反思“雪花”啤酒案-商业贿赂本质的误读

1、 反思“雪花”啤酒案:商业贿赂本质的误读关键词: 反不正当竞争法；商业贿赂；入场费；利益交换 内容提要: 在“雪花”啤酒案中，工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确，混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换，是行贿方对可以影响交易的对方职员、代理人的收买。因此，我国反不正当竞争法应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂，并以职务利益交换作为认定违法的标准，从而避免与正当商业促销行为相混淆。 一、问题的提出 2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安

2、公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区、县的3000多户终端销售商签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的

3、行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。LocalHOST 事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。争论的焦点集中于两个方面：一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为；二是华润的行为是否构成反不正当竞争法中所规制的商业贿赂。对于前一问题，从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题，尽管早在2003年上海“

4、家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议，但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用，学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。与之相比，雪花啤酒案的不同在于，该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化，使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性，是否构成了反不正当竞争法上的商业贿赂行为。 雪花啤酒案引起的企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3

5、、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。 最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。 【注释】 * 基金项目：本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”成果。 王海军：正当促销，还是商业贿赂？地方保护、还是依法行事？雪花啤酒

6、重庆遭禁惹争议，人民日报2006年9月11日第6版。 比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，论坛2004年第5期；孟雁北：滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究，法学家2004年第6期；吴伟达：大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制，法学2004年第12期；李剑：相对优势地位理论质疑，现代法学2005年第3期；王丽娟

7、、梅林：相对优势地位滥用的反垄断法研究，法学2006年第7期；荣中华：相对市场优势地位理论研究，华东政法学院硕士学位论文2007年；徐士英、唐茂军：必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。 2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不

8、仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据反不正当竞争法，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。 吴毅勇：促销？贿赂？，中国市场2007年第3期。 孔祥俊：反不正当竞争法新论，人民法院出版社2001年版，第769页。 张颖军、齐忠敏：我国商业贿赂实

9、体法规定的不足与完善，中国工商管理研究2006年第2期。 第13条的规定是：“经营者不得从事下列有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。” 张颖：论附赠品销售行为的法律问题，当代法学，1999年第5期。 汪传才：附赠式有奖销售的法律思考，政法论坛，1999年第6期。 11 李赢：论受贿罪的交易性本质从兼论我国受贿罪立法之完善，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。 12 有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益；并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。 13 袁远：论贿赂贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。 14 马松建：论商业贿赂犯罪的立法完善，检察理论研究总第24 期。 15 童伟华：受贿罪的构造，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。 16 blyan garner：布莱克法律词典