刑事合规：犯罪预防的前置

1、刑事合规：犯罪预防的前置作者：暂无来源：检察风云2020年第15期文/本刊记者陈侃预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。贝卡利亚近年来，随着营商环境概念的不断深入人心，越来越多的企业犯罪案件逐渐引起了人们的 重视。意大利著名犯罪学家恩里科菲利曾经在其提出的犯罪饱和理论中指出，每一个社会都 有其应有的犯罪，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。从这个角度而言，犯罪是不 可消灭的。但从另一方面来说，犯罪也绝不是“不可改变的命运”。实践证明，与打击犯罪一 样，预防犯罪在犯罪治理的过程中同样扮演着不可或缺的角色。因此，对于企业犯罪的治理，除了以法律的手段加以惩治之外，如何预防企业

2、犯罪也成了 人们关注的焦点。事实上，近些年来，刑事合规这一概念经常为人所提及。从国外的经验来看， 刑事合规在预防企业犯罪方面取得了不错的成果。为此，记者近日采访了上海市黄浦区人民检 察院第六检察部副主任薛莉萍检察官，就预防企业犯罪过程中进行刑事合规探索的相关问题作 了讨论。概念辨析薛莉萍告诉记者，目前有很多关于刑事合规问题的探讨，尤其在中兴、华为事件以及“瑞 幸咖啡案”发生以后。所谓“合规”，指的是对于某种特定的规则，比如经济的、法律的规则 的遵守。而“刑事合规”意味着对刑法规范尤其是一国现行法中所包含的命令规范和禁止规范 的遵守。当然，在国外的一些专业文献中，也存在对“刑事合规”这一概念更为

3、狭义的理解， 比如有学者将“刑事合规”理解为所有必要的和允许的、避免企业职员因业务相关行为承担刑 事责任的措施。“其实可以从两个角度来理解刑事合规概念，一方面是从企业治理视角来理解，另一方面 则可以从国家治理视角来理解。”薛莉萍介绍道，从企业治理视角来看，刑事合规是指企业为 了预防自身的业务活动带来刑事风险，而预先制定并实施确保企业员工履行刑事义务的刑事合 规计划和措施，以避免可预见的刑事责任。这个意义上的刑事合规、民事合规和行政合规一样 都是企业合规的一部分，是一种企业内部控制措施，或者说是企业自我管理措施。从国家治理视角来看，刑事合规是指国家为了预防企业或企业员工的行为给企业带来刑事 责任

4、，而通过刑事政策的激励措施和责任归咎来推动企业制定并实施遵守刑事法律的计划和措 施。意义所在据了解，刑事合规的司法实践最早源自美国。1987年，美国通过制定联邦量刑指南， 规定美国联邦检察官可以通过达成暂缓起诉协议或不起诉协议的方式来处理企业轻微刑事案件。 “暂缓起诉协议和不起诉协议制度的推行，改变了检察官的传统角色，促使检察机关从事后的 追求刑事处罚，转化为督促涉案企业对法律法规的遵守。由此，通过推行公司合规机制，大大 降低了定罪给公司、股东乃至社会带来的消极后果。”这种先进的法治经验随后在世界范围内被推广。比如德国先后在反洗钱法银行法 证券交易法等立法中规定了企业应当承担的合规义务；日本的

5、公司法金融商品交易 法反垄断法适法计划辅导以及意大利的231号法案等规范性法律文件也对刑事合规 进行了规定。不难看出，刑事合规这一概念在国外已经有较为成熟的讨论和实践。但是对于我们国家而 言，探索刑事合规的意义在哪里？现阶段对于刑事合规的探索缺少相关的法律依据，是否存在 实践基础呢？关于第一个问题，薛莉萍认为，探索刑事合规的意义首先在于，其有利于推进犯罪治理现 代化。“企业一旦被追究刑事责任将会遭受巨大损失，同样国家对企业启动刑事诉讼程序也会 付出高昂的司法成本，完善的刑事合规体系对预防犯罪有积极的作用。”也有学者指出，当刑法规范的内容并不十分清晰或不完全与社会道德相吻合时，合规性措 施的意义

6、就显得尤为突出。比如德国学者希尔根多夫就指出，许多德国食品刑法法规制定得就 不十分清晰，甚至连专业人士恐怕也很难搞明白，非法律专业人士就更不知所云了。因此，就 有必要采取额外的措施对这些命令规范加以解释使其为公众所知晓。就此而言，合规性措施有 助于使内容并不清晰的刑法规范实现事实上的有效性。其次，刑事合规的探索也有利于保护营商环境。刑事合规可以使企业避免重大财产损失、 保全财富积累，以及从增强企业守法能力、提升企业商业声誉从而获得更多商机的角度为企业 创造价值。最后，是符合刑事合规的全球化趋势。刑事合规不仅成为企业家的共识，也是在经济全球 化背景下的一种新概念和方向。目前不仅包括美国、英国、法

7、国、意大利在内的众多发达国家 纷纷确立了刑事合规制度，而且南非、巴西、印度等发展中国家也在特定领域建立了自身的刑 事合规制度，再加上联合国反腐败公约等系列国际文件的助推，进一步加速了传统企业合 规向刑事合规升级发展的全球化进程。检察机关探索刑事合规之路径我国宪法规定的检察机关法律监督权、人民检察院组织法规定的检察权，还有最 高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见中所规定的检察机关可以通 过检察建议等形式来促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交 易行为，说明我国检察机关作为法律监督机关，不仅已经有了帮助企业进行合规建设的意识， 也有了 “检察建议等”具体

8、手段，是我国通过刑事诉讼进行刑事合规激励的宝贵实践基础。目前在刑事合规问题上，我国的立法和司法都比较滞后。我们检察机关应当积极探索刑事 合规管理的检察监督工作。具体来说可以从以下几方面进行探索：首先，是探索适用于企业犯罪的附条件不起诉制度。现行刑事诉讼法规定，附条件不起诉 制度只适用于涉嫌犯罪的未成年人。针对企业犯罪以及企业合规的特性，通过立法修订等方式， 可以扩大我国附条件不起诉制度的适用对象，将企业犯罪案件纳入其中，同时设置相配套的考 量因素、适用条件和操作标准。其次，是制发检察建议。检察机关在向有关单位提出检察建议时，第一，应当重点关注企 业合规管理制度的完备程度。第二，考察企业内部的治

9、理框架和经营方式，加强对经营活动和 内部治理的审查，防止企业或企业员工实施不法活动。第三，应当监督地方公权力机关是否存 在利用公权力欺压中小企业的现象。最后，是参与托管或重整程序。当企业因被刑事调查或刑事起诉而陷于重大经营困难或者 面临破产时，可以将企业受托于政府或相关行业组织进行管理和经营，而检察机关参与内部治 理结构和经营方式的监管。刑法实体的前置对于刑事合规，也有学者提出这样一种观点，即刑事合规实际上就是刑法实体法的前置。 然而我们经常强调刑法的谦抑性和最后的手段性，从这一点上讲，两者是否冲突？在薛莉萍看来，两者实际上并不冲突。“刑法的谦抑性和最后的手段性，强调的是刑法规 制的必要性问题

10、，只有在刑法规制是绝对必要的，且其他任何替代手段都无法有效回应对相应 违法行为的处理的情况下，刑法才要介入。如果运用行政法、民法或者其他手段就可以解决， 刑法就不需要对其进行规制，这也说明了刑法是维护权益的最后一道防线。”刑事合规是刑事实体法的前置，在涉罪企业符合刑事合规评价标准之后，企业便有可能不 再进入接下来的刑事诉讼环节。但这并不意味着否认了刑法的谦抑性以及最后的手段性，因为 刑法的谦抑性以及最后的手段性并不排斥犯罪的预防。一方面，由检察机关对潜在的犯罪行为 进行提前介入，可以有效防止企业犯罪，减少损害；另一方面，对于涉嫌犯罪的企业，假如由 检察机关对其进行认罪认罚的协商，如果企业认罪认罚，并且愿意通过内部合规而消除犯罪行 为带来的损害，检察机关可以建议量刑从宽，甚至直接不起诉。这反而恰恰体现了刑法的谦抑， 从社会治理角度来讲，这也是有效预防犯罪、创新社会治理方式的手段。结语刑事合规长期以来也在预防犯罪的语境中占有很重要的地位。传统意义上的刑法研究主要 将焦点集中于已经发生的案件本身，而刑事合规则不同，其关注焦点是防患于未