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1、21世纪行政法学系列教材行政法学（第三版）目 录第一编 行政法基础理论第一章 行政与行政法第一节 行政的概念第二节 行政法的概念第三节 行政与行政法的关系第二章 行政法第一节 行政法概论第二节 行政法的存在形式第三节 行政法的效力范围目 录第三章 行政法学第一节 行政法学与公私法二元论第二节 行政法学概述第三节 行政法学的方法第四节 行政法学的体系第四章 行政法的理论基础第一节 法治主义 行政法的理论基础第二节 依法行政原理第三节 依法行政原理的内容第四节 依法行政原理与法的支配原理第五节 依法行政原理与行政裁量的规制目 录第五章 行政法的基本原则第一节 行政法的基本原则第二节 行政法基本原则

2、的内容第三节 行政法一般原则第二编 行政法律关系的主体第六章 行政法律关系理论第一节 行政法律关系概论第二节 行政主体与相对人二元论第三节 特别权力关系理论第四节 行政相对人目 录第七章 行政主体理论第一节 行政主体的概念第二节 行政主体的职权第三节 行政授权第四节 行政委托第八章 行政组织法第一节 行政组织第二节 行政组织法理论第三节 中国行政组织法第四节 行政组织法的基本内容目 录第九章 公务员法 第一节公务员的概念与范围第二节公务员身份的取得、变动和消失第三节公务员的义务、权利与奖惩第四节公务员的权利保障与救济第三编 行政活动法第十章行政行为理论第一节行政行为的概念第二节行政行为理论第三

3、节行政行为的定型化第四节行政行为的效力第五节行政行为的附款第六节行政行为的瑕疵目 录目 录第十一章 行政立法第一节 行政立法理论第二节 行政立法体制第三节 行政立法程序第四节 行政立法监督第十二章 行政征收第一节 行政征税第二节 行政收费第三节 公益征收征用目 录第十三章 行政许可第一节 行政许可概论第二节 行政许可的基本原则第三节 行政许可的设定第四节 行政许可的实施程序第五节 行政许可中的法律责任第十四 章行政处罚第一节 行政处罚概述第二节 行政处罚的类型与设定第三节 行政处罚的主体与适用第四节 行政处罚的程序目 录第十五章 行政强制第一节 行政强制概述第二节 行政强制的基本原则第三节 行

4、政强制的种类与设定第四节 行政强制措施实施程序第五节 行政强制执行程序第六节 申请法院强制执行目 录第十六章 其他行政活动形式第一节 行政计划第二节 行政确认第三节 行政奖励第四节 行政救助第五节 行政裁决第六节 行政指导第七节 行政合同目 录第四编 行政程序法第十七章 行政程序法第一节 行政程序原理第二节 行政程序法第三节 行政程序法的主要制度第五编 行政救济法第十八章 行政救济第一节 行政救济概述第二节 行政救济原理第三节 行政救济的途径目 录第十九章行政复议第一节 行政复议概述第二节 行政复议的范围第三节 行政复议机关及管辖第四节 行政复议的参加人第五节 行政复议的程序第二十章 行政赔偿

5、第一节 行政赔偿第二节 行政赔偿的范围第三节 行政赔偿的程序第四节 行政赔偿的方式与计算标准第一编 行政法基础理论“行政法学”这一法学术语中包含了“行政”、“行政法”、“行政法学”三个行政法学最基本的概念，因此，在本编中依次对这些基本概念分别进行阐述。第一章 行政与行政法第一节 行政的概念一、行政概念的产生“行政”一词在我国古已有之，例如战国时期的纲鉴易知录中记载“召公、周公行政”等，其意为执行政令、推行政务，但这种“行政”与近现代意义上的行政概念并不完全相同。我国作为社会主义国家，实行“议行合一”的人民代表大会制度，否定三权之间的分立，而承认国家职能的分工。但无论是三权分立还是国家职能分工，

6、行政作为一个相对独立的国家权力却由此而确立。 第一章 行政与行政法二、有关行政概念的理论（一）消极说1、消极说的主要观点消极说以三权分立理论为基础，认为行政权是从国家权力中排除立法权与司法权的部分，又被称为“控除说”、“排出说”、“除外说”、“蒸馏说”等。鉴于行政的复杂性、多样性以及易变性，消极说认为不可能也没有必要明确行政的内容。第一章 行政与行政法2、消极说的问题首先，从积极说的观点来看，消极说并没有从正面定义行政的概念。其次，但随着现代行政职能的不断扩大，行政同时兼有立法（行政立法）与司法（行政裁决、行政复议等）的部分功能，三权之间呈现融合趋势，因此，以消极说来界定行政的概念并不妥当。第

7、一章 行政与行政法（二）实质说1、实质说的主要观点与消极说回避行政权的实质内容相对，实质说试图通过概括行政的一般特点来明确行政的内容，这种观点以行政的实质意义为标准，又被称为“实质意义上的行政概念”。此外，各学者也从不同的角度对积极地定义行政的概念，由此形成了“原本或拟制事务说”、“社会管理职能说”、“公共事务处理说”、“公共服务目的说”、“目的实现说”、“公益实现说”、“现实实现说”等新的实质说。第一章 行政与行政法2、实质说的问题实质说从不同的视角积极地定义行政的概念，对于明确行政的特性等具有重要意义。但问题在于现实的行政活动极其复杂多样，实质说中说概括的行政的一般特性并不能统一地说明所有

8、行政的特征。（三）形式说1、形式说的主要观点实质说着眼于行政内容的实质来定义行政的概念，而形式说从国家统治结构出发，认为国家机关分为立法机关、行政机关、司法机关，各机关各司其职，其中行政机关所进行的活动就是行政。因此可以将行政定义为“行政机关所进行的活动”，这又被称为“形式意义上”或“组织意义上”的行政概念。第一章 行政与行政法2、形式说的问题形式说以国家机关为标准定义行政的概念，在现实中简便易行。但问题在于行政机关所进行的活动并非都属于行政的范围，例如行政立法具有立法性质、行政裁判和行政复议具有司法性质等，而且，即使是立法机关、司法机关，在进行内部管理时也属于实质意义上的行政。形式说将这些实

9、质意义上属于行政范畴的活动都排除于行政概念之外，并不符合行政的现实情况。第一章 行政与行政法三、行政的概念行政法上的行政是指国家行政机关等行政主体为积极实现公益目的，依法对国家事务和社会事务进行的组织、管理、决策、调控等活动。该定义包括以下含义：第一，行政的主体是行政主体，以国家行政机关为主，此外还包括法律法规授权组织等，由此克服形式说的缺陷；第二，行政的目的是为了实现公共利益；第三，行政必须依法进行，在法律之下，受到法律的控制；第四，行政的内容包括对国家事务和社会事务进行的组织、管理、决策、调控等活动。第一章 行政与行政法四、行政的特征（一）法律性首先，行政是执行法律的活动，这是由行政与立法

10、的关系决定的其次，从行政与法律的关系来看，行政活动必须依法进行，具体要求行政的主体、内容、形式、程序等都必须依据法律的规定第一章 行政与行政法（二）公益目的性行政的公益目的性是指行政以公共利益的实现为目的，“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”（三）积极性与奉行“不告不理”原则的司法相比，行政具有主动性、积极性的特点，即行政为了实现公共利益必须积极、主动地行使职权。行政职权对于行政主体而言，既是权利也是义务，在法定条件下，行政主体必须行使职权，否则就构成不作为违法。第一章 行政与行政法（四）强制性行政是由行政主体行使国家权力的活动

11、，代表了国家意志，因此，以国家政权的强制力为后盾。即行政具有强制性，对于合法的行政活动，由国家强制力保障其执行，所有的组织和个人都必须遵守、执行。第一章 行政与行政法第二节 行政法的概念一、行政法的概念“调整行政过程中行政关系以及监督行政关系的公法规范的总称”。具体含义包括：第一，行政法的调整对象是行政过程中的行政关系以及监督行政关系；第二，行政法在性质上属于公法，以公法方式作为其调整方法。第一章 行政与行政法二、行政法的对象（一）行政法调整对象的特点与民事关系相比，行政法的调整对象具有以下特征：第一，行政法的调整对象是行政过程中发生的各种关系，与行政活动直接相关；第二，行政法并非调整行政过程

12、中所有的关系，而是其中的行政关系与监督行政关系；第三，行政法调整的各种关系中必然有行政主体的参与；第四，行政法调整的各种关系中，各方主体的地位并非平等的第一章 行政与行政法（二）行政法调整对象的类型1、行政关系行政关系是指行政主体代表国家依法行使行政管理权限过程中与相对人、行政主体内部的组织或其工作人员之间发生的社会关系。根据行政关系主体的不同，可以将行政关系分为外部行政关系与内部行政关系。（1）外部行政关系（2）内部行政关系第一章 行政与行政法2、监督行政关系监督行政关系是指国家立法机关、司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及公民、法人和其他组织依法对行政主体的行政活动进行监督而发生的

13、各种社会关系。三、行政法的公法性质行政法的调整方式存在着公共利益与公权力的因素，具体而言，在行政法中注重保障行政权的优越性与保障相对人的合法权益。（一）行政法的权力特殊性（二）行政优越性的依据（三）行政优越性的对应第一章 行政与行政法第三节 行政与行政法的关系一、行政与行政法的先后关系（一）“行政法先于行政”的观点（二）“行政先于行政法”的观点（三）区分确定说该观点认为，在行政法中应当区分权限规范（组织规范或组织法）与行为规范（行为法），权限规范无论形式如何，也不论是在警察国家还是在法治国家中都存在，是将行政机关的行为作为国家行为而产生效力的前提条件。第一章 行政与行政法二、行政与行政法的关系

14、（一）法的执行“法的执行”是指对相对人课予义务、限制自由等侵害相对人利益的行政活动。（二）法的授权“法的授权”是指规定行政权限的法律授予行政权某种程度上自由判断的权能，针对的是授予相对人权利或其他利益的行政活动。第一章 行政与行政法（三）法的限制“法的限制”针对的是不需要作为行政规范的法律的明示性根据而可以直接作出的行政活动，但在法律上必须予以一定的限制。第一章 行政与行政法三、行政法对行政的控制行政法对于行政具有积极与消极功能。积极功能是指对于各个行政活动赋予法律根据，该功能的反面即表示没有法律根据或违反法律根据的行政活动违法，而消极功能是拘束行政活动的功能，即对于国民权利利益的保护功能。随

15、着现代公共行政中行政职能的扩大化、复杂化，法律对于行政统制的方式也应当进行相应的变革。第二章 行政法行政法是调整行政过程中行政关系以及监督行政关系的公法规范的总称，是我国法律体系中三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位。第二章 行政法第一节 行政法概论一、行政法的目的行政法的目的是指行政法所期望实现的目标，是在确立行政法律制度时预设要实现的目标。在行政法学界，对于行政法的目的存在着“保障相对人权益”、“控制行政权”、“保障与监督行政权”等争议。第二章 行政法我国行政法包括以下三种目的。（一）公共利益目的（二）控权目的（三）保权目的第二章 行政法二、行政法的定位法律体系

16、是一国由各个部门法组成的法律规范的整体，各个部门法之间独立但相互配合，共同构成一国的法律体系。那么，作为其中的部门法之一的行政法在国家法律体系中如何定位、与其他部门法的关系如何呢？对此将进行如下探讨。第二章 行政法（一）基本部门法行政法首先是一个独立的部门法，在宪法之下，不隶属于任何其他部门法而独立存在的。行政法具有独立的部门法的地位是因为其调整对象以及调整方法的独立性。其次，行政法是我国最基本的部门法之一。在我国，除了宪法处于根本大法的地位外，行政法、民法和刑法同属于三大基本部门法。第二章 行政法（二）行政法与宪法宪法是一国的根本大法，任何法律法规都必须遵从宪法的规定。与民法、刑法相比较，行

17、政法与宪法的关系更为接近。首先表现为两者调整对象与调整方法的接近性；其次，宪法具有高度的抽象性，宪法规范的实施有赖于行政法的具体化，因此，可认为行政法是“宪法的具体化”，甚至是“小宪法”。行政法与宪法价值存在着一定的关联性。德国行政法学鼻祖奥托迈耶甚至提出“宪法消逝、行政法永存”的名言。第二章 行政法（三）行政法与民法、刑法行政法与民法、刑法都是宪法之下的基本部门法，相互独立，但又相互关联。例如，物权法中的物权登记涉及登记机关的构成、权限、职责以及登记程序等，这些属于行政法的范畴；刑法规定的重婚罪必须以二次结婚为前提条件，但对于是否结婚的认定必须根据行政法来认定；第二章 行政法此外，特别值得注

18、意的是行政诉讼法民事诉讼法的关系。行政诉讼都经历了一个脱离民事诉讼而得以独立的过程，但即使在行政诉讼制度得以独立的今天，在一定程序上仍然依赖着民事诉讼制度，即除行政诉讼法所规定的特殊诉讼规则外，适用民事诉讼法中的相关规定。在这种意义上，甚至也可以将行政诉讼视为民事诉讼的“特例”。第二章 行政法三、行政法的特征（一）形式特征1、统一法典的欠缺2、表现形式的多样性（二）内容特征1、内容广泛2、内容的相对易变性3、兼具行为规范与裁判规范的性质4、行政实体法和行政程序法的融合第二章 行政法四、行政法的类型（一）实体行政法和程序行政法实体行政法是规范行政法律关系主体（行政主体与行政相对人）的实体性权利义

19、务的行政法规范的总称。程序行政法是规定为保证行政法主体实体性权利义务的实现而设定的行政法律关系主体的权利和义务的程序性行政法规范的总称，又可以分为一般行政程序法和行政诉讼法。实体行政法和程序行政法具有不同的功能，所遵循的法律原则也各不相同。第二章 行政法（二）内部行政法和外部行政法根据行政法调整对象的不同，可以将行政法分为内部行政法和外部行政法。内部行政法是调整国家行政机关之间、国家行政机关与其工作人员之间行政关系的法律规范的总和。外部行政法是调整国家行政机关与社会组织、公民间的行政关系的法律规范的总和。第二章 行政法（三）行政组织法、行政行为法、行政救济法传统行政法学将行政法学总论分为行政组

20、织法、行政行为法、行政救济法三部分。行政组织法是有关行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则；行政行为法是有关行政处罚、行政许可等行政行为的设定、实施的法律；行政救济法是规定在行政行为违法侵害相对人权益时提起诉讼或赔偿请求的法律。第二章 行政法（四）各部门行政法部门行政法根据行政法的专业内容，将行政法分为：经济行政法、文化行政法、公安行政法、民政行政法、军事行政法、外事行政法等等。这种划分方法可以使研究者对各行政部门法进行细致的研究。第二章 行政法第二节 行政法的存在形式一、行政法的成文法形式（一）宪法（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规、自治条例和单行条例（五）

21、行政规章（六）决议、决定、命令、通知等文件（七）法律解释（八）国际条约或协定第二章 行政法二、行政法的不成文法形式不成文法渊源是指法律习惯、法律原理或原则、法院判例、行政先例等法的表现形式，与上述成文法相比，又被称为非正式法律渊源。（一）行政惯例行政惯例是指在有关行政法领域的社会生活或行政运营上，持续多年的习惯得到了人们的法律确信，作为法律规范而被承认，又被称为“习惯法”。第二章 行政法（二）行政判例判例是指法院对特定案件的判决构成的先例，在该法院或下级法院以后遇到相同的案件时，按照该先例进行判决。（三）行政法律原则行政法律原则是指在行政法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳

22、定的法律原理和准则，是行政法律解释的基本原理，在欠缺行政法律规范时具有补充法律的作用。第二章 行政法第三节 行政法的效力范围行政法的效力范围是指行政法适用的范围，具体包括空间上的效力范围、时间上的效力范围以及各行政法之间的效力等级关系。第二章 行政法一、行政法效力的空间范围行政法效力的空间范围，是指行政法在哪些地域范围内具有法的拘束力。二、行政法效力的时间范围行政法效力的时间范围，是指行政法从何时起生效、至何时止失效以及行政法是否具有溯及既往效力。第二章 行政法（一）行政法的生效时间行政法的生效时间是指行政法开始发生法律效力的时间。一般而言，各行政法中都在法律条文的最后“附则”部分明确规定该法

23、的生效时间、（二）失效时间一般而言，行政成文法仅规定该法的生效时间，只要不出现特别的事由，该法将持续有效。这种“特别的事由”具体包括以下情形。第二章 行政法（三）溯及既往的效力立法法规定：“法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，行政法一般不具有溯及既往的效力，只有当溯及既往能够更好地保护相对人的权益，并且具有溯及既往适用的特别规定时，行政法才具有溯及既往的效力。第二章 行政法三、行政法的效力等级行政法的效力等级又称为“行政法的位阶”，是指行政法的正式法律渊源之间所存在的不同的效力等级次序，上位法的效力等级

24、高于下位法的效力等级，因此，在不同等级的行政法律规范发生冲突时，应当选择适用高等级的法律规范，这被称为“上位法优于下位法”原则。第三章 行政法学第一节 行政法学与公私法二元论一、公私法二元论（一）公私法二元论的概念公私法的划分源于古罗马法，古罗马法学家乌尔比安认为，“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”而大陆法系继承并发展了该理论，并将其运用于法律实践中。例如在法国，公共行政与私活动、公法与私法的区分涉及到行政法院与普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分。第三章 行政法学国家与社会的分离甚至对立是公私法二元论产生的根源，即公私法二元论以“国家”与“社会”的二元对立为出发点。所谓公私法二

25、元论是指承认公权力的特殊性即行政的意思相对于国民具有单方的优越性以及对行政权法律规制的特殊性的理论，在承认这种特殊性的领域不得适用私法的规定。第三章 行政法学（二）公私法二元论的内容传统公私法二元论的内容包括：第一，与私法是规范对等当事人之间的法律相对，公法是规范行政主体与私人之间支配关系的法律；第二，即使在适用私法的领域，从公益的观点出发除法律有特别规定或者在解释法上排除私法的适用外，属于公法关系；第三，公法秩序在法律秩序中与私法秩序具有共同性，从法律技术来说，诚实信义原则等适用于私法秩序的一般性法律原理对于公法秩序也同样适用，在这点上完全不存在区别，可见，存在着公私法混合关系。第三章 行政

26、法学（三）公私法的区分标准有关公私法划分的标准有主体说（认为法律关系当事人一方或双方是国家或公共团体的法是公法）、权力说（认为对法律关系的一方当事人承认是公权力行使的法是公法）、利益说（认为以规范公益为目的的法是公法）、生活说（认为有关人类政治生活的法是公法）等。1、主体说2、权力说3、利益说4、生活关系说第三章 行政法学二、公私法二元论的行政法学意义公私法二元论对于行政法学具有重要意义，公私法二元论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立学科的理论基础，而且对于划分行政法学的对象、决定行政上法律关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。（一）行政法学形成的理论基础（二）行政法学

27、对象范围的界定（三）适用法律的选择与解释（四）选择诉讼程序的标准第三章 行政法学三、行政法学中的公法原理正是由于公私法二元论对于行政法学具有上述重要意义，在行政法学中也就形成了独特的公法原理。公私法的区分是在西欧近代法治主义的背景下提出的，其历史背景是“国家”与“社会”的分离乃至对立，在行政法中就体现为“行政主体”与“相对人”的划分甚至对立。从行政法作为行政所特有的法而形成的过程来看，行政法是基于保障行政权的优越地位的政治性要求而产生的。但时至今日，要求明确在实质上区分有关行政活动的法律关系与私人之间的法律关系的技术性理由。第三章 行政法学四、公私法二元论的问题及其相对化 公私法二元论是以“国

28、家”与“社会”的二元分离为基础的，但在我国，这种基础并不存在。而且，随着现代行政的发展，公私法出现了相对化的趋势。（一）公私法二元论的问题以行政主体的行政行为为中心构建行政法学体系，相对人的行为则被包摄于行政行为之中，从而忽视了相对人独立的法律地位及其能动的作用。第三章 行政法学（二）现代公共行政的发展与公私法区分的相对化现代公共行政发展促使公私法相互交融，使传统行政法学理论失去了公私法二元化的基础而带来的问题。第三章 行政法学第二节 行政法学概述行政法学作为法学的一个部门，以对行政法的体系性认识作为目的，以明确历史所赋予的行政法规范的内容与含义、整理其相互之间的关系、研究支配行政法规范的法律

29、理论为使命。第三章 行政法学一、行政法学的概念行政法学是以行政法以及行政相关的社会关系为研究对象的一门法律学科。作为一门独立的法律学科，行政法学主要研究行政法产生和发展的规律，行政法的本质、内容和形式，行政法的地位和作用，国家行政管理关系以及在这种关系中当事人的地位，由此确立行政法的原则、原理和理论体系。第三章 行政法学二、行政法学的对象从行政法学的形成过程来看，行政法学基于其公法特性独立于民法学而形成的。行政法学作为一门独立的学科其主要的特点在于以确保对行政的统制、保障国民的权利利益为目的，以有关行政的公法现象为对象。（一）公私法二元论与行政法学的对象（二）现代行政的发展与行政法学对象的扩展

30、第三章 行政法学三、行政法学的实践性（一）行政法学与行政法行政法学是有关行政法的学问，可见，行政法是行政法学的研究对象。（二）行政法学与行政实务第三章 行政法学四、行政法学与相邻学科的关系（一）行政法学与行政学行政法学作为法学的一个部门，以法令的解释、法律体系的明确作为主要的任务，因此，行政法学的特色具有作为以法令为基础提醒“应当做什么”的规范学的性质。（二）行政法学与民法学从方法论来看，传统行政法学在总论中模仿民法上的法律行为理论，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察。第三章 行政法学（三）行政法学与法社会学法社会学原本是探究、认识对应于一定

31、的法律规范的现实或事实等法律现象的科学。（四）行政法学与其他学科行政法学不仅应当构建适合于社会实际状态的解释论或立法论，在法律体系化之前为了了解现实中的法律状况，必须了解作为法律对象的社会的实际状况以及人类的活动原理与心理。第三章 行政法学（五）行政法学的学际化今后进一步加深行政法学与邻近学科之间的联系与交流是必不可少的，即行政法学应当采用“学际化”的视野。第三章 行政法学第三节 行政法学的方法方法是在特定的学术领域成立的基础上进行研究的各种手段。行政法学属于独立的法学学科，因此形成了较为独立的行政法学方法。第三章 行政法学一、行政法学中的“法学方法”（一）行政法解释学传统行政法学运用对于行政

32、法律规范进行规范分析、价值分析、实证分析等方法，其依据的是十九世纪后期在德国形成的“法学方法”的分析视角。（二）概念法学方法这种“概念法学”是以制定法的完善为前提，以规范分析为主要方法，通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成。第三章 行政法学（三）非概念法学方法非概念法学则认为法律解释的本质在于发现对具体社会关系进行适当规范的法律，制定法仅仅是其中的一个线索。第三章 行政法学二、行政法学方法论的特征（一）以行政法律关系中的权利义务关系为对象大陆法系的行政法学是在德国行政法学特别是奥托迈耶的行政法理论的影响下形成的，其运用的方法就是法学方法。（二）以法治主义或依法行政原理为基础通过法学方法

33、使行政法学得以成立，同时，行政法学又有助于在实定法律制度上形成法治国家。第三章 行政法学（三）以行政实定法律制度为前提作为传统行政法学对象的行政法是“作为制度的行政”、“作为制度的法律”，其中所采用的法学方法被认为是这种制度内在的逻辑。（四）强调公私法的区分及公法关系的特殊性通过对行政法上的法律关系承认与私法上法律关系不同的特殊性构成行政法理论。（五）注重保障行政权的优越性第三章 行政法学三、行政法学方法论的发展传统行政法学被限定于法律解释学，即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。可见，该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律

34、的解释技术问题。但随着现代公共行政的发展，要求现代行政法学的视野必须拓宽到法律制定过程等领域。第三章 行政法学第四节 行政法学的体系行政法是有关行政的公法，在体系上首先可以将行政法学划分为总论与各论两部分，在此基础上，行政法学总论又可划分为总则（基础理论）、行政组织法、行政行为法与行政救济法，而行政法学各论又划分为各部门行政法第三章 行政法学一、行政法学总论与各论的划分在各种行政活动之中又存在着某种程度上共通的法律原理或手法，这属于行政法学总论的研究对象。行政法的总论与各论就如民法中的总则与分则的关系，由于在实定的行政法上并不存在一部统一的行政法典，因此，行政法学总论部分对于整个行政法律制度来

35、说具有类似于“行政法总则”的作用。第三章 行政法学二、行政法学总论的体系行政法学注重从横向上概括地考察各行政领域中的法律现象，由此形成了行政法学总论。从传统行政法总体的体系上看，传统行政法学以公私法的二元划分为基础，以行政权为中心，围绕着行政权将行政法总体部分划分为行政组织（行政权的权限与主体）、行政行为（行政权的行使）、行政救济（对被行政权侵害者的救济）三部分，其中的行政行为法是核心部分。第三章 行政法学（一）行政法学总论的意义由于行政法在现实中尚不存在统一的行政法法典，而有关行政法律制度的法律复杂多样，因此，行政法学总论是各行政法律制度的一般性原则或规则，事实上发挥着如民法总则的功能，即行

36、政法学总论中的一般性原则或规则统率、指导各行政法律制度的构建。第三章 行政法学（二）行政法学总论的体系传统行政法的体系由行政组织法、行政行为法、行政救济法三部分构成。行政组织法解决的是由谁来进行行政活动的主体资格问题；行政行为法是解决行政主体如何进行行政活动的问题；行政救济法是解决在行政活动违法侵害国民权利利益时如何救济国民权利利益或纠正违法的行政活动的问题。第三章 行政法学三、行政法学各论的体系在我国，早期的行政法学研究比较重视对于行政法学各论的研究。例如，王珉灿主编的行政法概要中将行政法体系分为绪论、总论、分论三个部分，其中的分论部分概述了军事、公安、国民经济运行、教科文卫体等部门行政法；

37、第三章 行政法学应松年、朱维究主编的行政法学总论中将行政法学分为总论与分论，并将分论又划分为军事、外事、民政、公安、司法、经济和文教等部分；皮纯协主编的中国行政法教程专设一编论述“部门行政法综论”；等等。第三章 行政法学四、行政法学总论与各论的良性循环（一）行政法学总论与各论的关系（二）行政法学总论与各论的良性循环在行政法学中对于有关行政的现象进行考察时，存在着两种视角：其一是以各行政活动所具有的规范性意义或规范理论性构造作为标准，将各种行政活动分类为各种行为类型进行说明；其二是着眼于行政活动的社会功能，对各种行政活动进行分类整理的方法。前者是对行政活动的横向分类，是行政法的总论部分；后者是对

38、行政活动的纵向分类，是行政法的各论部分，两者的共同组成了行政法理论体系的核心部分。第四章 行政法的理论基础第一节 法治主义行政法的理论基础一、“法治国”与“法治国家”的理念近代行政制度的确立与法治国思想的提出是近代意义上的行政法得以成立的前提条件。行政法在法治国家中成立，可见，法治国的思想或观念是行政法学成立的基础。从“法治国”概念的形成过程来看，最初仅仅将“法治国”概念作为一种治国理念，而后期才在“法治国家”的意义上使用“法治国”的概念，但两者都包含有“法治主义”的观念。第四章 行政法的理论基础二、法治主义的概念在含义上，法治主义与法治国大致相同。法治国可以分为形式性法治国与实质性法治国，而

39、法治主义也可以分为形式法治主义与实质法治主义。在这种意义上，可以将依法行政原理视为是“行政法治主义”。而法治主义意味着立法、司法、行政等国家活动都必须依法进行，可见，法治主义除了作为行政法治主义的依法行政原理外，还包括作为立法法治主义的“根据宪法立法的原理”与作为司法法治主义的“依据法律裁判的原理”。第四章 行政法的理论基础三、法治主义的阶段与行政法的形成法治主义以人权保障为目的，要求依法进行国家活动，因此，法治主义不仅要求依法行政，而且要求依法司法、依法立法。但从法治主义的产生、发展的历史沿革来看，对于各种国家权力限制的阶段不同，根据先后顺序大致可以区分为三个阶段:（一）“依法裁判”法治主义

40、的萌芽期（二）“依法行政”法治主义的形成期（三）“对立法内容的拘束”法治主义的成熟期第四章 行政法的理论基础四、行政法的理论基础法治主义（一）法治主义与行政法的互为前提关系法治国家或法治主义是行政法成立或存在的基础。另一方面，法治主义的提出以行政法的形成为前提。（二）行政法的理论基础法治主义我国自改革开放以来，在参照各国行政法学理论的基础上逐渐形成了具有中国特色的行政法学基础理论。第四章 行政法的理论基础五、法治主义的内容法治主义是行政法赖以存在的基础，是行政法的基本原理。但法治主义的形态因时因地而异，其模式大致可分为德国型“依法行政”与英美型“法的支配”。在确定法与行政的关系时，一般要求遵守

41、法治主义原则。但对于法治主义的内容，存在着“依法行政原理”与“法的支配原理”两种不同的观点。“依法行政”与“法的支配”都是对公权力行使进行法律统制的原理，但历史背景与内容各不相同。第四章 行政法的理论基础（一）依法行政原理“依法行政”是指由立法机关事前对于行政活动加以明确的法律规制，当行政活动与国民之间产生纷争时，由法院基于事前制定的法律判断行政活动是否适当。（二）法的支配原理“法的支配”原理在确定行政活动与法律规范的关系方面，与“依法行政”原理相比，运用了不同的方法，即对于行政活动并不设置事前的特别法律规制，而是当行政活动与相对人之间产生纷争时，由法院根据与私人之间基本相同的法律原则判断行政

42、活动是否适当的方法，这源自于英国古典的“法的支配”理论。第四章 行政法的理论基础第二节 依法行政原理一、依法行政原理的含义在法国、德国等大陆法系国家，为了保障行政的合法性、保护国民的权益，通过由立法机关事先规定法律规范的方法对行政活动进行事前统制，要求行政机关必须依据、遵守立法机关所规定的法律进行行政活动，这被称为“依法行政原理”。在我国，依法行政原理是指行政主体必须依法行使行政职权，违反法律规定时必须承担相应的法律责任。依法行政原理中的“法”是指广义上的法律，具体包括宪法、法律、法规以及规章。第四章 行政法的理论基础二、依法行政原理的要求国务院在2004年3月22日发布的全面推进依法行政实施

43、纲要中提出了依法行政的六项基本要求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这六项基本要求，是对我国依法行政实践经验的总结，集中体现了依法行政重中治官、治权的内在精髓，高度浓缩了依法行政追求公正与效率的价值目标，有力地支撑了法治政府的基本骨架，因而对指导和规范行政机关和公务员依法行政具有重要作用。第四章 行政法的理论基础（一）合法行政（二）合理行政（三）程序正当（四）高效便民（五）诚实守信（六）权责统一第四章 行政法的理论基础三、现代行政法中依法行政原理的转换（一）形式性依法行政原理“形式性依法行政原理”是指依法行政原理仅仅要求行政活动在形式逻辑的意义上与法律所规定的内容

44、相一致，并不涉及法律的内在价值。（二）现代行政的发展与依法行政原理的转换传统行政法侧重于通过限制行政权力来保障公民权益，要求行政主体严格地依据法律进行行政活动，但对于法律的内容以及这种严格地依法行政的结果是否能够实现行政目的等问题却没有足够重视，体现的是一种机械的形式法治主义理念。第四章 行政法的理论基础（三）实质性依法行政原理的确立因此，现代行政法不仅要求行政在形式上必须依法行政，而且对依法行政中的“法”也作出了严格要求。 第四章 行政法的理论基础第三节 依法行政原理的内容一、法律的法规创造力原则“法律的法规创造力又被称为法规创制力，是有关行政法律规范本身的原理，即创造“法规”是法律固有的权

45、力。可见，该原理在原本意义上并非有关行政与法律关系的原理，但在形式意义上理解行政时，该原理适用于法律与行政立法的关系。第四章 行政法的理论基础二、法律优位原则法律优位是指以法律的形式表示的国家意思处于其他的国家作用的上位，因此，除宪法外法律优越于其他国内的法律规范以及行政机关与司法机关的行为。可见，该原则意味着行政行为不得违反法律的规定。该原则通过在近代宪法中采用权力分立主义而成立，是依据法律拘束行政的最低限度。我国立法法第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”体现了法律优位原则。第四章 行政法的理论基础三、法律保留原则（一）法律保留原则法律保留是指对于特定的事项否定

46、行政权的自由性，而将法律的规定作为行政权发动的要件。（二）法律保留的范围法律保留所针对的对象并非所有的行政活动，行政法学界对于依法行政原理中法律保留原则的范围有不同的理解，存在着侵害保留说、全部保留说、权力保留说、社会保留说、本质及重要事项保留说等学说。第四章 行政法的理论基础（三）我国的法律保留制度根据对法律保留中“法律”的不同理解，可以将法律保留原则分为狭义与广义两个不同的层次。狭义上的法律保留中的法律就特指国家权力机关制定的法律，即特定事项只能由狭义上的法律规定，是严格意义上的法律保留。而广义上的法律保留中的“法律”是广义上的法律。立法存在着效力等级的不同，针对不同位阶的立法，法律保留的

47、范围也不同，由此形成了我国法律保留的体系。第四章 行政法的理论基础第四节 依法行政原理与法的支配原理一、“法的支配”原理（一）“法的支配”原理的历史沿革与发展（二）“法的支配”原理的内容英美法系中的“法的支配”原则包括以下三层含义：第一，“恶法非法” 。第二，“司法权对于行政权的统制” ；第三，“正当法律程序” 。第四章 行政法的理论基础（三）“法的支配”原理的类型“法的支配”原理是在英美法系国家所采用的共同原理，但具体含义及侧重点却不完全相同。英国“法的支配”意味着自然正义，即任何人不得作为有关自己问题的法官、判断时应当听取对立利害关系人双方的辩解等。美国“法的支配”意味着“法律正当程序”，

48、即辩解机会的保障、法定证据调查的必要性、基于事实的判断等。第四章 行政法的理论基础二、依法行政原理与法的支配原理的区分（一）对于法律内容的要求依法行政原理要求行政权的发动必须基于法律、服从法律，因此，依法行政原理是规范法律与行政的关系的原理。但形式意义上的依法行政原理并不涉及法律的内容，有关法律的内容的限制由宪法的其他规定来规范。第四章 行政法的理论基础（二）对于程序法的要求在“依法行政原理”的场合，行政机关在作出判断时不要求与该判断利害相关的关系人的参与，而由专门行政机关依职权确定及评价事实，并以此为基础进行行政判断。第四章 行政法的理论基础三、依法行政原理与法的支配原理区分的相对化法的支配

49、原理有时被认为是指“行政必须服从具有保护个人权利的实质性内容的法律”的原理，这与“实质性依法行政原理”并没有差异。在各自使用这两个概念时，有时反映了各自法系的特点，由此产生了侧重点不同的效果，例如，在解释法治主义时，依法行政原理比法的支配原理更为适合。但总体而言，现代意义上的实质性依法行政原理与法的支配原理可以通用。第四章 行政法的理论基础第五节 依法行政原理与行政裁量的规制一、行政裁量的概念与类型（一）行政裁量的概念即使在严格的依法行政原理之下，鉴于行政活动的特性，也不得不在一定的法律框架内承认行政活动或判断的自由，这被称为“裁量”。（二）行政裁量的类型传统行政裁量理论认为，根据法院是否能够

50、审查裁量行为的合法性，可以将裁量行为分为“羁束裁量行为”与“自由裁量行为”。第四章 行政法的理论基础二、行政裁量与依法行政的关系为了确保行政的顺利运行，在行政机关法定的职权范围内，有时可以凭借其自身合理判断而作出决定，这就是“行政裁量”。随着行政领域的复杂化、专业化，法律不可能规范所有的行政活动，而且，由于行政的灵活性与法律的稳定性的矛盾，法律不得不为行政活动留下更为广泛的自由裁量空间。而这些行政自由裁量地领域并不是严格意义上的依法行政。第四章 行政法的理论基础三、依法行政原理对行政裁量的要求奥托迈耶的“法律支配三原则”由美浓部达吉引进到日本后，结合行政的裁量理论，提出了有关依法行政原理对行政

51、裁量要求的“美浓部三原则”。第一原则是侵害国民的权利、命令其负担或限制其自由的行政行为在任何情况下都不得是自由裁量行为；第二原则是对于为国民设置新的权利以及其他对国民赋予利益的行政行为，除了法律特别赋予国民以要求该利益的权利的情况外，原则上属于自由裁量行为；第三原则是对于不直接产生影响国民权利义务的效果的行为，除了法律特别加以限制外，原则上属于自由裁量行为。 第四章 行政法的理论基础四、行政裁量的规制行政裁量理论与立法、司法两个方面相关：第一，在行政活动的事前阶段，应当考察行政裁量与立法的关系；第二，在行政活动的事后阶段，应当考察行政活动与司法的关系。前者涉及对于行政裁量的立法规制，后者主要是

52、对于行政裁量的司法审查。（一）行政裁量的立法规制（二）行政裁量的司法审查第五章 行政法的基本原则第一节 行政法的基本原则一、行政法基本原则的概念行政法的基本原则是指贯穿于整个行政法之中，对于行政法理论，行政法律、法规的制定与执行以及行政救济具有指导意义的基本准则。行政法基本原则反映了各种行政法律制度的内在联系，体现了行政法律规范的基本精神与基本的价值观念。第五章 行政法的基本原则二、行政法基本原则的意义行政法基本原则是贯穿于行政法理论与行政法律规范的基本准则，是在有关行政的法律关系中，所有的法律关系主体都必须遵守的行为准则，对于行政法理论、行政法律规范的制定、实施等都具有重要意义。（一）理论意

53、义（二）实践意义1、对行政法律制度的意义2、对行政法律规范实施的意义第五章 行政法的基本原则三、行政法基本原则的定位（一）行政法基本原则与行政法理论基础的关系行政法的理论基础是行政法所得以成立、赖以存在的基础，而行政法基本原则是行政法律规范的基本准则，两者是不同层次的概念，而另一方面，行政法理论基础与行政法基本原则也具有密切关联，具体而言，行政法理论基础是行政法基本原则产生的基础与依据，行政法基本原则是行政法理论基础的具体化。（二）行政法基本原则与一般原则第五章 行政法的基本原则（三）行政法基本原则与行政法律规范的关系第一，行政法基本原则不是独立于行政法规范之外，而是贯穿在行政法规范之中的，而

54、行政法律规范以行政法基本原则为基础，其中体现着行政法基本原则；第二，行政法基本原则的地位或效力高于行政法律规范，对具体的行政法律规范起着指导和统率作用第五章 行政法的基本原则四、行政法基本原则的确定标准（一）普遍性从适用范围来看，行政法基本原则必须能够适用于整个行政法领域。（二）特殊性特殊性是指行政法基本原则必须是行政法领域所特有的准则，而并非与其他领域所共有的原则。（三）基本性在行政法中存在着多种原则，但行政法基本原则必须是其中最基本的原则。第五章 行政法的基本原则第二节 行政法基本原则的内容一、行政法基本原则与依法行政原理学界对行政法基本原则的内容存在争议，但一般都将依法行政原则或者从依法

55、行政原则中推导出的行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则。第五章 行政法的基本原则二、行政合法性原则（一）行政合法性原则的含义行政合法性原则是指行政主体必须依据法律进行行政活动，而不得违反法律，行政主体对于其违法行为必须承担相应的法律后果。第五章 行政法的基本原则（二）行政合法性原则的内容第一，行政主体必须合法；第二，行政主体必须依据法律进行行政活动，依据的法律包括实体性法律与程序性法律；第三，行政主体在违法进行行政活动时必须承担相应的法律责任，体现行政法的权责一致原则。（三）行政合法性原则与依法行政原理的关系第五章 行政法的基本原则三、行政合理性原则（一）行政合理性原则的含义现代的

56、依法行政观念不仅要求行政活动具有合法性，还要求行政活动具有合理性。与行政合法性原则同属于依法行政原理的行政合理性原则也是行政法的基本原则。在这种意义上，行政合理性原则是指要求行政主体的行政活动必须适当、符合公平正义等理性的原则。第五章 行政法的基本原则（二）行政合理性原则与依法行政原理的关系行政合理性原则要求行政主体不仅应当依据法律进行行政活动，而且还要求行政主体的行政活动必须符合公平正义等客观理性。（三）行政合理性原则的内容行政合理性原则的内容是指其中的“理”的内容，主要包括以下内容：1、行政目的2、法律精神或法律目的3、法律价值或原则4、客观规律第五章 行政法的基本原则四、行政合法性原则与

57、行政合理性原则的关系行政合法性原则与行政合理性原则之间存在联系：第一，两者同为从依法行政原理中引申出的行政法基本原则，从形式与实质两个方面共同构成依法行政原理的基本要求；第二，两者同为对行政活动的要求，特定行政活动必须同时遵守这两种原则，违反其中任一原则都必须承担相应的法律责任。第五章 行政法的基本原则两者也并不完全相同，其区别如下：第一，判断标准不同，行政合法性原则的判断标准是制定法，而行政合理性原则的判断标准是公平正义等客观理性；第二，对行政活动要求的程度不同，行政合法性原则要求行政活动合法，而行政合理性原则要求行政活动合理；第三，与依法行政原理的关系不同，行政合法性原则体现了形式性依法行

58、政原理的要求，而行政合理性原则则体现了实质性依法行政原理的要求；第五章 行政法的基本原则第四，违反原则的法律后果不同，行政主体违反行政合法性原则进行行政活动的，构成行政违法，而行政主体违反行政合理性原则进行行政活动的，构成行政不当；第五，在行政诉讼中的适用范围不同，行政合法性原则完全适用于行政诉讼，是行政诉讼中法院进行判决的主要依据，而行政合理性原则在行政诉讼中的适用范围较小。第五章 行政法的基本原则第三节 行政法一般原则行政法的法律原则并不局限与上述的行政合法性原则与行政合理性原则，但其他法律原则都是在这两种基本原则之下的法律原则，因此，相对于基本原则被称为“一般原则”。第五章 行政法的基本

59、原则一、比例原则（一）比例原则的概念比例原则是指行政机关采取行政行为时，应当全面衡量有关公共利益和个人权益，采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应。比例原则源于对正义价值的理解，其意义在于保护与平衡对个人利益与公共利益的冲突，防止过分偏离正义价值的立法与行政决定，特别是要在具体个案中具体地平衡国家与公民利益的冲突。第五章 行政法的基本原则（二）比例原则的内容一般认为比例原则包括妥当性、必然性和均衡性原则，这又被称为“三阶理论”。1、妥当性原则妥当性原则，又称为适当性原则，即要求行政主体所采取的手段能够达到所追求的目的。2、必要性原则必要性

60、原则，也称不可替代性，即要求行政主体行使行政行为，为了达到法定的行政目的时，如果有多种措施可供选择，则应采取给人民造成最小侵害的措施。第五章 行政法的基本原则3、均衡性原则均衡性原则，又称为法益相称性原则或狭义比例原则，即要求行政主体行使行政权力时，所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相对称。第五章 行政法的基本原则（三）比例原则在我国的应用国务院在2004年3月22日颁发的全面推进依法行政实施纲要中首次强调行政机关“所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”，对行政机关的管理方式明确提出了适用比例原则的要求