国际刑事法院的强制管辖权及其权利冲突问题

1、PAGE PAGE 8国际刑事法院的强制管辖权及其权利冲突问题“ICC的建立象征并包含着全世界人民所共有的某种基本价值和期望，因此也是全世界人民的胜利”罗马外交会议起草委员会主席巴西奥尼引言人类社会建立一个常设性国际刑事法院的设想由来已久。1998年7月17日，联合国建立国际刑事法院罗马外交大会以投票表决的方式通过了国际刑事法院罗马规约（以下简称罗马规约），投票的结果是120票赞成、7票反对（美国、中国、利比亚、伊拉克、以色列、卡塔尔、也门），23票弃权。此举标志着人类历史上第一个国际刑事法院（以下简称“ICC”）的诞生，其主要特点有：一是确立了普遍管辖权，实现对传统国际刑法的重大突破，二是使

2、ICC独立于联合国安理会，不受其掌控。历经四年的努力，2002年7月1日，罗马规约终于正式生效。至2004年4月，罗马规约已有139个签署国和94份批准书，其国际影响日益壮大，不容忽视。而我国和美国、日本、印度等国至今尚未签署罗马规约。 转引自关晶试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系，第97页，载中国刑事法杂志，2004年第5期。在规约的缔结起草过程中，刑事管辖权一直是各国争议的焦点。基于法律文化观念的差异和在国际社会上追求权力的客观事实，各国所持态度不一，这导致规约中有关管辖权方面的许多条款，成为各国相互妥协的产物，势必造成规定中存在不足和缺陷，这也是一些国家对规约投反对票的主要原因。本文通

3、过借鉴对规约持不同态度之学者的理论观点，探讨ICC管辖权与联合国安理会及本国法院管辖权的关系，并对我国至今未签署罗马规约的现状提出一些个人观点。刑事管辖权的演变及ICC强制管辖权的利蔽分析在各国长期的司法实践基础上，国际法对刑事案件的司法管辖主要形成四种原则，即领土原则、国籍原则、保护性原则和普遍管辖原则。1993年2月22日，针对前南斯拉夫境内普遍发生的违反国际人道主义的行为，联合国安理会决定设立前南国际刑事法庭，并通过了前南问题国际刑事法庭规约。1994年11月8日，又成立了卢旺达刑事法庭，其规约基本上沿用了前南刑庭的内容。 转引自杨力军评国际刑事法院的管辖权，第69页，载法学评论，200

4、1年第4期。这两个规约创立了新的普遍管辖规则，即国际刑事法庭在没有国家同意的前提下，也可以行使管辖权，且这种管辖权优于本国的国内法院。这是一种性质独特的普遍管辖权，一方面，它是建立在传统意义的普遍管辖权基础上，又高于国内法院的一种普遍管辖权，另一方面，它建立在联合国宪章上，联合国的会员国都是规约的当事国，自动接受法庭的管辖，即使是非会员国也必须遵守规约，从而使世界上不存在能够包庇罪犯的死角。 联合国宪章第2条第6款规定：“本组织在维持国际和平及安全的必要范围内，应保证非联合国会员国上述规则”。可见，在罗马规约之前，国际社会上通行的刑事管辖权基本上以尊重国家主权为基础，不能超越国家而存在。但是，

5、罗马规约对此进行了突破，不仅规定了强制性普遍管辖权，而且将其扩展至全球范围，对传统的国家主权原则形成了强烈冲击。强制管辖权又称排他管辖权或绝对管辖权，它是指国际审判机构对某种特定国际犯罪具有排他的管辖权。这种强制性主要体现在以下几个条款：1、罗马规约第5条规定：ICC对灭绝种族罪、反人类罪、战争罪及侵略罪享有管辖权。这4种罪行是国际法上公认的最严重的国际罪行，但同时又是一国政府认可的行为。因此，如果一国政府支持某种严重的国际犯罪，它绝不可能将本国国民交由国际刑事法院审判。2、第12条第1款规定：缔约国必须接受法院对管辖权内犯罪的管辖；第13第第2、3款及第15条规定：对缔约国或非缔约国而言，联

6、合国安理会根据联合国宪章第7章行事或检察官自行展开调查，都能够使缔约国或非缔约国接受法院管辖。上述规定授予了ICC在一定条件下管辖不同意接受其管辖之非缔约国的规定，显然有损于这些国家的司法主权。在罗马外交会议上，美中等国提出：应当给国家选择ICC管辖的机会，特别是当各国对相关罪行存有争议的情况下，选择管辖应当是国家接受管辖的主要方式。然而，罗马规约最终采取了强硬态度，并作出了下述规定。 转引自徐杰：“国际刑事法院规约与条约相对效力原则”，载法学评论，1999年第2期。3、第120条规定：任何国家不得对规约做出保留。这种不以自愿接受管辖为基础的规定，突破了传统国际法的基本原则，一定程度上损害了其

7、司法主权，因而遭到了中、美等国的强烈反对，并引发了国际法学界的热烈讨论。持赞同意见国家居多数，以德国为例，根据现行的国际法，所有国家都可对种族灭绝行为、反人类罪和战争罪行使普遍管辖权，而不用考虑罪犯的国籍、受害者的国籍和罪行发生地，换句话说，对上述特定犯罪，缔约国可以一种官方方式同意ICC行使管辖权，这表明ICC和缔约国一样有能力对这些罪行起诉，而不问拘留国、领土国或其他国家是否已接受了管辖。 德国代表团就ICC的管辖权提交的非正式文件A,联合国文件： A/AC、249/1998/DP、2C,19980322支持规约的学者也主张，每个缔约国从效果上都应当将其享有的普遍管辖权授予ICC行使。然而

8、，这种理论面临两个困境，首先，罗马规约中所列的4种罪行并非全部属于各国普遍管辖的范围，其次，普遍管辖权是否具有可授予性仍存争议，有肯定和否定两派学说，因此，当这些问题尚未解决之时，要证明强制管辖权合情合理就显得为时过早。反对派学者则认为，在当代国际政治背景下，规约对国家主权观念和以联合国安理会为中心的现有政治结构的突破，存在着受政治化操纵和滥用的现实危险。 胡斌“国际刑事法院规约和联合国打击跨国有组织犯罪公约情况介绍”，载高铭暄、赵秉志主编当代国际刑法的理论和实践，吉林人民出版社2001年版，第33页。“根据这种理论，任何两个政府可以联合起来建立一个刑事法院并意图将该法院的刑事管辖权扩及世界上

9、的每个人和每个地方”。 See William K. Lietzau,The United States and the International Criminal Court :International Criminal Law After Rome:Concerns From U.S.A Military Perspective,Law and Contemporary Problems.Vol.64,Winter,2001,p128以美国为例，从一开始积级参与起草罗马规约，在罗马会议表决时投反对票，至克林顿政府时紧急签署，小布什政府时期解除签署、安理会1422号决议 该决议规定当诉至

10、ICC的案件涉及维和行动中罗马规约非缔约国人员时，该国可以要求ICC在12个月以内不得对此类案件进行调查或审判，除非安理会做出相反决定、这种要求每年还可以基于同样理由得以重复做出。和美国服役人员保护法案 该法案禁止美国政府与ICC进行合作，并授权其采取包括武力在内的一切必要行动以解救可能被ICC监禁的任何美国士兵。的通过，美国对ICC的态度颇具戏剧性，美国声称：其反对罗马规约的核心理由是害怕其他国家将ICC作为一个政治论坛用以挑战被负责政府视为合法的行为。再举一个更具体的例子，罗马规约第124条“引渡条款”规定，一国成为本规约缔约国时可以声明，在本规约对其生效后7年内，如果其国民被指控实施了战

11、争罪，或战争罪是在其领土上发生的，该国不接受法院对战争罪的管辖。该条款最大的问题在于：它为缔约国和非缔约国设定了不合常理的双重标准，使非缔约国在一定情形下必须接受ICC就战争罪的管辖，相反，缔约国却享有7年的过渡期限，也就是说，该条规定使非缔约国的义务比缔约国还要重。这种规定只有利于那些时常发动所谓“人道主义干涉”、有能力进行对外战争的缔约国，而不利于受到战争威胁而进行自卫的非缔约国。尽管正反两派观点针锋相对，但事实上双方的论证都缺乏严谨性，说服力均不够强。这也反映出ICC强制管辖权的两面性，一方面，它有利于打击国际社会共同关注的罪行，另一方面，这个管辖权超越国家主权，突破了传统国际法的框架，

12、缺少法理上的基础，让一些国家望而却步。事实上，笔者倒认为，可否避开这个单纯的话题，将视线转移到ICC行使强制管辖权的意义和后果上，如果这种行为能使对各国在整体上受益，那么相信会获得反对国家的逐渐认同。反之，如果行使该项特权损害到一些国家的利益，那么将可能继续遭遇阻力。总之，强制管辖权在国际社会中是否行得通，还有待于国际司法的实践检验。ICC强制管辖权与国内法院和安理会之间的权利冲突ICC强制管辖权的确立牵涉到一系列国际法律问题，其中，如何界定其与国内法院管辖权及联合国安理会间的权利冲突，成为各国政府争议最大的问题之一。首先讨论与国内法院管辖权间的关系。罗马规约第12条确定了法院具体行使管辖权的

13、条件，原则上划分了ICC与国内法院之间的界限，以尽量减少和避免冲突。但这仍然不够，因此，罗马规约又规定了“补充性制度”，作为处理ICC与国内法院之间管辖权关系的具体规定。它是指各国国内法院对于调查、起诉和审判国际罪行负首要的责任，ICC仅作为各国国内法院刑事管辖权的补充，并且在国内法院不能履行职责的特殊情况下对有关罪行行使管辖权。如果国内法院已经对有关的犯罪行为进行了充分的调查和起诉，或者国内法院基于充分的理由对有关罪行决定不予起诉，ICC将无权受理该案。 转引自许楚敬：国际刑事法院行使管辖权与国家的同意，载于时代法学，2004年第1期。在补充性基础上，罗马规约第17条第1款规定了ICC受理案

14、件的标准， 罗马规约第17条第1款规定：在下列情况下，本法院应断定案件不可受理受理：对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉；对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20条第3款，本法院不得进行审判；案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。第2款规定了国内法院“不愿意”审理的标准， 罗马规约第17条第2款规定：“不愿意“的标准包括：已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作的决定，不为了包庇有

15、关的人，使其免负第5条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。第3款规定了国内法院“不可受理“的标准，。罗马规约第17条第3款规定：“不能够“的标准：本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。根据上述规定，规约不仅为如何判断某一案件“不可受理”，而且为断定某一案件是否有“不愿意”或“不能够”提供了一套详

16、细的标准，使补充原则更为具体化。另外，规约第18条规定 罗马规约第18条规定：检察官开始调查时，应通报所有缔约国及通常对有关犯罪行为行使管辖权的国家。又对补充性原则作了进一步的阐述。这条规定除不适用于规约第13条由联合国安理会向法院提交的情势外，在其他任何情况下，任何缔约国或通常对有关犯罪行为行使管辖权的国家（包括非缔约国）可以通知法院，其正在或已经对该案进行调查。再次突出了国内法院对某一案件进行调查和起诉的优先地位。总体来说，规约第17、18条规定，是在补充性原则基础上，在ICC和国内法院之间管辖权关系中寻找一个合理的平衡点。综上所述，ICC与国内法院间存在互补关系，国内法院的刑事管辖权置于

17、优先和首要地位，补充性制度对ICC行使管辖权作了严格限制。同时，二者之间还存在相互限制和竞争的关系。从国内法院的角度而言，它面临这样一种前景，如果它没有公正有效地对国际社会公认的“核心罪行”进行管辖，ICC将根据自己的判断对这些案件采取强制管辖，这将会损害该国司法机构在国际上的声誉。另一方面，如果ICC没有对这些罪行进行公正有效的审判，各国就不会向它提交案件，其存在意义就将受到质疑。总之，ICC的建立使国际社会对某些国际罪行进行惩处的可能性大大增加，ICC和国内法院将会根据具体情况来决定由谁进行司法管辖。接下来，我们讨论ICC与联合国安理会之间的职权关系。由于ICC对其管辖范围内的各种国际罪行

18、，将可能影响到国际和平与安全，而安理会又是联合国中负责维护和平与安全的主要机关，因此，在某些情况下，二者的职权将存在重叠或冲突，如何协调二者之间的联系，也是规约通过之前各国争议的较大问题之一。主要有两派观点，一些安理会常任理事国认为，ICC不应该损害安理会的权力，ICC的运作应当与安理会及其在宪章下的作用和权力相结合。另一种观点则对安理会的作用持不信任态度，认为安理会过去在ICC所涉及的发生犯罪的情势中，特别是在1970年柬埔寨和1994年卢旺达发生的灭绝种族行为中，没有起到应有的作用，而且安理会的行动带有选择性且建立在双重标准的基础上。 Marten Zwanenburg. Thc Stat

19、ute for an International Criminal Court and the United States:Peacekeepers under Fire JEuropean Journal of International Law,1999,Vol.10:137-138 应当看到，ICC与安理会的关系同安理会与前南国际法庭的关系是有所区别的。前南法庭是由安理会通过决议建立的，是安理会的一个附属机关，并受其约束。而ICC是建立在多边条约基础上，它既非安理会的附属机关，也不是联合国体系内的司法机构，因此，它与安理会没有上下级之分，二者并行不悖。在理论上，安理会行使政治职能，而IC

20、C行使纯粹的司法职能。但实践中，ICC在处理涉及安理会职权方面的事项或情势时，仍会受到来自安理会的诸多制约或影响。具体而言，二者的关系主要体现在以下两方面，一方面，安理会在ICC的启动机制中发挥作用受到一定的限制，其主要依据是罗马规约第16规定，安理会可根据联合国宪章第七章通过决议，要求法院在12个月内不得开始或进行调查起诉，并且根据同样条件可延长该项请示。另据联合国宪章第27条第3款规定，安理会对于上述事项的决议，必须以9个理事国的可决票，包括全体常任理事国的同意票表决之。其结果就是，单独一个常任理事国无法阻止国际刑事法院对某一个案件的审理。 同上注。另一方面，安理会在ICC管辖权实施中扮演

21、重要角色。其主要依据是罗马规约第13条第2款规定，给予安理会在没有本规约第12条规定的管辖权条件下向法院提交案件的权力，同时，第16条又赋予安理会在任何法律程序的任何阶段要求ICC不得进行任何调查起诉的广泛权力。综上所述，二者的关系是相互补充、彼此协调的，安理会行使的是一种政治职能，其向ICC提交的有关情势是从政治角度出发，为维护国际和平安全作出判断的结果。ICC行使的是一种司法职能，即从法律角度出发，根据掌握的证据判断被告人的行为是否构成国际犯罪，并追究其刑事责任。此外，由于安理会向法院提交的显示犯罪已经发生的情势是基于联合国宪章行使的职权，因此，从理论上讲，法院可以在有关国家拒绝合作的情况

22、下，请求安理会行使职权要求有关国家与法院合作，这是法院能够依靠安理会强制执行措施的唯一情形。也就是说，ICC作为一个司法机构，可以为实现安理会维护国际和平与安全的使命作出贡献，促使国际社会更加法治化。因此，罗马规约的上述规定，符合国际社会建立ICC的初衷和目的，既可以维护安理会的特定职权，又可避免重复设立特别国际法庭，提高国际刑事司法效率。中国政府的立场和应对措施基于罗马规约强加于非缔约国的种种义务，这些国家都面临两种选择：一是修改本国国内法，成为罗马规约的缔约国。罗马规约一共128条，除法律问题外，还涉及到人权保护、司法制度、国际政治等问题，因此，每个国家在签署、批准罗马规约时应认真考虑以下

23、问题：是否愿意接受ICC的管辖，在法律上是否具备了加入的条件，是否对规约进行了深入细致的研究。另一种是坚持国际法上的“一贯反对“原则，抵制适用于本国。“一贯反对“原则是ICJ在“英国渔业案”中确立的。它规定，如果一国对一项新的国际法规则从始至终都持反对态度，那么该规则将不能适用于该国，即使该规则已成为习惯法，换而言之，国际法的形成必须以主权国家的同意为前提。现在将视线转向中国，应当说，从起草罗马规约、到其顺利通过、生效和ICC的正式成立，我国的态度一直都是积极的。最终未能签署罗马规约的原因主要有三点，第一，许多内容涉及重大政治问题，脱离国际社会现实，是基于目前的国情难以接受的，例如赋予ICC在特定条件下未经非缔约国同意对其进行管辖的权力、ICC对一国是否包庇罪犯或审判不公正做出最后判定并因此再行管辖的权力、将国内武装冲突列入战争罪、将许多有关人权的内容列入反人类罪、没有确定联合国安理会的事先判断侵略的权利等内容。第二，我国的立法状况还未达到加入罗马规约的层面，例如我国刑法中没有关于战争罪、反人类罪、灭绝种族罪