所得以其家庭成员的名字或者他的亲朋好友的名字存入的款项。如果一时分不清是否属于犯罪嫌疑人的存款，但侦查时又需要查询、冻结的，可先查询、冻结，然后根据情况再作处理。犯罪嫌疑人的汇款，既包括犯罪嫌疑人汇出的款项，又包括他人汇给犯罪嫌疑人的款项。查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，应当经县以上人民检察院的检察长或者公安机关负责人批准，填写查询个人储蓄存款通知书、停止支付个人储蓄存款通知书或者查询汇款通知书、

32、停止支付个人汇款通知书等文书。对于已冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。(4)追缴。关于追缴措施，刑事诉讼法没有规定。刑法在量刑一节中规定了追缴，该法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。从法律规定和有关的司法解释来看，所谓追缴是指强制收缴罪犯赃款、赃物，退还原主、上缴国库的强制措施。该种措施的法律性质、适用范围和适用程序均不明确。司法机关采取上述措施，必须依法享有该项职权。超越职权范围、无权限以及违反法律规定的条件采取的上述措施，给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，国家必须赔偿。2、再审无罪，原判

33、罚金、没收财产已经执行。罚金是指人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚，没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚。罚金和没收财产产生国家赔偿责任的条件是：第一，判处罚金或者没收财产的判决必须生效，而且已经执行。判决没有生效，受害人可以通过上诉的途径申请纠正。判决生效但没有执行的，没有发生国家赔偿法规定的财产损害事实，不产生国家赔偿责任。第二，生效判决经审判监督程序撤销，受害人被宣告无罪。刑事赔偿以公民无罪为前提。如果依照审判监督程序再审改判被告人无罪，说明原判处的罚金或者没收财产错误，如果已经执行，国家当然应予返还，如果因被判处罚金或者没收财产造成受害人

34、财产损失的，亦应由国家承担赔偿责任。如果经审判监督程序，公民仍然被确认有罪，即使原判决被变更，国家仍然不承担赔偿责任。三、民事、行政司法赔偿范围根据国家赔偿法第31条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，国家应予赔偿。(一)违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿排除妨害诉讼的强制措施是指人民法院在审理案件过程中，为了保证审判和执行的顺利进行，依法采取的排除妨害诉讼秩序行为的强制措施。排除妨害诉讼的强制措施的采取以存在妨害诉讼的行为为前提。关于妨害诉讼的行为，包括违反法庭秩序、扰乱或者阻碍审判和执

35、行、拒不履行协助义务等情况。对此，民事诉讼法的规定比较全面和典型。人民法院在民事诉讼中可以采取的排除妨害诉讼的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留；在行政诉讼中，排除妨害诉讼的强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。民事诉讼法和行政诉讼法在规定上述强制措施的同时，一并规定了上述措施的适用范围和程序。人民法院违法采取上述强制措施造成损害的，受害人是否都享有取得国家赔偿的权利？对此，最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释第2条仅规定了人民法院错误实施司法拘留、罚款的国家承担赔偿责任。对其他的违法采取的强制措施，即训诫、责令退出法庭和责令具结悔过等应否赔偿

36、，没有规定。必须指出，刑事诉讼法也规定了排除妨害诉讼的强制措施。该法第161条规定：在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本条规定，对妨害刑事诉讼的行为，人民法院可以采取警告、强行带出法庭、罚款、拘留四种措施。这些排除妨害诉讼的强制措

37、施也可能造成国家赔偿法所规定的人身权和财产权损害，而与民事诉讼、行政诉讼中的排除妨害诉讼的强制措施并没有实质性的区别。因此，我们认为，人民法院在刑事诉讼过程中采取上述三种强制措施侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，应当参照适用国家赔偿法有关民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的一般规定，由国家承担赔偿责任。1、违法罚款。罚款是强制妨害诉讼的行为人在规定的期限内交纳一定数额金钱的排除妨害诉讼的惩罚措施。采取罚款措施，应当作出决定书，并且必须经法院院长批准。被处罚人对罚款决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行。在民事诉讼中，对个人的罚款数额为人民币1000元以下，对单位的罚款数

38、额为1000元以上3万元以下。在行政诉讼中，罚款的数额为1000元以下。在刑事诉讼中，罚款的数额在1000元以下。人民法院不应当采取罚款措施而采取的或者超过法定的幅度罚款的，即构成违法罚款，国家应当承担赔偿责任。2、违法拘留。拘留是人民法院对妨害诉讼的违法行为人，在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。拘留是最严厉的排除妨害诉讼的措施，适用于妨害诉讼情节严重的违法行为人。民事诉讼法第101、102条，行政诉讼法第49条都规定了可以采取拘留措施的各种行为。拘留必须经院长批准，并制作决定书，拘留的期限最长为15日。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行。

39、人民法院不应当采取拘留措施而采取或者超过法定期限采取拘留措施的，构成违法拘留，国家应当予以赔偿。最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题解释第2条规定：违法采取对妨害诉讼的强制措施，是指下列行为：(1)对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；(2)超过法律规定期限实施司法拘留的；(3)对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；(4)超过法律规定金额实施罚款的；(5)违反法律规定的其他情形。该条的规定可作为具体认定违法拘留、罚款的标准。(二)违法采取保全措施的司法赔偿诉讼中的保全措施分为证据保全措施和财产保全措施两种。1、违法采取证据保全

40、措施。证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的请求或者依职权采取一定措施加以固定的调查取证措施。民事诉讼法第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。行政诉讼法第36条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一：(1)证据有灭失的可能性。这是指证据有灭失的客观可能性，例如，了解案情的人因年老、疾病有可能死亡，如不及时询问，将无法取得其证言；具有证明作用的物品即将变质、腐

41、烂或消失；等等。(2)证据有难以取得的情况。这是指不立即提取，以后就不可能或者难以调查收集相应的证据。例如，了解案情的人即将出国，证明案情的物品因要转让而以后难以取得等。人民法院可以依职权或者应申请采取证据保全措施。在符合法定条件时，人民法院可以依职权采取证据保全。当事人认为有采取证据保全措施必要的，可以向人民法院提出申请，但是否采取证据保全措施，仍然由人民法院决定。证据保全措施的违法性主要表现为两种情况：一是不符合法定的条件和范围采取保全措施的；二是采取保全措施的程序违法。因上述两种违法行为而侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，国家应当承担赔偿责任。由于采取证据保全措施是人民法院的一项职权

42、，具有单方面性，当事人的申请对人民法院没有约束力，因此，对违法采取证据保全措施造成的损害，无论是依职权还是应申请采取的，国家都应当承担赔偿责任。2、违法采取财产保全措施。财产保全是指人民法院根据利害关系人的申请，或者依职权对与本案有关的财物采取的一种强制性措施。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种。民事诉讼法第92条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取财产保全

43、措施的，应当立即开始执行。第93条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。第94条规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。人民法院应申请采取财产保全措施的，可以责令当事人提供担保。因此，对于依当事人的申请采取保全措施造成的损害，应区别具体情况

44、处理。根据民事诉讼法第96条规定：申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。如果当事人的申请没有错误，而是由于法院执行保全措施过程中违法，或者保全措施是人民法院依职权主动采取的，则应由国家承担赔偿责任。违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：(1)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而采取解除保全措施的；(2)保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；(3)明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；(4)对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重

45、不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；(5)变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；(6)违反法律规定的其他情形。以上规定可作为具体认定违法采取保全措施的依据。(三)错误执行判决、裁定和其他生效法律文书的司法赔偿对拒不履行判决、裁定及其他生效法律文书的义务人，人民法院有权依法采取强制执行措施。根据民事诉讼法和行政诉讼法的有关规定，人民法院可以采取的强制执行措施包括查询、冻结、划拨被执行人的存款，扣留、提取被执行人的收入、存款，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，搜查被执行人的财产，强制被执行人迁出房屋或退出土地等

46、。人民法院采取强制执行措施违法并且造成被执行人损害的，国家应当担负赔偿责任。所谓违法执行是指对上述法律文书执行措施违法，因此侵犯了公民、法人和其他组织的人身权和财产权，而不是执行错误的判决、裁定和其他生效法律文书。所谓判决、裁定及其他生效法律文书，是指已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等。执行错误，包括下列行为：(1)执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；(2)违反法律规定先予执行的；(3)违法执行案外人财产且无法执行回转的；(4)明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；(5)执行过

47、程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；(6)执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；(7)违反法律规定的其他情形。(四)民事、行政诉讼中司法工作人员侵权的赔偿根据最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释第2条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，实施国家赔偿法第15条第4、5项规定行为的，适用刑事赔偿程序予以赔偿。因此，这里所说的其他司法赔偿包括：一是人民法院工作人员以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；二是人民法院工作人员违法使用武器、警械造

48、成公民身体伤害或者死亡的。对司法工作人员的上述违法行为，国家应当承担赔偿责任。关于赔偿的损害范围，仅承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。四、国家不承担赔偿责任的情形(一)国家不承担赔偿责任情形的含义我国国家赔偿法第17条具体规定了国家不承担刑事赔偿责任的六类事项，对民事诉讼和行政诉讼中国家不承担赔偿责任的情形没有规定。该条规定：属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(2)依照刑法第14、15条规定不负刑事责任的人被羁押的；(3)依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的

49、人被羁押的；(4)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；(6)法律规定的其他情形。在上述六种情况之中，国家不承担赔偿责任的性质有一定的差别。其中，个人行为和公民自伤和自残的行为，均不符合国家赔偿的构成要件，属于国家赔偿责任不成立的情形。第六种情形是一种概括式规定，实际上是为扩大国家不承担赔偿责任的情形提供便利条件。无论是从保护公民、法人或者其他组织的合法权益，还是从提高司法机关的执法水平来看，应当认为，凡是法律没有明确规定不承担赔偿责任的情形，国家都应当承担赔偿责任，这种概括式规定并不可取。(二)因公民故

50、意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的我国国家赔偿法规定，因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是：第一，必须是被害人本人故意作虚构供述，或者伪造有罪证据。如果司法机关因某一公民提供伪证而错误羁押或错判了另一公民，国家的刑事赔偿责任不能免除。第二，必须是公民自愿虚伪供述或者伪造证据。受害人虚伪供述或者伪造证据时往往具有不正当的目的。因司法机关工作人员的威胁、引诱实施这种行为的，构成国家的违法行为，国家应当承担赔偿责任。第三，因公民自己的过失致使其被司法机关错误羁押的，国家不能免除赔偿责

51、任。公民无意中作出了误导司法机关及其工作人员认为其有罪的行为，没有故意，不符合国家赔偿法规定的不承担赔偿责任的条件。第四，如果损害部分由受害人故意作为所致，部分由国家违法所致，则国家承担部分赔偿责任。(三)法律规定不负刑事责任的人被羁押的按照国家赔偿法第17条第2项规定，依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。刑法第17条规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁

52、不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。根据上述规定，实施犯罪行为而不负刑事责任的人包括：(1)犯罪时不满14周岁的；(2)已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、

53、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪行的；(3)不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候犯罪的。上述三类人不负刑事责任，被司法机关追究刑事责任且羁押的，国家不予赔偿。必须指出的是，按照最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释第1条规定，对有犯罪事实但不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院被判处拘役、有期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。换句话说，对有犯罪事实而不负刑事责任的未成年人、精神病人，判决确定前被羁押的，国家不承担赔偿责任；但对起诉后经人民法

54、院判处拘役、有期徒刑、死刑并已执行的，国家仍需依法给予赔偿。例如，王某因盗窃被拘捕，经起诉，被法院判处有期徒刑3年，后经审判监督程序，认定此人犯罪时不满14周岁，不应负刑事责任。那么国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿，对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿。(四)依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的国家赔偿法第17条第3项规定：依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因刑事诉讼法修改，该项内容现规定于现行刑事诉讼法第15条中。刑事诉讼法第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者

55、宣告无罪：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。上述六种情况之中，第(2)种至第(4)种情况和第(6)种情况，属于受害人具有犯罪事实的情形，不符合无罪羁押赔偿原则，国家不承担赔偿责任。但是，对第(1)种和第(5)种情况，则应当进一步明确。根据罪刑法定原则，因情节轻微、危害不大而不认为是犯罪的，应当理解为是依刑法规定不构成犯罪，而不是司法机关主观认为不构成犯罪。对此，最高人民法院多次在司法批复中指出，情节显著

56、轻微，危害不大，不认为是犯罪的行为，是指这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其情节显著轻微，危害不大，而不认为是犯罪。这种行为与不构成犯罪行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，情节显著轻微，危害不大与不构成犯罪是两个不同的概念，不能混为一谈。但实践中，有些司法机关依据上述条款规避法律，对本不构成犯罪，不应追究刑事责任的人予以羁押后，以情节显著轻微，危害不大为由，作出不追究刑事责任或不起诉决定，使得无辜人被羁押后投诉无门，无法取得国家赔偿。对此，立法机关应当引起重视，明确该条款的含义，防止司法赔偿义务机关借此逃避

57、赔偿义务。对于第(5)种情况，国家是否承担赔偿责任，应当区别情况而异。如果受害人是因自己的自伤、自残行为或者因为自己的体质等自然的原因而死亡的，即意味着司法机关没有实施违法行为，不产生国家赔偿责任。但是，如果受害人死亡是因为司法机关实施了刑讯逼供、暴力侮辱、违法使用武器或者警械等违法行为死亡的，即符合国家赔偿的构成要件，国家应当承担赔偿责任。(五)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员实施的与职权无关的个人行为造成公民、法人和其他组织损害的，国家不承担赔偿责任，而由实施个人侵权行为的司法人员自己承担。所谓个人行为是与职务行为相对的概念

58、，通常指司法人员不是以机关工作人员的身份而以个人名义实施的行为，如刑警大队队长与邻里发生纠纷殴人致伤的行为，不是行使职权时作出的，因而国家不承担赔偿责任。此外个人行为还包括利用职权为个人谋取利益的行为，在职权范围和行使职务时间以外为达到个人目的而为的行为，因这些行为与行使的职权没有关联，所以均应视做个人行为，国家不承担赔偿责任。划分职权行为和个人行为的标准是多重的，主要包括行为的名义或身份，行为的时间、地点，与个人利益和感情因素的联系等。(六)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的国家赔偿法规定，因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。所谓公民自伤、自残行为是指公民故意

59、对自己的身体实施的伤害行为。有的公民在刑事诉讼的侦查、检察、审判及服刑期间，为了解除羁押或逃避劳动及其他个人原因，故意伤害自己的身体，因这种自伤自残行为致使身体受到伤害或死亡的，属个人故意行为所致，不是国家司法机关工作人员违法行为造成的，国家不承担赔偿责任。但是，如果公民自伤自残是因司法人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而自杀身亡或自杀未遂造成身体伤害的，这种结果不属于公民故意自伤自残，故其损害应当由国家承担赔偿责任。(七)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形这是根据国家赔偿法以外的其他法律的规定，国家不承担赔偿责任的情形。这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的

60、规范性文件。国家赔偿法这一规定的目的是为了给将来扩大国家刑事赔偿责任的免责范围留有余地。有人认为，在目前情况下，从民法通则等法律的规定来看，不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。第三节司法赔偿请求人和赔偿义务机关一、司法赔偿请求人(一)司法赔偿请求人的概念和特征司法赔偿请求人是指人身权和财产权被违法司法行为侵害，依法享有国家赔偿请求权的人，包括公民、法人和其他组织。这一概念主要包括两层意思：第一，司法赔偿请求人是人身权和财产权遭受违法司法行为侵害的公民、法人和其他组织。第二，司法赔偿请求权人是依法享有司法赔偿请求权的公民、法人或者其他组织。所谓依法享有