国际私法1-17章　全套讲义

1、国际私法 第一章 涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象 第二节 国际私法的名称、范围和定义第三节 国际私法的渊源 第四节 国际私法的性质 随堂测试第一节 国际私法的调整对象国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象的，并且是在内外国民事法律发生法律冲突的情况下解决其适用问题的。为此，应首先了解什么叫“涉外民事关系”和“法律冲突”。一、涉外民事关系二、涉外民事关系法律适用上的冲突案例1-1 某中国公民的遗产涉外继承案 一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因

2、析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。问：站在中国的角度，在该继承法律关系中，有哪几方面具有涉外因素？ 涉外民事关系是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少含有一个为外国因素的民事关系 。第一，主体涉外，作为民事关系的一方或双方国籍涉外或住所涉外 ；第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为；第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更、消灭的法律事实发生于外国。需要注意的几点： 1、这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。2、涉外民事关系国际民事关系 3、国际私法上讲的涉外民商事法律关系和涉

3、外民事关系是等同的，是广义上的民商事法律关系。 4、这里讲的涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内不同的“法域”。 涉外民事关系法律适用上的冲突 （一）法律冲突的含义（二）法律冲突产生的原因（三）法律冲突的种类 （四）法律冲突的解决方法 （一）法律冲突的含义涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉及各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个国家的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。 案例1-2 李查蒂案一个22岁的墨西哥公民李查蒂

4、，在法国与一个法国人签订契约，后来，该墨西哥公民以他还不到成年人为理由提出抗辩，不承担违约责任。因为，墨西哥法律规定23岁为成年人，这一规定具有域外效力（属人法），不论他位于何处，墨西哥法律都对他有效；而当时法国法律规定，21岁为成年人，法国法律具有域内效力，要求位于法国的外国人也必须遵守。法国法院在受理此案时，就发生了这样的冲突：即依墨西哥法律的域外效力，他无行为能力，可以不承担违约责任，而依法国法律的域内效力，他具有行为能力，应该承担违约责任。（二）法律冲突产生的原因 1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系。2、在同一涉外民事关系中，有关国家（法域）的法律对同一个问题的规定不同。3、

5、一个国家（法域）的域内效力与另一个国家（法域）的域外效力在同一涉外民事关系中发生冲突。4、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。 （三）法律冲突的种类 1、国际法律冲突 2、区际法律冲突 3、人际法律冲突 4、时际法律冲突 （四）法律冲突的解决方法 1、间接调整方法（冲突法的方法）指在解决涉外民事关系中的法律适用问题时，通过冲突规范指出应适用哪个国家的法律来调整该涉外民事关系当事人间的权利义务，而不是直接规定当事人的权利义务关系。间接调整方法（冲突法的方法）通过国内冲突规范进行间接调整的方法。我国法律适用法11条规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第一个步骤是适用冲突规范，找

6、出这个涉外民事关系应以何国法作准据法。第二个步骤是适用准据法来确定该涉外民事关系当事人之间的权利义务。 缺陷：不同国家诉讼，不同冲突规范，不同实体法，不同结果，导致“挑选法院” （见例题）案例1-3 某中国公民的遗产涉外继承案一中国人1995年死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，如若其继承人因析产不均诉诸日本法院。日本法院受理该涉外继承案件后，适用1989年修订的日本法例第26条关于“继承依被继承人本国法”的规定，从而认定应适用中国法律处理该涉外继承案件。但若其继承人在中国法院提起诉讼，则适用中国民法通则第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，

7、从而认定应适用日本国法律处理该涉外继承案件。（注：我国法律适用法 规定相同）间接调整方法（冲突法的方法）通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 （国际条约）比如，甲国和乙国签订了一个关于两个国家国民遗产之间的条约，其中一条规定“遗产的法定继承，动产应适用被继承人本国法”，如果一甲国公民死于乙国，留下若干动产。那么不管其继承人之间是在甲国还是在乙国诉讼都只会适用同一个国家的法律甲国法。 优点：在缔约国之间可避免“挑选法院”，但适用范围较窄（只在缔约国之间有效） （四）法律冲突的解决方法2、直接调整方法（实体法的方法）这种方式是指国家之间通过双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成

8、的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权力和义务，从而在某些民事关系领域消除冲突，避免法律选择。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则被称为“解决法律冲突的规范”。 缺点：适用范围有限（领域、条约相对效力）第二节 国际私法的名称、范围和定义 一、国际私法的名称 二、国际私法的范围 三、国际私法的定义 国际私法的名称（一）法则区别说 (Theory of Statutes) （二）冲突法、法律冲突法或法律的冲突(Conflict of Laws) （三）私国际法(Private Internatio

9、nal Law)（四）国际私法 (International Private Law) 国际私法的范围1、外国人民事法律地位规范即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。是国际私法产生的前提。如民法通则第8条第2款规定：本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。 2、冲突规范 即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。是国际私法特有的规范，是间接调整规范。如，我国法律适用法 第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律 。” 国际私法的范围3、统一实体法规范 也称统一私法规范即指国际

10、条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。国际私法的定义 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（韩德培）国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。（李双元） 第三节

11、国际私法的渊源 一、国内立法 （主要渊源）各国国际私法的主要立法模式 ： 1、分散式立法模式 2、专篇或专章式立法模式 3、单行法立法模式 国际私法的渊源二、国际条约 （重要渊源）（注意：包括统一冲突法条约、统一实体法条约）。（一）条约在国内的适用：1、需转变为国内法2、无需转变（二）条约与国内法的效力问题：1、国内法优越于条约2、国内法与条约地位平等3、条约优越于国内法4、条约优越于宪法国际私法的渊源三、国内判例 法院的判例是否是国际私法的渊源，在不同的国家有不同的实践。 四、国际惯例国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才具有约束力。国际惯例作为国际私法的渊源

12、主要存在于统一实体法中的国际商事惯例。（冲突法领域无国际惯例）关于学说和一般法律原则作为国际私法渊源的问题 （一）学说作为国际私法渊源的问题1、权威学者的学说在早期的国际私法（18世纪前）起到了法律渊源的作用（学说法）2、19世纪以来，在大陆法系国家，学说只能对法官选择法律和立法者制定国际私法规范起到指导和参考作用；但在英美法系国家，学说仍然起着重要的法律渊源作用。3、在我国，法律学说不是国际私法的渊源。（二）一般法律原则作为国际私法渊源的问题1、许多国家和地区的立法把一般法律原则（法理）或国际私法原理作为国际私法的渊源。2、我国对一般法律原则能否作为国际私法的渊源问题，法律没有明文规定。 第

13、四节 国际私法的性质 一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、国际私法已兼具公法和私法的性质 作业：国际私法的性质（500字）随堂测试（单选）国际私法的直接调整方法是通过借助：（ ） A国际统一实体法规范来实现的 B国际条约实现的 C国际民事诉讼程序规范实现的 D国际商事仲裁程序规范实现的 A（单选）在国际私法的范畴内，下列规范中属于间接调整的是：（ ） A一国的国内法中专门用于调整涉外民商事法律关系的规范 B国际货物销售合同公约规定：发价于送达被发价人时生效 C我国中外合资经营企业实施条例第12条规定：合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解

14、决，均应当适用中国的法律 D外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利和义务 C（单选）作为国际私法产生前提的规范是：（ ） A外国人民事法律地位规范 B冲突规范 C国际统一实体法规范 D国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范 A（单选）国际私法特有的规范是：（ ） A外国人民事法律地位规范 B冲突规范 C国际统一实体法规范 D国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范 B（单选）我国国际私法目前主要采取的立法方式是：（ ） A把冲突规范分散规定在民法典的有关章节中 B以单行法规的形式制定系统的冲突规范 C在有关法律中以专编或专章或专节比较系统地

15、规定国际私法规范 D用国际私法法典系统地规定国际私法规范 C（多选）关于外国人的民商事法律地位规范的说法正确的是：（ ） A直接规范 B冲突规范 C实体规范 D国际私法产生的一个前提 A C D （多选）如果下列诉讼案件在我国法院受理，其中构成涉外民事法律关系的有：（ ） A我国两卡车在俄罗斯相撞而产生的赔偿责任关系 B中国公民和韩国公民之间的婚姻关系 C中国公民和日本公民之间关于位于东京的不动产继承关系 D发生在泰国的犯罪行为，其结果在我国产生，从而引起的对犯罪嫌疑人刑事责任的追究 A B C（多选）在我国，国际私法的渊源包括：（ ） A国内立法 B国内判例 C国际条约 D国际惯例 A C

16、D（多选）下列哪些方法是国际私法调整涉外民商事法律关系时特有的调整方法？（ ） A实体规范调整方法 B冲突规范调整方法 C直接调整方法 D间接调整方法 B D（多选）用来确定当事人权利与义务的统一实体规范被规定在（ ） A国内立法 B国内判例 C国际条约 D国际惯例 C D（多选）国际私法的范围应包括：（ ） A外国人民事法律地位规范 B冲突规范 C国际统一实体法规范 D国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范 A B C D 思考练习： 1、简述涉外民事关系的概念 2、简述法律冲突及其产生的条件 3、简述国际私法的范围第二章 国际私法的历史 第一节 萌芽阶段的国际私法 第二节 法则区别说时代 第三

17、节 近代国际私法 第四节 当代国际私法 第五节 中国国际私法发展史 （自学）随堂测试第一节 萌芽阶段的国际私法 一、罗马法时代 （“市民法”与“万民法”） 二、种族法时代 （极端属人法时代） 三、属地法时代 （极端属地法时代） 第二节 法则区别说时代 一、意大利的“法则区别说”二、法国的“法则区别说” 三、荷兰的“法则区别说” （胡伯三原则）四、新法兰西学派与法国民法典 意大利半岛意大利的“法则区别说”巴托鲁斯（“物法”与“人法”）(1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；(2)法律行为的方式，适用行为地法；(3)侵权行为适用“场所支配行为”的原则，即依侵权行为地法；(4)

18、关于合同的成立根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法；(5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立嘱人的能力适用其属人法；(6)关于不动产物权应适用物之所在地法；(7)诉讼程序适用法院地法。要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承，英国习惯法上的长子继承制能否适用于采用罗马法诸子平分制的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”，因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者的诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”，因其主词是“长子”

19、，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。法国的“法则区别说”杜摩兰 （意思自治原则，主张扩大“人法”适用的范围，而缩小“物法”的适用范围。）达让特莱 （主张扩大“物法”适用的范围，而缩小“人法”的适用范围。）荷兰的“法则区别说”国际礼让说（the Doctrine of International Comity） 1、时间：17世纪 2、人物：保罗伏特、约汉斯伏特父子 尤利克.胡伯（1636-1694）3、背景： （1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和

20、荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念 矛盾：既想维护主权，又希望荷兰取得的权利得到他国的承认 既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？ 提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由4、核心内容：胡伯三原则(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及臣民的权利和利益。5、评价：（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。（2）包含既

21、得权思想，启发了英美学派。（3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。 新法兰西学派与法国民法典新法兰西学派：扩大“人法”的适用范围。1804年法国民法典第3条(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”（属地法） (2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”（物之所在地法） (3) “有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同” 。（人法）新法兰西学派与法国民法典1804年法国民法典第3条的意义：（1）国际私法作用领域扩大（从一国内部到国家之间）（2）本国法主义的诞生（住所地法、本国法）（3）成文的国际私法规范的确立（学说法到制定法）第三节 近代国际

22、私法一、既得权说（the Doctrine of Vested Rights） 1、时间：19世纪末（1896年法律冲突论）2、人物：戴西（Dicey 1835-1922）3、背景：（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉三世结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。（2）英美国际私法学的奠基人斯托雷（ Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”冲突法评论，将国际礼让说的合理内核传入英美。既得权说4、内容： 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判

23、决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。实质： 吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但否认承认外国法是出于礼让，实际上是为了保护当事人的既得权利。既得权说5、评价（1）影响英国司法实践，并成为美国第一次冲突法重述（1934，比尔主持编纂）的理论基础。（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。（3）没有告知当案件与多国发生联系时，应承认与保护哪个权利。（4）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。既得权说萨维尼对既得权说的批判： “既得权理论在逻辑上是相互矛盾的，承认外国法创设的权利就等于适用外国法，在适用外国法之前是不存在所谓的权利的。”第

24、三节 近代国际私法二、法律关系本座说1、时间：19世纪（1849年出版的现代罗马法体系（第八卷）2、人物：萨维尼（Savigny，德， 1779-1861）3、背景：（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。（2）对法则区别说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。法律关系本座说4、内容从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法

25、律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。法律关系本座说举例：（1）身份关系 住所为一个人的归属 适用住所地法（2）物权关系 人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律 适用物之所在地法（3）债权关系 债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿服从”此处的法律 履行地法法律关系本座说（4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系 家庭关系中产生的权利

26、最类似个人的权利能力与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）（6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法法律关系本座说5、评价：（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私法上的哥白尼革命）（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。为立法奠定基础。（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为近代国际私法的奠基人。（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。第四节 当代国际私法 一、本地法说（the Doctrine of Local Law）

27、1、时间：20世纪30、40年代（1942年的冲突法的逻辑与法律基础）2、人物：库克（Cook）3、内容：（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 第四节 当代国际私法评价：1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破）4、现实主义的出发点，值得肯定

28、。二、结果选择说（Result Selecting Principles ）1、人物：卡弗斯（David Cavers），极富创造力2、代表作 法律选择问题评论1933 法律选择程序19653、内容： （1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间 （space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。 （2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。并总结七条“优先选择原则”。4、评价：意义： （1）指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。 （2）提出了法律选择的优先原则，为法

29、官进行法律选择提供了指导。缺陷：（1）何谓结果公正？没有统一的标准。（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。第四节 当代国际私法三、政府利益分析说the Doctrine of Governmental Interests Analysis 1、人物：柯里 2、代表作：1963年冲突法论文选集极端抵制法律选择规则 “法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什么，只告诉我们到哪儿去寻找结果。” “法律选择规则是空洞的没有血性的东西。” “没有法律选择规则，我们会更好。”3、背景：（1）美国现实主义法学运动“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”（2）美国司法实践中的新判例“阿拉斯加帕克

30、斯协会诉加利福尼亚工业事故委员会”、“太平洋雇用保险公司诉工业事故委员会”4、内容 ：（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。冲突法的本质是解决和协调利益冲突。因此，发生法律冲突时，需要分析蕴含在相关法律中的政策，并决定哪个州的利益应当让位。第四节 当代国际私法（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。 （3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。5、评价：（1）影响美国国际私法理论与司法实践（2）全面抛弃法律选择规则是不可能的（3）适用

31、法院地法的倾向很明显（4）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性与判决结果的一致性。案例2-1 工业事故委员会与太平洋雇用保险公司保险补偿费纠纷案美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司”缔结了一份书面雇用合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月，在雇用期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分厂工作，作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分厂制造的产品的质量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便要求“加利福尼亚州工业事故委员会”判定“太平洋雇用保险公司”对

32、其在被雇用期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险法所规定的保险补偿费对其进行补偿。 太平洋雇用保险公司则在加利福尼亚州地方上诉法院提出上诉，要求撤销加利福尼亚州工业事故委员会责成它对被雇用人的补偿。其根据有两点：第一，由于被雇用人是长期在马萨诸塞州的公司总部工作，而且只是暂时出差来加利福尼亚州并不幸遭受伤害的，所以他应当受到马萨诸塞州工人补偿法的保护，而不应当受加利福尼亚州工人补偿法的保护；第二加利福尼亚州工业事故委员会在适用加利福尼亚州法律的同时，拒绝给予马萨诸塞州法律以忠诚信用。然而，加利福尼亚州地方上诉法院驳回了该保险公司的

33、上诉请求，美国联邦最高法院也维持了原判。 在上述案件中，加利福尼亚州是侵权发生地，马萨诸塞州是雇用合同缔结地。根据美国传统国际私法的规定，被雇用人的伤害应当适用雇用合同缔结地法。然而，美国联邦最高法院在该案中背离了美国传统国际私法理论所主张的方法，坚持适用侵权发生地法。之所以做出这一判决，在于它认识到，加州是侵权发生地州，而马州是雇用关系发生地州，两个州对本案均有管辖权，且均有根据本州法律保护受雇用者权利的利益。而法院地则刚好是侵权发生地的加州，而加州上诉法院显然认为，在本案中，该州的利益需要得到保护。四、最密切联系说 Doctrine of the Most Significant Rela

34、tionship 1、人物：里斯（1971年美国冲突法重述（第二次）的报告人 ） 2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例） ：（1）1954年奥汀诉奥汀案（2）1963年贝科克诉杰克逊案主张从中立的角度出发，寻求适用最恰当的法律。在此基础上，根据“重力中心点”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”的概念。主张法院适用“最密切联系地”的法律随堂测试 （单选）按照巴托鲁斯的划分标准，“长子继承不动产”是一条关于：（ ） A物的法则 B人的法则 C混合法则 D行为法则 B（单选）根据萨维尼的法律关系本座说，债的本座是：（ ） A债的发生地 B债的履行地 C债权人的住所地 D债务人的本国

35、 B（单选）对英国国际私法作出巨大贡献，提出著名的“既得权说”的学者是：（ ） A莫里斯 B戴赛 C威希尔 D诺斯 B（单选）库克于1942年在冲突法的逻辑与法律基础一书中提出：（ ） A优先选择原则 B政府利益分析说 C法院地法说 D本地法说 D（单选）柯里的政府利益分析说所具有的一种倾向就是尽可能适用：（ ） A本国法 B住所地法 C行为地法 D法院地法 D（多选）孟西尼倡导的三原则包括：（ ） A最密切联系原则 B意思自治原则 C国籍原则 D公共秩序保留原则 B C D第三章 国际私法关系的主体 第一节 自然人的国籍和住所 第二节 法人的国籍和住所 第三节 国家的地位及其财产豁免 第四节

36、 外国人的民商事法律地位随堂测试 第一节 自然人的国籍和住所一、自然人国籍的冲突及解决 二、自然人住所的冲突及解决 自然人国籍的冲突及解决 （一）国籍的概念国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。（二）国籍在国际私法上的意义体现为： 1、判断是否涉外的标志之一 2、国籍是行使涉外案件管辖权的依据之一 3、关涉到身份关系法律适用问题（本国法） 4、决定某一外国人在内国享有何种法律地位的问题。自然人国籍的冲突及解决国籍在国际私法上的意义举例1、管辖权：民事诉讼法第41、42条第41条离婚：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所

37、地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。第42条收养：对因解除收养关系提起的诉讼，被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。2、法律适用方面：票据法第97条： “票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。”自然人国籍的冲突及解决（三）国籍的冲突及解决国际私法中的国籍冲突是指一个人同时有两个或两个以上国籍（这种情况称为国籍的积极冲突）以及一个人同时无任何国籍（这种情况称为国籍的消极冲突）的情况。国籍冲突产生的原因：各国对国籍的取得和丧失所采取的制度不同，且一个自然人具有何国国籍完全是由一国的国籍法自主确定的。 自然人国籍的冲突及解决在实践中，国际私法解决自

38、然人国籍积极冲突的方法依情况分别有以下几种： 1、一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，以内国国籍优先，以内国法为其本国法； 2、如当事人同时具有两个或两个以上外国国籍时，确定的方法有： 第一，以最后取得的国籍优先； 第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先； 第三，以与当事人有密切联系的国籍优先。自然人国籍的冲突及解决国际私法中自然人国籍的消极冲突主要分为以下三种情况： 1、生来便无国籍； 2、原来有国籍，后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍； 3、属于何国国籍无法查明。在国籍消极冲突的情况下，通常以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如果当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所所在

39、地法为其本国法。如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法。自然人国籍的冲突及解决（四）中国解决有关国籍冲突的有关规定： （法律适用法第19条）依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。 自然人的住所冲突及解决 案例3-1张某遗产继承案 中国公民张某系北京市居民，1988年大学毕业后自费赴日本留学深造，1994年在日本某大学毕业并取得博士学位，毕业后一直在日本定居并工作。2003年张某因病在日本去世，生前并未留有遗嘱，张某去世后其妻刘某（中国公民）

40、变卖了在日本的全部财产，携女儿回国定居。其后张某的父母向刘某提出，要求获得张某的部分遗产，遭到刘某的拒绝。张某的父母遂向北京市某基层人民法院提起诉讼，要求按照中国继承法的规定，作为第一顺序继承人参与遗产的分配。 案例3-1张某遗产继承案在庭审中，刘某的代理律师提出了如下的意见：（1）依照民法通则第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。该案是一起涉外遗产继承案，应按该条的规定适用法律；（2）张某死亡时的住所在日本，他的全部遗产均为动产，故该案应适用日本法解决；（3）根据日本法律，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人，存在第一顺序

41、继承人时，配偶和第一顺序继承人共同继承，没有第一顺序继承人时，配偶和第二顺序继承人共同继承。因此，张某的遗产应由其妻刘某和女儿共同继承，张某的父母不享有继承权。一、自然人的住所 （Domicile） （一）住所的概念 Domicile: a persons true, fixed, principal and permanent home, to which that person intends to return and remain even though currently residing elsewhere. 住所（英美）的两要素：（1）客观上有居住的事实；（2）主观上有久住的意思

42、。大陆法系国家的住所概念更强调一个人是否在某地建立了生活根据地或业务中心。自然人的住所冲突及解决（二）英国对住所的分类：（1）原始住所（Domicile of Origin）：因出生取得，在未取得选择住所前始终存在。（2）选择住所（ Domicile of Choice）：基于具有行为能力人的选择，不问居住时间长短，注重久居的意思。 （3）法定住所（Statutory Domicile ）：基于法律直接规定取得，针对不具有独立行为能力的人（Dependent Person，即16岁以下的未成年人、精神失常的人，传统上还包括已婚妇女与军人），因此，又称依附住所（ Domicile of Depe

43、ndency）。自然人的住所冲突及解决英美法系关注住所胜于关注国籍。其住所的作用非常大，因此法律制度严格。表现在：（1）任何人必须有住所；（2）住所同时只能有一个；（3）一旦取得，不得随意变动；（4）选择住所必须具备行为能力（保证主观 意思的真实）。（三）住所与居所、惯常居所概念辨析1、住所（Domicile: sole permanent home ）2、居所（Residence: usually means bodily presence as an inhabitant in a given place.）3、惯常居所（Habitual Residence：持续某段时间的一种经常的身体出

44、现）我国法律中出现的“经常居所地”的概念与惯常居所内涵基本一致。自然人的住所冲突及解决住所积极冲突的解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似： 1、如果当事人同时具有内国住所和外国住所，以内国住所优先； 2、外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的住所优先；如果是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系的那个住所为住所。对于住所的消极冲突，一般以当事人的居所代替住所，如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代作住所。 自然人的住所冲突及解决中国法律对住所及解决有关住所冲突的规定 1、中国法律对住所的规定：民法通则第15条的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一

45、致，经常居住地视为住所。民通意见第9条，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地，但住医院治病的除外。 2、对于住所的积极冲突和消极冲突： 民通意见第183条的规定，当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 法律适用法第19条规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 自然人的住所冲突及解决案例3-2刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华诉刘复华遗产继承案解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育5个子女，依次是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘

46、汉源由祖国大陆去台湾，去台后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后5次回祖国大陆探亲，最后一次是1994年2月15日，1995年7月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干动产和不动产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为被告诉至长沙市中级人民法院问：1、被继承人刘汉源的住所应如何确定？第二节 法人 一、法人国籍的确定二、法人住所的确定三、外国法人的认许（外国法人的认可） 法人国籍的确定 （一）确定法人国籍的不同学说 ： 1、法人住所地说 2、组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说 3、法人设立人国籍说 4、

47、实际控制说 5、复合标准说 法人国籍的确定（二）中国确定法人国籍的立法与实践对于外国法人国籍的确定，法律适用法第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 法人国籍的确定对于中国内国法人的确定，我国采用法人成立地和准据法复合标准，即只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人，才能取得中国法人的资格。依此标准，在我国境内设立并依我国法律设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外商独资企业，如果其具备法人资格，应为中国法人，具有中国国籍。 法人

48、住所的确定 （一）确定法人住所的不同学说 ： 1、管理中心所在地说 2、营业中心所在地说 3、法人住所依其章程规定说法人住所的确定我国法律采“营业中心所在地说”，法律适用法第14条规定，法人的经常居所地，为其主营业地。外国法人的认许 （一）外国法人认许的程序 1、特别认许程序 2、概括认许程序 3、一般认许程序外国法人的认许（二）中国有关外国法人认许的程序 1、临时来华进行经贸活动一般认许程序 2、在中国进行直接投资特别认许程序 3、在中国设立分公司或代表机构一般的做法是（含公司法193条），外国企业在中国设立分支机构或常驻代表机构的，必须经过申请、批准、办理登记手续等程序；未经批准登记的，不

49、得开展常驻业务活动。依照上述规定，我国采取的是特别认许程序。第三节 国家 一、国家作为涉外民事法律关系主体的基本特点 二、国家及其财产豁免权问题 三、国家豁免的理论国家作为涉外民事法律关系主体的基本特点1、国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位。2、国家及其财产在涉外民事活动中享有豁免权。3、国家参加涉外民事法律活动是以国家的名义并通过授权有关机构进行的。4、国家以其国库财产对外承担民事责任 。国家及其财产豁免权问题 国家及其财产豁免的内容（一）司法管辖豁免:不得被诉（二）诉讼程序豁免：不得对其财产采取扣押等保全措施（三）强制执行豁免：不得对其财产强制

50、执行 国家豁免的理论 国家豁免理论上的分歧：（一）绝对豁免论：不考虑国家行为的性质（二）限制豁免论：国家非主权行为不享有豁免（三）废除豁免论：国家不享有豁免国家豁免的理论三、我国的立场（一）典型案例1、“湖广铁路债券案”2、“司考特诉中华人民共和国案”3、“南非法院扣押海南公司船舶案”（二）我国当前的立场1、坚持国家豁免是国际法上的一般原则，反对限制豁免论和废除豁免论。2、坚持国家本身或以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。国家豁免的理论3、应区分国家与国有企业，国有企业不享有豁免。4、赞成通过协议消除各国在国家豁免问题上的分歧。例如，参加1969年国际油污损害民事责任公约（

51、第11条），放弃油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。 2005年加入联合国国家及其财产管辖豁免公约 5、外国无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对其采取相应的报复措施。6、中国到外国法院出庭抗辩该外国法院管辖权，不得视为接受该外国的管辖。第四节 外国人的民事法律地位 一、外国人民事法律地位的概念与变迁二、外国人民事法律地位的几种待遇制度三、外国人在中国的民事法律地位外国人民事法律地位的概念与变迁（一）外国人民事法律地位的概念 外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。对外国人的民事法律地位，各国大都根据本国的国情、政策和利益，在国内

52、立法中作出规定，但也有通过国际条约直接加以规定的。因此，在内国的外国人能否成为民事法律关系及民事诉讼关系的主体，都只得依照所在国法律或国际条约解决，本不涉及适用外国法的问题。但是，当外国人在内国取得了某种民事法律地位以后，究竟应该适用哪一国家的法律作为他们行使某项具体权利承担某项具体义务的准据法，却会往往因为他们的属人法与所在国法律有不同规定而导致法律冲突。因此，尽管一国关于外国人民事法律地位的规范属于实体法范畴，但因为它是涉外民事关系中发生法律冲突的前提，故应属国际私法的重要内容之一。 （二）外国人民事法律地位的变迁 1、奴隶制时期敌视待遇 2、封建制时期差别待遇 3、资本主义时期相互待遇和

53、平等待遇 外国人民事法律地位的几种待遇制度 1、国民待遇2、最惠国待遇3、优惠待遇 4、普遍优惠待遇5、互惠待遇6、歧视待遇和不歧视待遇国民待遇国民待遇，又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。需要注意的是，赋予外国人国民待遇，并不是指外国人和内国人在民事实体权利上完全相等，而只是指在法律意义上大致是平等的。 国民待遇国民待遇的特点：第一，当今的国民待遇原则上是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。但是，为了防止内国公民在外国受到歧视，多同时采取对等原则加以制约。第二，内国人与外国人的具体民事权利并非完全相同。（例如：对不动产的所有权）第三，对外

54、国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法（沿海贸易、领水渔业、公用事业、自由职业等方面，一般不给）。国民待遇3、中国的国民待遇制度（问题与改革）问题：超国民待遇： 以前主要表现在税收方面。假“洋鬼子”的出现。次国民待遇 主要表现在投资领域，如贸易平衡要求、内销比例、当地成分要求、当地股权要求等。国民待遇加入WTO之后的改革举例：取消“当地成分要求”（WTO禁止的投资措施） 中华人民共和国外资企业法第15条： 外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买（删）。 删去原合营企业法中“合营企业的外汇收支一般应保持平

55、衡”的规定。最惠国待遇 最惠国待遇，是指给惠国承担条约义务，给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。条约中规定此种待遇的条款称为最惠国条款。在最惠国待遇中，涉及到三方主体： （1）“授予国”，又称“给惠国”，即承担给予最惠国待遇的缔约一方。 （2）“受惠国”，即依第三国享有优惠为标准而享受优惠的缔约另一方。 （3）“最惠国”即已经或将来取得授予国优惠待遇的第三国。最惠国待遇同国民待遇相比，最惠国待遇有如下特点： （1）两者的规定方式不同。最惠国待遇仅以双边条约或多边条约的形式加以规定，且当授予国给予任何第三国最惠国待遇时，受惠国即可以根据最惠国待遇条款的规定，自动取得与

56、该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。而国民待遇既可以在国内立法中加以规定，也可以在国际条约中规定。 （2）两者的待遇标准不同。 （3）两者的目的不同。 最惠国待遇的分类 互惠(双边受惠) 受惠的边数 不互惠(单边受惠) 有条件的 受惠的条件 无条件的最惠国待遇最惠国待遇适用范围通常根据两国之间的关系和经济情况加以确定。一般可在以下几个方面适用这一待遇制度： (1)国家之间的商品、支付和服务往来； (2)国家之间交通工具的通过； (3)彼此的公民和法人在对方定居及其法律地位和营业上的活动； (4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免； (5)著作权、专利权和商标权

57、的保护； (6)判决和裁决的相互承认和执行等。 最惠国待遇最惠国待遇通常有例外。不属于最惠国待遇范围的例外情况通常有：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）特定区域的特权与优惠；（4）经济集团内部成员间相互给予的特权和优惠。优惠待遇 优惠待遇是指一国为了特定目的在一定的领域内给予外国人以特殊优待的一种待遇。优惠待遇一般在国内立法和国际条约中加以规定。优惠待遇和国民待遇不同：（1）优惠待遇是在条约或国内立法中所规定的几个有限领域给予外国和外国人的优惠。而国民待遇则是在国内立法或国际条约中概括性地给予外国人与本国人同等的待遇。（2）待遇的水平不同。优惠待遇给予

58、外国人的待遇水平既可以高于本国人所享有的待遇，也可能低于本国人所享有的待遇，而国民待遇只能与本国人的待遇标准平等。 普遍优惠待遇 普遍优惠待遇是指发达国家进口发展中国家制成品、半制成品时，在关税贸易上给予后者普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠制度，它又称“关税普惠制”或“普惠制”。它具有如下三个特点：（1）普遍的，即所有发达国家对所有发展中国家在出口制成品和半制成品时给予普遍的优惠待遇；（2）非歧视的，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外的享有普遍的优惠待遇；（3）非互惠的，即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。 普遍优惠待遇不过，在当前的国际实践中，一般是由各给惠国

59、（发达国家）根据本国的立法程序，分别制定给予受惠国（发展中国家）关税普惠待遇的具体方案。给惠国拥有相当大的自由裁量权和决定权，即可以单方面决定受惠国名单、受惠产品范围、受惠关税减让幅度以及反普惠的保护措施等等。根据大多数给惠国的规定，享受普惠制必须持凭受惠国政府指定的机构签署的普惠制原产地证书，我国政府指定各地出口商品检验机构签发普惠制原产地证书。 案例3-2 荷兰某贸易公司和江苏省某特殊钢绳厂买卖合同案 1998年6月10日，荷兰某贸易公司（以下简称“荷兰公司”）向江苏省某特殊钢绳厂（以下简称“钢绳厂”）发来电传，邀请钢绳厂向其报特殊钢绳的实盘。1998年6月12日，钢绳厂向对方发盘：B型号

60、特殊钢绳1000公吨，每公吨1200美元CIF阿姆斯特丹，即期装运，不可撤销信用证。6月15日对方回电，要求将数量增到2000公吨，价格将为每公吨1100美元CIF阿姆斯特丹。案例3-2 荷兰某贸易公司和江苏省某特殊钢绳厂买卖合同案6月17日钢绳厂回电，说明亚洲金融危机后，我方出口市场受到很大冲击，我方一直在微利经营，所报价格已经非常低，但考虑到贵方购买数量增加为2000公吨，价格可将为1150美元CIF阿姆斯特丹。6月20日对方回电，仍然要求降低价格。6月23日钢绳厂回电答复，价格仍为每公吨1150美元CIF阿姆斯特丹，但可以提供普惠制证书。对方接到钢绳厂答复后，经研究认为，在提供普惠制证书