存在瑕疵的法律行为效力的法理基础(盛锋律师)

1、PAGE PAGE 17 课程：民法学原理专业：法律硕士（法学）教师：韩 强班级：0918学号：091130977姓名：盛 锋 EMail: HYPERLINK mailto:shengfeng999 shengfeng999TeL:在瑕疵的法律行为效力的区分基础 班级：0918 姓名：盛锋 学号：091130977摘要：按照我国的民法通则和合同法以及相关的部门法的规定，对于存在瑕疵的法律行为的效力分为效力待定（等待追认）、可变更和无效三种情形。笔者认为瑕疵的民事法律行为不包括犯罪、严重的违反法律和行政法规的禁止性规定的行为，但是由于瑕疵的民事法律行为有时得到了公权力

2、的保障、国民的普通认同、私权利人的自愿让渡和受相关法律事件的影响而有效。民事法律行为的成立是民事法律行为生效前提，由于民事法律行为成立的构成要件的不同欠缺，使得存在瑕疵的民事法律行为效力不同。关键词：瑕疵民事法律行为 效力来源 区分 一、存在瑕疵的法律行为的概念 （一）法律行为的概念 德国18世纪法学家丹尼尔奈特尔布拉德于1748年出版的实在法学原理体系第1卷开始使用拉丁文 “actusiuridicus”（法律行为），指称“与权利和义务相关的行为 ”。其后，历史法学派奠基者古斯塔夫胡果首创德文“法律行为人”（juristischer Geschaftsman, 法官、律师）一语。1807年，

3、胡果的学生、德国“学说汇纂”体系的创立人海泽（G.H.Hesie）在供学说汇纂讲授所用之普通民法体系概论中明确使用了后被 译作“法律 行为”和德文名词“Rechtsgechaft”。 著名法学家萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为 ”与“意思表示”相提并论。美国西北大学教授考库雷克（Albert Kocurek）在其所著法律关系序言中区别了三种意义的行为，即“物质”行为“physical act ” 、“法律”行为 “legal” act和“法”行为 “jural” act。“物质”行为是产生效果的行为，法律行为是法律将关注其法律结果的行为，法行为则是直接产生、变更或终止法律关系的行

4、为，故此法行为的涵义与法律行为稍有差别。有的学者认为法律行为的定义广义上是“各法律部门中的行为现象的高等抽象，是各部门法律 行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位的法律概念。狭义的法律行为仅指具有民法意义上的行为。有云“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素这一种法律事实也。”因此笔者认为法律行为是与意思表示相关联，带有“意思自由”和“私人自治”的印记。法律行为其实是一种法律示意（表示）行为，是与事实行为处于同一位阶，共同属于一定的法律事实。 （二）民事法律行为的定义 我国民法通则第54条规定：“民事法律行

5、为是指公民法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。因此某些学者认为这一概念表明：民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同是，民事法律行为是合法行为，以适法性为特征等，仅包括合法有效的行为，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力待定的民事行为。但是笔者认为，民事法律行为是平等的自然人、法人或者其他组织之间设立、变更和终止民事权利和义务关系的意思表示行为。民事法律行为的基本特征是一方面民事法律行为是区别于行政法律行为、诉讼法律行为的，自然人、法人或者其他组织法律上的地位是平等的；另一方面是民事法律行包括不道德或者违反法律的行为。因为，人作为

6、各种社会关系的统一体，人的行为是产生、变更和消灭法律关系的根本原因，而行为是人类在主观意识的支配下的意思表示行为。人们在社会实践中可能会由于对客观世界的认识不同而产生不同的意思表示形式。也就是说一种主观愿望，可能会因为人所处的环境或者人对世界的认识的不同而产生不同意思表示方法。这些不同意思表示方法是客观存在的，相同的意思使用了不同的表达方法，我们不能仅因为其表示的方法不同而忽视实际存在的法律行为，更不能因为其表达方法上违法性，就认为行为不存在，不能得到相关民事法律上对其权利和义务的保护。正如我国少数民族地区经登记婚姻有时与按民俗缔结的婚姻同样受法律的保护的情形一样，我们不能因为某些法律行为形式

7、上的违法性而否定其法律行为的客观存在，更不能否定其法律上效力。（三）瑕疵的民事法律行为的定义在现实社会生活中，民事法律行为 绝不只是某一种样式，它们所表现出的形态是多种多样、纷繁复杂的。有时候民事法律行为 表现娱乐单个的，一次性的动作；有时候它表现为连续性的动作或一个活动过程。有些法律 行为的成立需要一定的程式和手续（如意思表示、公证、法院判决），有些民事法律行为 在实施的同是即告成立 ，不需要特别的程式条件。有时候，民事法律行为 以一个独立的法律事实产生法律效果。有些民事法律行为 的时效是短暂的，有些民事法律行为的效力则要经历一个相当长的期间。故此，判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没

8、有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准：A、行为的主体：是什么人实施的行为，行为人有无做出该行为的法律资格？B行为的程序 ：行为的实施是否按照法律规定的程序进行？行为是否符合法律和形式要件和实质要件？C行为的时效：行为是在法律生效之前、还是在其生效之后实施的？该行为的有效期限已经消失，抑或仍然存在？上述种种，实际上都对民事法律行为 结构及其要件的认识和分析。因此存在瑕疵的民事法律行为 可能是由于欠缺了上述要件。但是笔者又认为，存在瑕疵的民事法律行为应当与违反国家的宪法、基本法律上禁止性规定以及犯罪行为经渭分明。因为严重的违法行为和犯罪，不但是对公民、法人权利的严重侵犯，而且是

9、对社会秩序、公共利益乃至于国家利益的严重侵犯，产生了严重了社会危害性。从教育、引导正确的社会关系、维护正常的生活秩序的角度出发，这些行为是不值得鼓励，应当从法定主义的出发予以严格禁止的。 综上所述，民事法律行为应当包括符合法律规定的行为，也包括不道德及至违法的民事法律行为，瑕疵的民事法律行为排除犯罪、违反法律、行政法规禁止性规定的行为，但是包括违反法律的任意性规定的行为。二、 民事法律行为效力的源泉：1、法律的明文规定公权力的保障。根据马克思主义的经典作家的定义：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发

10、展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展为目的的行为规范体系。”也有人认为法是例人们的行为服从规则治理的事业。但无论如何怎样理解，任何法律都是规定权利和义务的社会规范。法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为以及可以要求他人作或不作一定的行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味羊人们必须作或不作一定的行为。正是由于法是通过 规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此 人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。现实生活中母亲是形形色色的，但是法律上母亲角色很简单，主要表现为婚姻法规定的一些权利和义务，如抚养的义务、监护的权利，对子女

11、财产的继承权，有要求成年子女赡养的权利等等。 由于权利和义务在法律上有明文规定，履行法律上规定的义务就应当获得享有法定权利，因而民事法律行为能够产生相应的效力，形式上看是由于民事法律行为符合法律的明文规定，但实质上是由于履行了法定的义务，因而通过法律的明文规定的形式，由国家公权力保证履行义务的享有法定的权利，从而进一步鼓励人们遵守法律，达到维护社会管理秩序的目的。2、道德国民的普通认同。道德是社会调整体系中的一种调整方式，它是人们关行善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人的评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的内容

12、并不来自于自然是，也不是来源于抽象的人性，虽然首先在社会中受到许多其他因素的影响，它的内容 归根到底源于社会 的物质生活条件，主要来自在于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。一定的道德建立在一定的经济基础之上的上层建筑的一部分，它的作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为，调整一定的利益关系，维护自己赖以存在的社会基础，主要是维护自己的经济基础。 道德有其人类共同性的一面，它是社会共同体有其共同的首先内容，比如尊严与平等、保护环境、保护生态、强盛的民族不能欺凌落后和弱小的民族等方面，道德还包括社会公德、家庭道德，尊重公共秩序，尽管在社会发展的过程中还有很多矛盾和冲突，但作为人类文明和智慧结晶

13、的共同规则，道德正在解决这些矛盾和冲突的过程中形成并发挥了作用，其中一些重要的规则还被表达在国际法文件中。因此现实社会中，某些形式上合法的民事法律行为 ，由于缺少道德的支撑，但却广为诟病，如道路交通事故损害赔偿中的“同命不同价”；相反，某些违法的行为，由于得到了道德上支持，彰显了普遍的公平与正义，如因履行了扶养义务“事实”婚姻的配偶继承了丈夫的遗产从形式侵犯了法定婚姻配偶的继承权，但是这种行为却得到了民众的普遍支持。3、意思自治个人权利的自由处分人是社会实践的主体。在法律上，人是权利和义务的统一体，人类的自由，不仅体现在人身权利不受非法的限制；而且还表现在人有从事相关活动的意志自由，即不受国家

14、权力和其他当事人的非法干预。因此意思自治的功能表现为：其一，以非正当的行使的国家权力不得对抗当事人的自由选择；其二，不受其他人的非法干预。总而言之，当人的行为不违反宪法、法律规范的禁止性规定，或者在某种程序上违反了国家的禁止性的规定时，但是由于是人的自由处分的行为，且双方民事法律行为 没有违反公平自愿、等价有偿、诚实信用的基本原则时，没有对第三人或者公共利益造成损害或者仅造成了极为有限损害时，该民事法律行为 依然有效，应当得到肯定的评价。如消费者明知是盗版光盘，在购买时支付对价取得光盘后就可以采取抢劫或者盗窃的方法要回支付的价款。4、法律事件 所谓法律事件，就是法律规范规定的、不以当事人意志为

15、转移而能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。法律事件分为社会事件和自然事件，社会事件如罢工、瘟疫、重大事故等，自然事件如人的出生与死亡、自然灾害等。特定的法律事件的发生，会影响一些效力确定的民事法律行为，另一方面也会使用一些无效的民事法律行为变得有效。法律事件对民事法律行为 效力产生影响的原因。首先，法律事件是不以人的意志为转移的，但人是生活在客观的、现实的社会中，在特定的法律事件发生后，人们只能面对现实，只能生存在客观的环境中，因为有些自然规律是不能够改变的，而人类只能改变自已，包括改变评判世界的法则，从而使一些原本无效的行为变得有效，反之亦然。比如在海难救助中，救助费用列入船舶优先权

16、，就是因为在茫茫大海上发生事故，很难求助他人，另外在海上救助行为本身也是极具危险的事情，因而我们要鼓励这种海上见义勇为的行为。因此对救助的费用应当列入优先债权，这是由于特定的法律事件的发生，使原本没有优先权的货币化的普通债务列入了优先权的行列，并且还给予债权人以扣船的权利。其次，由于特定事件的发生，使得原本超出当事人想像或者预料的事实成为现实，而这种现实又是有利于双方当事人或者合乎公序良俗的。比如考试资料的买卖合同中，购买人没有在订单中说明送货的方式，销售方考虑到普通邮寄的方式可能会使参考书到达购买人手中时经过了考试时间或者离考试时间很近的情况下，所以采取特快专递的形式送交至购买人手中。在这种

17、情况下，我们就不能因为购买人没有要求特快专递而对否定销售人对特快专递的运费主张的权利。三、存在瑕疵的民事法律行为效力的区分民事法律行为要发生效力，首先要符合民事法律行为成立的构成要件，不符合构成要件的行为，当然不是民事法律行为 ，不能产生民法上效力；其次，民事法律行为成立由于现实生活的复杂性、多样性，因此其各种民事法律行为成立的要求都不相同，由于人们认知能力的差别和表达方式的不同，所以有时相同的意思会用不同的表达方式，也就是说法律上效力相同的意思表示，会因为当事人所处的环境或者世界观、方法论的不同，产生不同表达方式，但我们不能因为表达方式的不同而忽视这些民事法律行为的客观存在。再次，一些特殊的

18、民事法律行为，由于其法律效力的绝对性、排他性，因此法律上要求以特定的表示形式，从而使这一类特殊的民事法律行为要采用特殊的表达形式，而当这些特定的表达形式不能周全时，这些民事法律行为的效力就进入了不确定的状态。因此笔者认为，民事法律行为成立的要件是区分民事法律行为 效力的基础，民事法律行为既有其形式要件又有其实质要件。形式上民事法律行为应当是公开的表现于外能够为外在所感知的，因此应当排除内心的臆想的行为；实质要件主要有行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；标的合法、可能和确定。形式要件和实质要件的欠缺导致民事法律行为效力的不同。（一）未成立的民事法律行为应当无效民事法律行为效力的区分首先是

19、取决于民事法律行为 是否成立，没有行为或者根本就不是民事法律行为，自然而然地就不会产生民事法律上的权利和义务的关系；反之，民事法律行为要发生民事法律上的权利和义务的关系，行为首先必须符合民事法律行为 上的构成要件。也就是说行政机关履行职权的过程中处分了公民的财产权就不能用简单的民法的理论和原则进行评价，相反，行政机关在日常办公中非依法履行职权，而是基于正常的生活需要进行的行为就应当适用民事法律法规进行评价，不应当因为身份的不同而享有不同的权利。另外，痴人说梦的行为，也不能说是民事法律行为 。民事法律行为 成立的一般应当具备以下要件：（1）当事人（自然人、法人或者其他组织）任何 民事行为 不能没

20、有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事行为只有一人，有的要多人，也就是任何民事法律行为 都要有主体；民法通则规定无民事行为能力人实施的民事行为；限制民事行为能力人实施的不能独立实施的民事行为无效。（2）意思表示。没有意思表示的不构成民事行为，如在戏谑的行为，有的单方意思表示的行为即可成立民事法律行为 ，而有的必须是双方如合同行为与丢弃的行为。（3）标的。标的是行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。如祭祀活动焚烧相当于债务人应当偿还债务市场价值的纸钱的行为并不能抵销债务人对死去的债权人债务，当债权人的继承人在诉讼时效内提出给付之诉时仍要偿还相应的债务。如我国合同法规定恶意串通，损

21、害国家、集体或者第三人利益；损害社会公共利益的合同无效就是由于合同的标的不合法。 （二）缺乏法定形式要件的民事法律行为因为不成立所以无效当法律明文规定一些具体的民事行为，除应当具备一般的条件外，还须具有其他特殊的事实要素。如实践行为以标的物的交付为特别成立要件；当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的则采用书面形式为特别成立要件。如合同法规定技术开发合同应当采用书面的形式。因此口头的关于技术开发合同要约和承诺，不成立技术开发合同的订立的民事法律行为，从而无效。合同法规定以合法形式掩盖非法目的的合同为无效的合同就是因为合同的订立不符合法定的形式。（三）效力未定的民事法律行为产生的原因通说将民事法

22、律行为的效力分为四种：有效、无效、待追认、可变更、可撤销的民事法律行为 ，而笔者认为，民事法律行为 的效力应当分为有效、无效、效力未定的民事法律行为。因为客观上任何可变更、可撤销的民事法律行为与所有等待追认的民事法律行为从本质上说都处于效力不确定的状态，都会由于行为主体的行为而使原本作出的民事法律行为走向有效或者无效的方面，不同只是，由于法律的明文规定不同，等待追认的民事法律行为 的有效的原因是由于当事人（第三人）按照法律的规定对过去的行为的追认而不是对通过改变过去的民事法律行为 从而使法律效力处于不确定状态的民事法律行为 变得确定；而另一方面可变更、可撤销的民事法律行为 的有效是由于适格的主

23、体按照法律的规定对过去不符合民事法律构成要件的民事法律行为 进行了补充或者变更，通过改变过去的民事法律行为 从而使原本效力不确定的民事法律行为变得有效或者无效。1、我国民法通则规定显失公平和重大误解的行为可以申请仲裁机关或者法院予以变更或者撤销，合同法规定方订立合同时显失公平或者因重大误解而订立的合同或者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。上述民事法律行为 或者合同的订立，由于具体了民事法律行为 的构成要件，从外表看来由于其形式上遵守了公平、公开的民法基本原则和有适格的民事行为人和确定、可能合法的标的，有明确的意思表示，具备了民事法律行为的实质要件，因而表面上对过去的行为审查应当认为是有效的。但是由于当事人意思表示的不真实，在民事法律行为 中忽视了自身的可得利益或者应得利益以及相关的权利，而合同相对人行为由于违背了民法基本的诚实信用、公平、公正的原则，在法律上原本应当是无效的。但是由于情势的变更的，由于合同权利和义务的履行，原本不公平的交易或者不利于当事人的行为在某种程度上又是合理的，这个时候一方面应当保障原来当事人撤销、变更合同的权利，另一方面又要保障合