商法复习教案

1、国际商法- 复习教案第一章 导论 束；*联邦法院和州法院的管辖权：联邦法院仅在宪法和国第一节 国际商法的概念和渊源 会法律授予审判权的范畴内才有管辖权；确定联邦法院管辖权一、国际商法的概念： 国际商法 International Commercial 的依据： 1 诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件 2 当事Law是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律标准的 总合； 1.国际商法是法律标准的总合；法律标准 即由国家制定人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的 在一万元以上者；联邦法院有管辖权；或认可, 依靠国家强制力保证实施的社会行为标准；法律与道其次节资本主义国家两个主

2、要法律体系的形成及其特点德标准的不同起源不同: 道德起源于原始社会表现形式一、法系 即比较法学家依据历史传统和形式特对世界各国法 律所作出的分类；不同 : 道德存在于认的思维中详细内容不同: 法律表达权益与义务的一样性,道德强调义务实现方式不同: 道德依二、西方两大法系： 1.大陆法系；即以罗马法为基础,以法靠社会舆论5调整的范畴不同: 道德更为广泛 ,深刻 2.国际国法和德国法为代表, 融合相关法律因素逐步形成的世界性法 律体系； 2. 英美法系；即以中世纪英国法为基础,以英国法 和美国法为代表, 融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系商法是调整跨过国界的商事关系的法律标准的总合.A .

3、国际意为 “跨过国界 ” ,国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系,而不是国家和国家之间的商事关系,后者由国际公法调整；B. 商事关系包括 : 商事组织关系 商三、罗马法对大陆法和英美法的影响： 罗马法 是指罗马奴事交易关系： 传统商法仅调整有形商品的交易,现代商法除调隶制国家的全部法律, 即从公元前六世纪罗马国家形成时期起 至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的整有形商品的交易外,仍调整无形商品的交易,如国际技术转让、国际投资、国际融资等；法律；其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法-十二、国际商法的历史进展：古罗马时期显现了商法标准萌二铜表法 开头, 到

4、公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编芽 11 世纪威尼斯商人习惯法成为独立的法律部门纂的国法大全为止这一时期的法律；国法大全集罗马16 世纪成为国内法一部分丢失了国际性 二战后统一法之大成,对世界法学的进展具有深远的影响；国法大全的国际商法形成蓬勃进展三 、国际商法的渊源 ：1.国际条约： 即两个或两个以上的国 际法主体依据国际法确定其相互之间权益义务的一样的意思 表示； * 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放 组织 .* 影响较大的有： 1980 年联合国国际货物销售合同公 约 2.国际惯例 ：即在长期国际商事交往中,反复运用而逐步由四部法律汇编组成：学说汇编 它收集了罗马历史上

5、著名的法学家的著作法学阶梯 是一种法学教本 优士丁尼安法典 是历代皇帝敕令的汇编新律 是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令,由私人编纂而成； 罗马法对大陆法的影响 ：罗马法对大陆法的影响是直接的,而且是深刻的；八世纪随着罗马帝国的覆灭,罗马法失去往日的辉煌,仅存确立的行为标准；*影响较大的有： 1990 年国际贸易术语解在与人们的记忆中； 但是到十一世纪, 地中海经济贸易的富强释通就； 1983 年跟单信用证统一惯例3.国内立法 ：世界使罗马法从又复兴,意大利成为最早接受罗马法的国家；国主要国家的商事立法: 法国 -1673 年 - 路商；法大全 不仅在法学教学中被认为是最抱负的法律制度,而

6、且1681 年 -海商； 1807 年 共 4 编 ,648 条；性质 商行为法 ,即实施商行为者不管是不是商人 ,都适用在法院的实践中也得到了贯彻执行；十三世纪开头法国和德国大规模的学习和讨论罗马法,并以罗马法为基础形成了各自独商法； 内容 1.通就 2.海商 3.破产 4.商业裁判权 4.国内判例 ：立的法律体系； 欧洲其他国家也广泛的吸取和借鉴罗马法,促判例法, 即由法官的判决形成的法律规章；英国判决由理由和成了大陆法系的形成和进展；罗马法对英美法系的影响：事实两部分组成, 只有理由部分可以构成先例；英国的法院组对教会法的影响；教会法的主要渊源是罗马法；教会法院主织、英国的先例约束力原就

7、；美国的法院组织、 美国的先例约要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件,在这些领域束力原就中,罗马法对英国一般法的形成有很大影响；对商法的影响；* 英国的法院组织 高等法院： 1.高级法院高级英国的商法同欧洲各国的商法基本一样,受罗马法的影响很法庭 商事法庭、海事法庭；枢密大臣法庭 企业法庭、大；对衡平法的影响；为匡正一般法的不足,十四世纪英国破产法庭、亲属法庭；2.王冠法院 3.上诉法院上议院上诉委设立了独立的衡平法院, 由于其法官多由熟知罗马法的僧侣担员会 低等法院： 1.治安法院 2.郡法院；* 英国的先例约束任,他们可以参酌罗马法的规定来处理案件,因此罗马法就渗力原就： 1.上议院

8、的判决是具有约束力的先例,对全国各级审入了衡平法；判机关都有约束力；2.上诉法院的判决可构成对下级法院有四、大陆法的结构、渊源及其特点：大陆法的结构1 大陆约束力的先例,而且对其本身也有约束力；3.高级法院每个的法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分；公法 是与国家判决对一切低级法院有约束力,对其他各庭及王冠法院有说服状况有关的法律, 包括宪法、 行政法、 刑法、诉讼法和国际法；力； * 只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先 例 ；私法 是与个人利益有关的法律,包括全部权、 债权、 家庭与继承法等； 2. 大陆法各国都主见编纂法典；大陆法的渊源1.* 美国的法院组织： 1.联邦法院

9、最高法院 : 设在华盛顿；由首席法官一人,法官八 成 ,有违宪监督权；2.联邦上法律；包括宪法、法典、法律、条例和司法说明等；2.习惯；法国、意大利等国认为, 习惯只有在法律明文规定法官必需援诉法院 : 共 13 所,是其次审法院； 由三名法官 审理案件 联 用的情形下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论 3.邦地区法院 : 共 94 所,分设在各州境内； 实行独任制； 1. 州 判例；原就上不承认判例的效力,但也有例外；4.学理；一般法院第一审法院： 1有限管辖法院：审理稍微刑事案件和金 来说, 学理不是法的渊源；但学理起着重要的作用；大陆法额较小的民事案件 2一般管辖法院： 审理涉及州

10、法的一般民、各国的法院组织 共同之处；主要表现在：1. 法院的层次基本刑事案件 2.州的上诉法院 3.州的最高法院美国法院的管辖 相同；各国法院分为三级： 第一审法院上诉法院最高权； * 美国的先例约束力原责：1.在州法方面,州的下级法 法院 2. 各国除一般法院以外,都有一些特地法院与一般法院院须受其上级法院判决的约束,特殊是受州最高法院判决的约 并存；如行政法院等；束； 2.在联邦法方面,须受联邦法院判决的约束,特殊是受美 五、一般法的结构、渊源及其特点：英国法 ： 结构及其特国最高法院判决的约束；3.联邦法院在审理涉及联邦法的案件 点 把法律分为一般法和衡平法两部分；二者的区分：救济时,

11、须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案 方法不同； 一般法只有金钱赔偿和返复原物两种救济方法 , 衡件时,就须受相应的州法院判决的约束,但以不违反联邦法为 平法新增了实际履行和禁令诉讼程序不同；一般法法院设陪原就； 4.联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约 审团, 实行口头询问方式审理案件 , 衡平法法院不设陪审团,第 1 页 共 26 页国际商法- 复习教案采书面方式审理案件；3 法院的组织系统不同；王座法庭适用 届人大常委会第 11 次会议中华人民共和国个人独资企业一般法的诉讼程序 ,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序；4 法,该法其次条规定： “ 本法所称个人独资企业,

12、是指依照本法律术语不同；渊源 ： A.判例法 B.成文法；只是判例法的补 法在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所充,要通过判例法才能起作用；C.习惯； 只有年前的 有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实习惯才具有约束力；美国法 :结构 A.以判例法为主要渊源,体；” 二个人独资企业的基本特点： 由一个自然人单独把成文法作为对判例法的补充和匡正；B.把法律分为联邦法和 投资设立 ；其详细含义包括： 投资人只能是一个自然人,而不州法两部分； * 依据年美国宪法修正案第十条的规 能是法人、其它社会组织或者国家；投资人只能是中国公民,定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行

13、使的权力,均属于州；而不包括外国公民和无国籍的自然人,非中国公民单独在中国即各州的立法权是原就,联邦的立法权是例外；但联邦的法律 境内设立的企业属于外商独资企业,应适用外资企业法 而高于各州的法律； 在民事立法方面, 联邦的立法权范畴主要包 不适用个人独资企业法 ；投资人应具有完全民事行为才能,括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等 渊源 : 而不能是限制行为才能或无行为才能的自然人；投资人应具有判例法 成文法 从事经营性活动的资格,而不能是有关法律、 行政法规禁止以六、两大法系的区分 : 法律结构不同；大陆法系强调成文法的作用, 主见编纂法典； 英美法系强调判例法的作用,实体个人名义

14、从事经营性活动的人,如国家公务员、 公职人员、 特定行业 银行、 证券等 的从业人员 企业财产由投资人个人法和程序法合一 诉讼程序不同 ；大陆法系采纳 “ 纠问式 ”,法 全部； 个人独资企业的财产 ,是指在该企业名义下的财产,包官居于主导位置； 英美法系采纳 “对抗式 ”,法官充当消极的中 括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益；投立裁定者的角色 对法的分类不同；公法与私法； 一般法与衡 资人对本企业的财产依法享有全部权,其有关权益可以依法进平法 法律术语不同；行转让或继承 投资人对企业债务承担无限责任；因投资人七、两大法系的进展趋势 :两大法系相互取长补短,但不行能 对企业财产

15、及企业经营治理享有确定权益,因而企业的义务也完全融合 与投资人不行别离,当企业的财产不足以清偿企业到期债务第三节 中国法律制度概述 时,投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿；例一、中国法律制度的形成与沿革：古代中国的法律制度最早 如,王某从自己拥有的 180 万元资产中拿出 100 万元开办了一产生于公元前二十一世纪的夏代；夏、商、西周是我国奴隶 家个人独资企业, 假设该企业经营失败而未获收益,并且欠下制法律形成和进展的时期；春秋战国时期,魏国大夫李悝制 定了中国历史上第一部成文法典法经；中国封建法律制度 在唐朝到达鼎盛,唐律和唐律疏议成为中国封建法律的 典型代表；对后世及亚洲其他国

16、家均产生了重大的影响；但 年鸦片战争后,中国沦为半封建半殖民地,清末统150 万元的债务,当债权人主见债权时,企业的 100 万元财产明显不足以清偿其 150 万元的债务,那么,对其不能清偿的50 万元企业债务, 王某应从其另外 80 万元个人财产中再拿出50 万元用来归仍；投资人的这种责任,即为无限责任；另外,无限责任仍表现在, 即便企业解散后, 投资人对未能清偿的企治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制；新中国建立后,业债务仍有依法连续归仍的责任； 个人独资企业为非法人企具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善业 ；个人独资企业不具有独立承担民事责任的才能,不完全具二、中国法律的渊

17、源： 制定法： 宪法法律行政法规 备民法通就所规定的法人条件,不能取得法人资格,因而地方性法规和经济特区法规特殊行政区的法律；法律解 在民法上, 将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体,甚释： 立法说明； 司法说明； 行政说明 判例 ；判例在法 至有的学者 原北京商学院商法教研室吕来明,见其参编的教律上和理论上都不被认为是法律的渊源 材商法学 P147,中国财政经济出版社 1998 年 10 月认三、中国的民法、经济法与商法：民法与民法通就 ；民 为“ 企业本身就属于投资者全部的全部财产的一部分,是一种法是调整公平主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的 客体 ”该观点是值得商榷的 ；但

18、是,在商法上,个人独资企财产关系和人身关系的法律标准的总称；民法通就是民事 业是独立的经营实体, 依法可以以自己的名义独立从事经营性基本法,分九章,共条；第一章 基本原就；其次章 公 活动并进行独立核算,因而是一种独立的企业类型,也是一种民；第三章 法人；第四章 民事法律行为和代理；第五章 民 特定的商事主体 内部结构简洁,经营敏捷,法律限制较少；事权益；第六章 民事责任；第七章 诉讼时效；第八章 涉外 受投资者资格所限, 个人独资企业一般都规模较小资本数量民事法律关系的法律适用；第九章 附就；经济法 是调整国 较少,雇佣人员较少,经营范畴较小,关系国计民生及公众家在和谐经济运行过程中发生的经

19、济关系的法律标准的总称；利益亦较小, 因此,国家无多大必要对其组织机构、决策机制、商法 是调整商事主体的商事关系的法律标准的总称；经营方式等进行干预,因而来自这方面的法律限制较少,从而四、中国的司法制度： 人民法院的组织： . 最高人民 赐予了个人独资企业简洁、敏捷的特点； 但是,企业规模并非法院 . 地方各级人民法院 . 特地人民法院：军事法院、海 来自法律的限制, 现实生活中个人独资企业进展壮大形成较大事法院、森林法院、铁路运输法院等；民事经济案件的审 规模并不违法如河南郑州“高校生修鞋连锁店” ,不过,实判制度 1.合议制度； .调解制度； .两审终审制； .审判监 践证明, 个人独资企

20、业不适合于大规模、大范畴的经营, 当企督制； .回避制度；业扩张到肯定规模时,必需引入公司治理模式,实行内部的法其次章 商事组织法 律规制,否就将不会得以稳固、连续、长期的进展；如沈阳第一节 个人独资企业法 飞龙作为私人企业,申请上市遇到的障碍就是内部机构不标一、人独资企业的概念及特点一个人独资企业的概念：准三个人独资企业与相关主体概念的关系 :1、个人独企业是依法设立的、 以营利为目的专事生产经营活动的、独立 资企业与个体工商户的关系 所谓个体工商户, 是指由个人或者核算的经济组织, 是现代社会生产的基本单位；如前所述, 按 家庭投资并经营,可请 1 2 个帮手、带不超过 5 个学徒,且企业

21、投资人的构成及其投资责任的不同,企业大体可分为三种 由投资人承担经营风险的小型经营实体；个人独资企业与个体组织形式： 一是由一人投资设立的、投资者对所设企业债务负 工商户的共同点在于均属商事个体；区分在于其法定规模各有无限责任的独资企业；二是由两人以上共同投资设立的、投资 不同区分二者的法律标准是投资者雇工 8 人以上和 8 人以者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业；三是由法定数 下； 2、个人独资企业与私营企业的关系 私营企业是按全部目的人投资设立的、投资者仅对企业负有限责任的公司企业；制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型,其依据的立法个人独资企业就属个人投资设立的、实行独资企业这一

22、组织形 是 1988 年国务院颁发的 私营企业暂行条例 ；该条例明确规式的一类企业； 为标准这类企业, 我国于 1999 年 8 月 30 日九 定,所谓私营企业, 是指资产归私人全部,雇工 8 人以上的营第 2 页 共 26 页国际商法- 复习教案利性经济组织； 私营企业可实行三种组织形式,即个人单独企 务 :受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤奋义务,依据业、个人合伙企业、私营有限责任公司；据此可见,个人独资 与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务治理,并且不得企业与私营企业是从属关系：个人独资企业是私营企业的一种 有以下行为： 1、利用职务上的便利,索取或者收受贿赂；2、形式,但私营

23、企业并不仅仅限于个人独资企业；3、个人独资 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；3、挪用企业的资企业与小商人的关系 商法学理论上的小商人是指组织要素不 金归个人使用或者借贷给他人；4、擅自将企业资金以个人名完备的商事主体, 它相对于完备商人而言,而完备与否, 是基 义或者他人名义开立账户储备；5、擅自以企业财产供应担保；于商事主体的事实状态认定的；因此,个人独资企业不肯定就是小商人,规模较大、组织健全、治理标准的,也可成为完备6、未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务；7、未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易；8、未经投资人商人；同意,擅自将企业商标或者其它学问产权转让给他人使用；

24、9、二、个人独资企业的设立 :一 个人独资企业的设立条件 1、泄露本企业的商业隐秘；10、法律、行政法规禁止的其它行为；投资人为一个境内自然人 2、有合法的企业名称；个人独资企三 个人独资企业的基本权益与义务 1、个人独资企业的权业应有独立于投资人的名称,从而使该经营实体特定化；个人 利 :独立财产权 ;申请贷款权 ;土地使用权 ;拒绝摊派权 ;法律、行独资企业的名称应当与其责任形式和所从事的营业相适应,其 政法规规定的其它权益；独立财产权： 个人独资企业作为一种名称中不得使用 “有限 ”、“ 有限责任 ”、“ 公司 ”等字样,实践中 法律主体, 依法享有独立的财产权,但是,这种财产权既非民一

25、般可以将个人独资企业称做“ 厂 ”、“店” 、“厅”、“坊 ” 、“ 中心 ”、法意义上的财产全部权,也非公司法意义上的法人财产权,而“工作室 ” 等；另外, 个人独资企业的名称仍应符合我国有关行 是一种名义上的财产权,其含义包括： 企业可以自己的名义政法规及规章的关于商业名称的其它要求,如名称结构的要 合法取得财产, 也可以自己的名义依法占有、使用和处分财产；求、单一性、不混同、非属禁用名称等；3、有投资人申报的 企业财产有确定的数额；存续中的企业的财产,与投资人出资； 第一,在出资方式上,投资人出资的方式可以是货币,的其它个人财产相对独立,单独核算；2、个人独资企业的义也可以是能折算成货币

26、数额的实物、土地使用权、 学问产权或 务 :依法经营 ;依法纳税 ;依法设账与核算 ;依法用工 ;参与社会保者其它财产权益； 其次, 出资数额上, 要求投资人申报的出资 险额应当与企业所申请从事的经营活动相适应；第三,在出资的 四、个人独资企业的解散和清算一个人独资企业解散性质上, 投资人可以其个人财产出资,也可以其家庭共有财产 的法定缘由作为其个人的出资, 但后者应当在企业设立或变更登记的申请 书上予以注明； 4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营个人独资企业有以下情形之一时,应当解散： 投资人打算解散 投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人条件；个人独资企业应有确定的住宅和开展其业

27、务所必备的相 打算舍弃继承 被依法吊销营业执照 法律、行政法规规定的关条件, 企业应以其主要办事机构所在地为其法定住宅,并应 其它情形； 1、个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由有开展业务所需的必要环境、设施等； 5、有必要的从业人员；债权人申请人民法院指定清算人进行清算；2、投资人进行清个人独资企业应有适量的从业人员,其人数应与企业的生产经 算的,应当在清算前 15 日内书面通知债权人,无法通知的,营范畴和规模相适应； 二个人独资企业的设立程序 :1、提 应当予以公告；债权人应当在接到通知之日起 30 日内、为未出设立申请 ；设立个人独资企业, 应由投资人或者其托付的代 接到通知的应当在

28、公告之日起 60 日内,向投资人申报其债权；理人向个人独资企业所在地的登记机关工商行政治理机关3、清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经济提出书面申请,一般应提交以下文件：1设立申请书,该申 活动；在清偿企业债务前,投资人不得转移、隐匿财产；4、请书应载明企业的名称和住宅、投资人的和居所、 投资人的出 个人独资企业清算偿债时, 其财产应当依据以下次序清偿： 1资额和出资方式、 企业经营范畴等事项； 2投资人身份证明,所欠职工工资和社会保险费用； 2所欠税款； 3其它债务；如身份证、户籍证等； 3生产经营场所使用证明,如房屋产 前一次序的债务未偿清的,不得归仍后一次序的债务；5、个权证

29、书、土地使用证书、房屋及土地的租赁合同等；另外,委 人独资企业的财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的托代理人申请设立登记时,仍应当出具投资人的托付书和代理 其它财产予以清偿； 投资人在申请企业设立登记时明确以其家人的合法证明； 企业拟从事法律、 行政法规规定须报经有关部 庭共有财产作为个人出资的,应当以其家庭共有的其它财产清门审批的业务的, 仍应当在申请登记时提交有关部门的批准文 偿.6、对清算时未能清偿的个人独资企业存续期间的债务,在件； 2、核准登记 ；登记机关应当在收到设立申请文件之日起 企业解散后, 原投资人仍应承担归仍责任；但债权人在 5 年内15 日内,对符合上述法定条件的,

30、予以登记,发给营业执照；对不符合法定条件的不予登记,并应当赐予书面答复,说明理该 5 年为不变期间, 不使用于民法上关于时效的中止、中断和延长的规定 未向债务人提出偿债恳求的,该责任毁灭； 由；个人独资企业以营业执照的签发日期为企业成立日期,在 个人独资企业清算终止后,投资人或者人民法院指定的清算人领取营业执照前, 投资人不得以个人独资企业的名义从事经营 应当编制清算报告,并于 15 日内到登记机关办理注销登记；活动；个人独资企业设立分支机构的,应当由投资人或者其委 注销登记即由登记机关缴销企业的营业执照,企业的法律主体托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业 资格因此而毁灭；执

31、照；分支机构经核准登记后,应将登记情形报该分支机构隶 五、违反个人独资企业法的法律责任 : 投资人及其个属的个人独资企业的登记机关备案,其民事责任由设立该分支 人独资企业的违法行为及法律责任 :1、提交虚假文件或实行其机构的个人独资企业承担；它欺诈手段,取得企业登记的,责令改正,处以 5000 元以下三、个人独资企业的事务治理 : 一 个人独资企业事务管 的罚款； 情节严峻的, 并处吊销营业执照 2、未领取营业执照,理的方式与权限 :个人独资企业的投资人可以自己治理企业事 以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动, 处务,也可以托付或者聘用其它具有民事行为才能的人负责企业 以 300

32、0 元以下的罚款；伪造营业执照的,责令停业,没收违事务的治理； 有权治理个人独资企业事务的人,即为该企业的 法所得,处以 5000 元以下的罚款；构成犯罪的,依法追究刑负责人； 投资人自己治理企业事务的,在法律赐予企业的权益 事责任； 3、涂改、出租、转让营业执照的,责令改正,没收与义务的范畴内对外代表该企业,其行为后果归属该企业；投 违法所得,处以 3000 元以下的罚款；情节严峻的,吊销营业资人托付或者聘用他人治理个人独资企业事务的,应当与受托 执照； 4、个人独资企业登记事项发生变更时,未在作出变更人或者被聘用的人签订书面合同,明确托付的详细内容和授予 打算之日起的 15 日内依法向登记

33、机关申请办理变更登记的,的权益范畴, 但是,投资人对受托人或者被聘用的人员的职权 责令限期办理变更登记；逾期不办理的,处以 2022 元以下的的限制,不得对抗善意第三人；二受托人或者受聘人的义 罚款； 5、个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名第 3 页 共 26 页国际商法- 复习教案称不相符合的,责令限期改正,处以 2022 元以下的罚款； 6、投资、共同经营、共享收益、共担风险 ;合伙人对企业债务均个人独资企业成立后无正值理由超过 6 个月未开业的, 或者开 负无限连带责任 ;合伙企业不能取得法人资格 由两个或两个业后自行停业连续 6 个月以上的,吊销营业执照；7、个人独 以上的投

34、资人共同设立；其含义包括： 合伙企业的投资人至少资企业侵害职工合法权益,未保证职工劳动安全,不缴纳社会 为两个, 故而称其为 “合伙人 ” ；合伙人应当为具有完全行为能保险费用的, 依据有关法律、 行政法规予以惩罚,并追究有关 力的人； 法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企人员的责任； 8、个人独资企业及其投资人在清算前或清算期 业的合伙人； 合伙人应为自然人, 非自然人之间设立的企业采间隐匿或者转移财产、躲躲债务的, 依法追回其财产, 并依据 用合伙组织形式的,不适用合伙企业法,而由其它有关法有关规定予以惩罚； 构成犯罪的, 依法追究刑事责任； 受托 律、行政法规另行规定 以合伙协

35、议为基础； 合伙协议是合伙或者受聘的事务治理人的违法行为及法律责任 1、投资人委 人之间旨在建立合伙关系,明确合伙人的权益和义务的一样的托或者聘用的人员治理个人独资企业事务时违反托付或聘用 意思表示； 合伙是合伙人双方或多方的法律行为,不能由一人合同,给投资人造成损害的,承担民事赔偿责任；2、投资人 所为, 因此, 在合伙行为实施之前,必需由合伙人达成合伙协托付或者聘用的人员违反法定义务,侵害个人独资企业财产权 议,取得一样的意思表示；合伙协议是合伙企业设立的基础,益的, 责令退仍侵占的财产；给企业造成缺失的,依法承担赔 没有合伙协议, 就不能设立合伙企业；合法有效的合伙协议是偿责任；有违法所

36、得的,没收违法所得；构成犯罪的,依法追 处理合伙关系的直接依据,合伙人应依照合伙协议享有权益,究刑事责任； 登记机关及其主管人员的违法行为及法律责 承担责任； 合伙人违反合伙协议的,依法承担违约责任 合伙任 1、登记机关对不符合法定条件的个人独资企业予以登记,人依据协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险；其含或者对符合法定条件的不予登记的,对直接责任人员依法赐予 义是：每个合伙人都有对企业出资的义务,不出资就不构成合行政处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任；2、登记机关的 伙人；每个合伙人都有参与企业经营的权益,且法定的经营权上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合法定条件的 是公平的而不

37、取决于其出资比例；每个合伙人都有共享企业经企业予以登记, 或者对符合法定条件的企业不予登记的,或者 营收益的权益和分担经营风险的义务,其损益安排依据合伙协对登记机关的违法登记行为进行包庇的,对直接责任人员依法 议商定的比例而不按各自出资的比例 合伙人对企业债务均赐予行政处分； 构成犯罪的, 依法追究刑事责任；登记机关对 负无限连带责任； 其含义是： 当合伙企业的财产不足以清偿合符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的,伙企业的债务时, 对不足的部分, 每个合伙人都有责任用其在当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼； 摊派人的违法 合伙企业以外的个人财产承担清偿责任,此乃无限责任；

38、当企行为及法律责任 :违反法律、行政法规的规定强制个人独资企 业的债权人对任何一个合伙人主见的债权超过该合伙人的应业供应财力、物力、人力的,依据有关法律、行政法规予以处 担份额时,该合伙人应在自己具有的清偿才能的范畴内满意债罚,并追究有关责任人员的责任；行为人违反 个人独资企业 权人的权益要求, 也就是说, 任何一个合伙人都有义务代替其法应当承担民事责任和缴纳罚款、罚金, 其财产不足以支付 它合伙人承担偿债责任, 而不能以其应担责任的比例及数额对的,或者被判处没收财产的,应当先承担民事责任；抗债权人, 合伙人的这种责任即为连带责任；当然, 一个合伙其次节 合伙企业法 人承担了连带责任后,对超过

39、应担份额部分,有权按商定或法一、合伙企业的概念及特点 :合伙的含义与类型 含义 所谓合伙, 是两个或者两个以上主体为共同目的,依据协议共同定的分担比例向其它合伙人追偿 合伙企业不能取得法人资格；与个人独资企业一样,因合伙企业没有独立的民事责任能投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系；合伙是一 力,不符合法人应具备的条件,因而在法律位置上不能成为企种基于契约而形成的特定法律关系；合伙最初起源于家族共有 业法人,不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型,经营形式, 后来演化为一种特定的企业组织形式；但在现在社 是一种特定的商事主体；会生活中, 合伙关系不仅存在于企业,也广泛存在于其它一些

40、 二、合伙企业的设立一 设立条件 有两个以上合伙人,营利性的事业中,如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、并且都是依法承担无限责任者 有书面合伙协议 .合伙协议作私立学校、 托幼院所等答应个人投资经营的领域,均已引入合 为合伙协议设立的基础,应具备法定的形式要件和实质要件；伙制； 种类 依合伙的性质及所适用的法律的不同,分为民 其形式要件包括： 合伙协议必需采纳书面形式,不得是口头事合伙和商事合伙； 这种分类存在于实行民商分立体例的大陆 法系国家, 如德国、 日本等, 其民法典中规定的合伙称为民事协议；订立合伙协议,应当遵守自愿、公平、公正、老实的原 就,经全体合伙人协商一样；合伙协议须经全体

41、合伙人签名、合伙,指各个合伙人供应商定出资,以实现某一共同目的的合 盖章后, 方能生效； 其实质要件是指合伙协议中应载明的事同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙,指两个或两个以上 项,包括应当载明的事项和可以载明的事项； 依据 合伙企的合伙人基于协议, 在一个商号下, 以经营商事营业为目的所 业法第十三条第一款的规定,合伙协议应当载明以下事项：建立的营利性商事组织 依合伙的组织形状的不同, 分为契约 合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙企业型合伙与组织型合伙； 契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一 的经营范畴； 合伙人的极其住宅；合伙人出资的方式、数额和种关系, 不构成组织体, 合

42、伙人各自以自己的名义从事活动或 缴付出资的期限； 利润安排和亏损分担的方法；合伙企业事务经营,因而不能取得法律主体资格；组织型合伙就有合伙人构 的执行；入伙与退伙；合伙企业的解散与清算；违约责任；根成一个相对稳固的组织体,合伙人以合伙组织的名义从事活动 据该条其次款规定, 合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的或经营, 故可取得商事主体资格；我国的合伙适用这种分类 经营期限和合伙人争议的解决方式；在合伙协议中, 应当载明依合伙人的身份的不同, 分为个人合伙、 法人合伙和混合合伙；的事项是必要事项, 是合伙协议不行缺少的内容,任何一项未按此分类, 我国目前不存在混合合伙；合伙企业的概念及特 载明的

43、,就该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分征 含义 当一个企业采纳合伙组织形式设立并经营时,就称做 配和亏损分担的方法”中未商定利润安排和亏损分担比例的,合伙企业；我国于 1997 年 2 月 23 日八届人大常委会第 24 次 适用法律的规定, 即由各合伙人平均安排和分担,而不影响该会议通过了 中华人民共和国合伙企业法,共 9 章 78 条,于 合伙协议的效力； 可以载明的事项是非必要事项,是合伙协议同年 8 月 1 日施行；该法其次条规定：“本法所称合伙企业,中可有可无的内容,未载明的, 并不影响合伙协议的效力；经是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共 全体合伙人协商

44、一样, 可以对合伙协议修改或者补充 有各合同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务 伙人缴付的出资；合伙人应当依据合伙协议商定的出资方式、承担无限连带责任的营利性组织；” 特点 由两个或两个以上 数额和缴付出资的期限,履行出资义务, 即实际缴付财产； 合的投资人共同设立 ;以合伙协议为基础 ;合伙人依据协议共同 伙人作为出资的财产,应当是合伙人的合法财产及财产权益；第 4 页 共 26 页国际商法- 复习教案 处理；由此给其它合伙人造成缺失的,依法承担赔偿责任；其出资方式可以是货币,也可以为实物、 土地使用权、 学问产权或者其它财产权益；经全体合伙人协商一样,合伙人也可以四、合伙

45、企业的事务执行合伙企业事务的执行方式.所谓用劳务出资； 对货币以外的出资需要评估评估作价的,可以由合伙企业事务执行, 即掌管合伙企业的业务,负责合伙企业的全体合伙人协商确定, 也可以由全体合伙人托付法定评估机构经营治理； 依据合伙企业法 其次十五条和其次十九条第一进行评估； 但对劳务出资的评估方法,应由全体合伙人协商确款的规定, 合伙企业事务的执行方式,亦即事务执行人的确定定；对全体合伙人的出资额,法律未规定最低限,但原就上应方式有三种 共同执行方式, 即由全体合伙人共同执行合伙企与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应有合伙企业的业事务, 每个合伙人均为事务执行人,享有同等执行权托付名称 ；合

46、伙企业必需确定其合伙名称,但其名称中不得使用“ 有执行方式, 即由合伙协议商定或者由全体合伙人打算,托付一限”或者 “ 有限责任 ” 字样但未禁止使用“公司 ” 字样；合伙企名或者数名合伙人执行合伙企业事务,此种方式下, 合伙企业业使用的名称中含有这些字样的,责令限期改正,可以处以 2022 元以下的罚款；关于合伙企业名称的其它要求,与前述事务的执行权集中托付给受托的一名或者数名合伙人行使,其它合伙人就不再执行合伙企业事务 分别执行方式 ,即由合伙关于个人独资企业名称的规定相同有经营场所和从事合伙协议商定或者由全体合伙人打算,合伙人分别执行某项或者部经营的必要条件；合伙企业应有固定的营业场所,

47、该场所可以分合伙企业事务, 此种方式下, 各合伙人只在被托付授权的单由合伙人以出资方式供应,也可以合伙企业名义受让、租赁、项事务或部分事务上有执行权；合伙事务执行人的对外代借用等方式取得； “ 从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企表权及其限制 .负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业 的负责人,对外代表合伙企业, 其以合伙企业名义实施的行为,业经营范畴内的经营活动所必需的环境、设施等条件；二设立程序 :提出设立申请；设立合伙企业,应由全体合伙人归属该合伙企业, 由全体合伙人承担其后果：其执行合伙企业指定的代表或者共同托付的代理人向合伙企业所在地的登记事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏

48、损或者民事责主管机关 工商行政治理机关提出书面申请； 申请时一般应任,也由全体合伙人承担；为了爱护全体合伙人的利益,对合提交以下文件： 1全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；2合伙协议； 3合伙人身份证明； 4经营场所使用权伙事务执行权及其对外代表权,应赐予肯定的限制； 依据合伙企业法 第三十一条的规定, 合伙事务执行人执行合伙企业 的以下事务必需经全体合伙人同意：处分合伙企业的不动产；转变合伙企业的名称； 转让或者处分合伙企业的学问产权和其证明； 另外, 托付代理人申请设立登记时,仍应当出具全体合伙人签署的托付书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、 行政法规规定须报经有关部门审批的业务的,

49、仍应当在申请登记它财产权益； 向企业登记机关申请办理变更登记手续；以合伙时提交有关部门的批准文件；核准登记 ；企业登记机关应当企业名义为他人供应担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业自收到申请登记文件之日起30 日内,作出是否登记的打算；的经营治理人员； 依照合伙协议商定的有关事项；合伙事务执对符合上述法定条件的,予以登记, 发给营业执照； 对不符合行人擅自处理上述事务,给其它合伙人造成缺失的,依法承担法定条件的,不予登记,并应当赐予书面答复,说明理由；合赔偿责任； 不具有事务执行权的合伙人,擅自执行合伙企业的伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期,在领取营业执事务,给合伙企业或者其它合伙人造

50、成缺失的,依法承担赔偿照前,投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动；合伙企责任； 合伙人在执行合伙事务中的权益与义务权益:同等业设立分支机构的, 应当向分支机构所在地的企业登记机关申 请登记,领取营业执照；执行权, 这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；对外代表权,该权益属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合 伙人；监督权, 这是对托付执行方式下的不执行合伙事务的合三、合伙财产合伙企业财产的简称,是指合伙企业名义下的财产；尽管合伙财产并不构成其独立承担民事责任的界限,伙人而言的, 他们有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合但为了企业经营治理和经济核算的需要,为了明确合伙人责任伙企业事务的

51、情形； 查阅账簿权, 任何执行方式下的合伙人为和便于企业债权人主见债权,仍须依法界定合伙财产；合伙了明白合伙企业的经营状况和财务状况,均有权查阅企业的账财产的构成 合伙企业法第十九条规定,“合伙企业存续期簿；异议权, 这是对分别执行方式下的各合伙人而言的,合伙间,合伙人的出资和全部以合伙企业名义取得的收益均为合伙 企业的财产 ”；因此,合伙财产由合伙人出资和合伙收益两部 分组成, 其中,合伙人出资应为各合伙人依据合伙协议实际缴人分别执行合伙企业事务时,合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议； 提出异议时, 应暂停该项事务的执行；假如发生争议, 可由全体合伙人共同打算；撤销权, 在托付执行和分

52、付的出资, 协议应缴而实际未缴的出资、合伙人在合伙协议约别执行方式下, 被托付执行合伙企业事务的合伙人不依据合伙定的出资之外置于合伙企业的财产以及合伙人出资之外的其 它个人财产, 均不属于合伙财产； 合伙收益包括合伙企业的经协议或者全体合伙人的打算执行事务的,其它合伙人可以打算撤销该托付； 义务在执行合伙企业事务中,视不怜悯形,营收益、投资收益和营业外收益如获奖、受赠等,合伙存合伙人分别负有以下有关义务：受托执行合伙企业事务的合伙续期间以合伙人名义取得的收益不属于合伙收益；合伙财产人,应当依照商定向不参与执行事务的合伙人报告事务执行情的性质及其处分.合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产,况以及

53、合伙企业的经营状况和财务状况；合伙人不得自营或者应由全体合伙人依法共同治理和使用,并应按全体合伙人的共同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；合伙人不得同本同意志进行处分； 因此, 在合伙企业存续期间,合伙人对合伙企业进行交易, 但合伙协议另有商定或者经全体合伙人同意者财产行使权益应受以下限制：合伙企业存续期间,应保持合除外； 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动；另外, 执伙财产的完整性, 除退伙等法定情形外,在合伙企业进行清算行事务的合伙人应代表企业履行法律赐予合伙企业的以下义前,合伙人不得恳求分割合伙企业的财产；但是, 合伙人在合务：合伙企业从事经营活动,必需遵守法律、行政法规,遵守伙

54、企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不职业道德； 合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业得以此对抗不知情的善意第三人合伙人可以依法转让其在 合伙企业中的财产份额； 合伙人之间转让在合伙企业中的全部 或者部分份额时, 应当通知其它合伙人, 不须其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者 部分份额时, 就须经其它合伙人一样同意合伙人可以依法以 其在合伙企业中的财产份额作为合伙企业以外的其它债的担财务、会计制度；合伙企业应当依法履行纳税义务；四合伙企业的损益安排及决议方法合伙企业的利润和亏损,应由合伙人依照合伙协议商定的比例安排和分担,但合伙协议不得商定

55、将全部利润安排给部分合伙人,也不得商定由部分合伙人承担全部亏损； 合伙协议未商定利润安排和分担比例的,应由各合伙人平均安排和分担 合伙企业存续期间, 合伙人依照保物；合伙人以其财产份额出质的,须经其它合伙人一样同意；合伙协议的商定或者经全体合伙人打算,可以增加对合伙企业未经其它合伙人一样同意的,该出质行为无效, 或者作为退伙的出资, 用于扩大经营规模或者补偿亏损；合伙企业年度的或第 5 页 共 26 页国际商法- 复习教案者肯定时期的利润安排或者亏损分担的详细方案,由全体合伙 由,如移居异地、 丢失从事营利性活动的资格等；其它合伙人协商打算或者依据合伙协议商定的方法打算 合伙人依法 人严峻违反

56、合伙协议商定的义务；合伙企业法第四十七条或者依据合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时,除法律另 规定,合伙协议未商定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事有规定或者合伙协议另有商定外,经全体合伙人打算可以实行 务造成不利影响的情形下, 可以退伙,但应当通知其它合伙人；一人一票的表决方法；违反上述两条规定擅自退伙的,应当赔偿由此给其它合伙人造五、合伙企业与第三人的关系 一 对外代表权的限制与第三 成的缺失；法定退伙 ：也称强制退伙,是指直接基于法定退人的关系 合伙事务的执行无论实行哪种方式,执行人的对外 伙事由的退伙； 法定退伙由法定事由直接导致,而并不取决于代表权都有肯定的限制；但是, 合伙企业对

57、合伙人执行合伙企 合伙人的退伙意愿； 法定退伙又分为当然退伙和除名退伙,前业事务以及对外代表权的限制,不得对抗不知情的善意第三 者是基于法定的客观事实而认定的退伙；后者就是基于合伙人人；二债务清偿与第三人的关系：合伙企业的债务清偿关 的主观过错而被强制退伙； 合伙企业法第四十九条规定,系 处理合伙企业的债务清偿关系,应遵守以下规章：1、合 合伙人有以下情形之一的,当然退伙： 死亡或者被依法宣告伙企业的债务, 应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不 死亡；被依法宣告为无民事行为才能的人；个人丢失偿债足清偿到期债务的, 对其不能清偿的部分债务,各合伙人应当 才能；被人民法院强制执行在合伙企业中的

58、全部财产份额；承担无限连带责任；2、各合伙人承担无限清偿责任时,原就 当然退伙以上述法定事由实际发生日为退伙生效日；合伙企上应按合伙协议商定的或者法定的损益安排比例；但依照连带 业法 第五十条规定, 合伙人有以下情形之一的,经其它合伙责任原就, 债权人可以不按该比例,而可以以其认为最有利于 人一样同意, 可以打算将其除名：未履行出资义务；因故实现其债权的任何比例,向任一合伙人、 部分合伙人或者全部 意或者重大过失给合伙企业造成缺失；执行合伙事务时有不合伙人主见部分或者全部债权,而合伙人均无权对其抗辩；3、当行为； 合伙协议商定的其它事由；对合伙人除名的协议应合伙人应债权人的要求而承担了连带责任

59、的,对所清偿的数额 当书面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起,除名超过其所应当承担的数额部分,有权向其它合伙人追偿；合伙 生效, 被除名人退伙； 被除名人对除名有异议的,可以在接到人的债务清偿关系 处理合伙人的债务清偿关系,应遵守以下 除名通知之日起 30 日内,向人民法院起诉；规章： 1、在合伙企业存续期间,合伙人的个人债务,应以其 退伙的法律后果1财产份额及合伙人资格的继承；合伙人个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；假设无 份额享有合额及合伙人资格的继承；法继承权

60、的继承人, 依照分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的,债权人也可以依法 合伙协议的商定或者经全体合伙人同意,从继承开头之日起,恳求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用 即取得该合伙企业的合伙人资格；但合法继承人不情愿成为该于清偿； 对被执行的该合伙人的财产份额,其它合伙人有优先 合伙企业的合伙人的,合伙企业应退仍其依法继承的财产份受让的权益；2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的,额；合法继承人为未成年人的,经其它合伙人一样同意,可以其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序,从执行该 在其未成年时由其监护人代行其权益； 2退伙结算； 合伙人合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属