商法教程(第三版)完整版教学课件全套教程

1、商法教程(第三版)完整版教学课件全套教程商法教程(第三版)完整版教学课件全套教程第一章 商法基本原理2第一章 商法基本原理4本 章 结 构第一节 概述第二节 商法的体系和渊源第三节 商法与其他法律部门的关系第四节 商法的产生和发展第五节 中国商法的变迁与展望3本 章 结 构第一节 概述5第一节 概述一、“商”的概念“商”一词被引入经济生活后，人们最初是在相互交换和互通有无这一意义上使用其概念的，它与贸易活动联系在一起。随着近现代商事规模的扩大、一个特殊的商人阶层的出现，商的概念从原先的约定俗成嬗变成为一个法定概念，商的内涵也逐渐特指营利活动。4第一节 概述一、“商”的概念6第一节概述在经济学意

2、义上，“商”被理解为沟通生产与消费的中间环节，是产品进入市场的流通行为，是产品由生产者手中流转到消费者手中的渠道、中介，是生产方式之一。在法律用语中，商具有特定的含义，与经济学上的理解不完全一样。它不仅仅存在于流通领域，还存在于生产领域。作为一个法律术语，商一词也是一个发展变化的概念，其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。如：商标的、行为以及商主体的扩展。5第一节概述在经济学意义上，“商”被理解为沟通生产与消费的中间第一节概述二、商法的概念与分类（一）商法的概念商法，是指调整因经营而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义与以往定义不同（商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范

3、的总称。），将商行为替换为经营行为，并未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。6第一节概述二、商法的概念与分类8第一节概述（二）商法的分类根据不同标准，大体上可对商法作以下三种类型的划分：1.从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法：形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要包括商主体和商行为之界定与创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。如法国、德国、奥地利等大陆法系国家都采用此种形式。7第一节概述（二）商法的分类9

4、第一节概述实质意义上的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总称。该概念的理论着眼点为商法规范的性质、作用、构成、实施方式等在理念上的统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。从实质意义上看，无论是大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是民商合一的国家，都存在着实质意义上的商法。8第一节概述实质意义上的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的第一节概述2.从商法所包括的范围来划分，可以将实质意义上的商法分为广义的商法与狭义的商法：广义的商法，包括全部商事法律规范，即

5、不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律，如规定公司、票据、商业银行、保险、运输、信托、工商权利保护等内容的法律。狭义的商法，仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。从性质上讲，狭义的商法属于国内商法中之商事私法，商事公法则不包含在内。9第一节概述2.从商法所包括的范围来划分，可以将实质意义上的商第一节概述3.从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法系商法：传统上，英美法系国家的商法大多表现为判例法与习惯法，同时这些国家也颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。在大陆法系国家，商法还可进一步划分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。10

6、第一节概述3.从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法第一节概述（三） 我国商法的类型我国目前尚不存在形式意义上的商法，不过形式意义上的商法，也在地方法规中出现了，如深圳特区颁布的深圳经济特区商事条例即属一部地方商事法规性质的形式意义上的商法。事实上，在我国，实质意义上的商法早已大量存在。不仅在诸如民法、经济法、行政法等法律文件中存在大量的调整商事交易主体及其所从事的商行为的法律规范，而且还陆续制定了一大批商事特别法。目前，我国商法学界已为“商法通则”的制定做了大量准备工作。11第一节概述（三） 我国商法的类型13第一节概述三、商法的特征商法的特征，是指商法区别于其他法律部门的主要标志，

7、是商法本质的外在表现形式。关于商法具有哪些特征，学者们所持观点并不完全一致。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：（一）商主体与商行为具有营利性特征商主体的营利性表现于利润分配方面。商行为的营利性，是指行为人实施经营行为的目的在于获取盈利。12第一节概述三、商法的特征14第一节概述（二）商法规范具有较强的技术性其技术性主要体现在商行为法部分，法律对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、翔实的规定，具有很强的可操作性和技术性。（三）商法是兼具程序法内容的实体法商法作为私法，应纳入实体法范畴，但商法中仍然包含了大量程序规范。例如，公司法关于公司设立的程序、公司组织机构行使职权的方式以

8、及公司变更、清算、解散等的程序性规范。13第一节概述（二）商法规范具有较强的技术性15第一节概述（四）商法是兼具国际性的国内法商法无论在其产生之时还是现在都具有国际性。即便是在近代欧洲民族国家纷纷将商法纳入国内法体系之中，使商法转变成为国内法的时期，商法也明显表现出这样的特点。当然，近现代商法本质上应属于国内法，只不过由于其所调整的对象具有世界范围内的共性，因而商法的具体规范在各国具有一定的相同或相似性。14第一节概述（四）商法是兼具国际性的国内法16第一节概述（五）商法具有发展性与变动性商法则随着市场交易方式与内容的发展变化，呈现出不断发展进步的特点：从无到有、从初步形成到日趋完善形成统一的

9、体系等。与商法的发展性相适应，商法在立法上，当然要求适时变化，针对发展变化了的社会经济生活实践予以适时的修订，故其又表现出变动性。也就是说，在商法领域，法的安定性一般要让位于法的适应性。15第一节概述（五）商法具有发展性与变动性17第一节概述四、商法的理念商法理念，即包含了商法的精神与价值等体现商法本质属性的基本理论范畴。它有以下类型化概括：（一）强化私法自治1.传统商法中的私法自治：商人自治商人自治是在中世界普遍适用的一般法律规范无法适用于商人阶层的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人团体的推动下所确立的法律调整模式。16第一节概述四、商法的理念18第一节概述2.现代商法中的私法自治：私法

10、自治之强化在商法中，私法自治强调的是民商事主体在从事经营活动过程中有权自主决定经营事项并与其他民商事主体约定权利、义务。基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，强化商法中的私法自治已成为一项时代要求。由于我国未制定形式商法，在商事关系的法律调整中，仍只能适用相关商事单行法及民法一般规范，从而使本应得到强化的私法自治未能得到充分体现。17第一节概述2.现代商法中的私法自治：私法自治之强化19第一节概述3商法中私法自治的限制在商法中，尽管应强化私法自治理念，但基于对中小投资者及交易安全的保护，在扩大私法自治权的同时，也应对其进行必要的限制。当然，这种限制必须控制在合理范围内，在对是否限制私法自

11、治理念作出判断时应保持较高的审慎与克制。例如，关于公司股利分配问题的立法与司法对策，就体现了私法自治理念的扩张和限缩政策。18第一节概述3商法中私法自治的限制20第一节概述（二） 经营自由1.经营自由的立法模式在立法方式上，各国大多通过宪法确立经营自由权，但基本上都未直接采用该概念，而是通过自由权、经济与财产自由、职业选择自由等予以涵括。鉴于我国缺乏商法传统，而现行宪法的相关规定又不能直接推导出经营自由的原则，我国不妨在宪法中对此作明确规定。或是在以后制定的“商法通则”或其他形式商法时，对此予以法律确认。19第一节概述（二） 经营自由21第一节概述2.经营自由的含义所谓经营自由，是指民商事主体

12、享有自主决定从事经营活动，国家不得设置不当障碍的自由权。3.经营自由与私法自治之间的关系私法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动的过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。在某些领域，存在私法自治与经营自由理念的适用相互重叠的现象，此时应结合两种不同的商法理念进行制度设计与司法裁量。20第一节概述2.经营自由的含义22第一节概述4经营自由的限制与私法自治要受到必要限制一样，经营自由也需受到一定限制，这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。除非确实需要设置特定准入门槛，法律与政府均不应对经营自由作过度限制。在实践中，迫切需要基于经营自由的理念，

13、确认并保护民商事主体的经营自由权。21第一节概述4经营自由的限制23第一节概述（三）保护营利基于商主体与商行为的营利性特征，商法应赋予商行为的实施主体获取合理收益的权利。在商法理论中，可将这种保护营利目的的商法精神称为保护营利理念。（四） 加重责任1加重责任的含义与一般民事法律关系中对当事人权利、义务的规定不同，各国（地区）商法一般都对商行为的实施主体设定更为严格的责任制度。我们曾将这一责任设定宗旨称为商法之严格责任理念。22第一节概述（三）保护营利24第一节概述由于商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度并不同于归责原则意义上的严格责任，而“严格责任”的一般含义确实为归责原则，所以本书

14、采用了“加重责任”的概念。之所以对商行为的实施主体规定加重责任，主要有两大原因：其一，商行为的实施主体理应具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商行为具有营利性，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应科以商行为的实施主体以严格的法律义务与责任。23第一节概述由于商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度第一节概述在大陆法系国家和地区的商法中基本上都有体现加重责任理念的相关具体，主要表现为以下具体制（1）保证的连带责任；（2）要约是否承诺的通知义务；（3）对要约附送货物的保管义务；（4）商主体的严格注意义务。24第一节概述在大陆法系国家和地区的商法中基本上都有体现加重

15、责任第一节概述2我国商法中确立加重责任理念的价值及立法模式我国合同法为体现民商合一的立法定位，采纳了许多商法规则，但未对商事合同与民事合同予以区分，使得原本只应适用于商事合同的严格规则普遍适用于一切合同。另外，本应基于加重责任理念而确立的特殊规则却无法得到必要体现，而只能统一适用一般合同法规则。25第一节概述2我国商法中确立加重责任理念的价值及立法模式27第一节概述五、商法基本原则所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。（一）企业法定原则1.企业类型法定2.企业内容法定3.企业公示法定26第一

16、节概述五、商法基本原则28第一节概述（二）企业维持原则（三）交易便捷原则主要体现在以下三个方面：1.交易简便2.短期时效3.定型化交易规则（四）交易安全原则27第一节概述（二）企业维持原则29第一节概述六、商法的调整对象商法的调整对象，即商事法律关系，是指由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。作为商法调整对象，是随着社会关系尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。最初的商主体仅仅为商自然人或自然人的联合体，如无限公司、合伙组织等。后来发展为商法人，如有限责任公司、股份有限公司。如今，联营企业、企业集团等都可能成为商主体。最初的商行为仅仅为物的交易和生产经营，后来发展为票据、证券等的交易。

17、现在，知识产权、特许经营权等无形财产的交易，也已经成为商行为的重要内容。28第一节概述六、商法的调整对象30第二节商法的体系和渊源一、商法的体系商法的体系，是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的法系和不同的国家以及不同的历史时期中，商法的体系不尽相同。（一）商法体系的结构民商分立国家的传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。在民商合一国家，由于形式商法的缺失，没有对商人与商行为的特别界定，因而没有所谓商身份法与商行为法的区分。在英美法系国家法律规范中实无严格的界定。29第二节商法的体系和渊源一、商法的体系31第二节商法的体系和

18、渊源（二） 中国商法的体系1.商主体制度2.商行为制度3.公司制度4.证券制度5.破产制度6.票据制度7.保险制度30第二节商法的体系和渊源（二） 中国商法的体系32第二节商法的体系和渊源二、商法的渊源（一）商法的渊源概述商法的渊源是指具有法的效力作用和意义的商法规范的表现形式。（二）我国商法的渊源在我国，商法的渊源主要为制定法、立法解释和司法解释、商事自治规则等。一般说来，它可以分为以下六种：31第二节商法的体系和渊源二、商法的渊源33第二节商法的体系和渊源1.法律2.行政法规与规章3.地方性法规与规章4.立法解释5.司法解释6.商事自治规则32第二节商法的体系和渊源1.法律34第三节商法与

19、其他法律部门的关系一、商法与民法1民法与商法是调整民商事行为的法律。2民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间权利义务关系的法律规范为主构成的法律。3民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为。33第三节商法与其他法律部门的关系一、商法与民法35第三节商法与其他法律部门的关系二、商法与经济法商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：（1）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。（2）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。34第三节商法与其他

20、法律部门的关系二、商法与经济法36第三节商法与其他法律部门的关系（3）在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容，经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。35第三节商法与其他法律部门的关系（3）在法律属性上，商法是以平第三节商法与其他法律部门的关系三、商法与行政法行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同的特性，主要表现在：（1）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自

21、由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。36第三节商法与其他法律部门的关系三、商法与行政法38第三节商法与其他法律部门的关系（2）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。（3）行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。37第三节商法与其他法律部门的关系（2）行政关系中的法律主体，必第三节商法与其他法律部门的关系（4）行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。（5）

22、行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。38第三节商法与其他法律部门的关系（4）行政法以强制性规范为主，第三节商法与其他法律部门的关系行政法与商法的关系又颇为密切：商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、股权转让登记制度、船舶登记制度等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。39第三节商法与其他法律部门的关系行政法与商法的关系又

23、颇为密切：第三节商法与其他法律部门的关系四、商法的独立性在20世纪上半叶，确切地说，在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。到了20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。40第三节商法与其他法律部门的关系四、商法的独立性42第三节商法与其他法律部门的关系实际上，第二次世界大战之后力主推行经济法的学者们的基本思想，只是希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节力度，以抑制私法领域中个人经济自由权利无限膨胀所衍生的弊端。商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首

24、要任务，也就是社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。41第三节商法与其他法律部门的关系实际上，第二次世界大战之后力主第三节商法与其他法律部门的关系中国商法的独立性，从表面来看已经是一个不争的事实。但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容都真正独立起来，还有许多开拓性的工作等待着我们去做。42第三节商法与其他法律部门的关系中国商法的独立性，从表面来看已第四节商法的产生和发展一、商法的萌芽：专门调整机制的缺失在商品社会初期，商品交易实践客观上需要调整各种经营性行为的法律规范。但在诸法合体的情况下，当时的相关规范既无集中的内容，也

25、无独立的结构，更未形成一个与一般私法相区别的完整的规范体系。在古代社会，即使是在私法高度发达的罗马法时代，也未能形成以经营性行为为调整对象的专门机制与规范，故未形成近现代意义上的商法。43第四节商法的产生和发展一、商法的萌芽：专门调整机制的缺失45第四节商法的产生和发展二、中世纪商法：独立生长的法律体系商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们具有以下特点：其一，奉行属人主义原则。其二，现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。其三，商人同业公会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法，彼此之间不一样，且存在着颇大差异。44第四节商法的产生和发展二、

26、中世纪商法：独立生长的法律体系46第四节商法的产生和发展三、欧洲早期商事立法：逻辑化与体系化的缺失15世纪之后，各民族国家纷纷对商人法的规则进行吸收、接纳和改造，以将商人法纳入自己国家的法律体系之中。当时最有代表性的独立商法主要有：1673年法国陆上商事条例、1681年法国海事条例、1727年普鲁士海商法、1751年普鲁士票据法、1776年普鲁士保险法。45第四节商法的产生和发展三、欧洲早期商事立法：逻辑化与体系化的第四节商法的产生和发展四、近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成19世纪初到第一次世界大战，是严格意义上的近代商法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和形成的时期。这一时期形成

27、了世界三大商法法系：法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义与客观主义为该法系的重要特征和商事法规的立法基础。德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。46第四节商法的产生和发展四、近代商法：商法法典化及主要商法法系第四节商法的产生和发展五、现代商法与商法的现代化1.法典的现代化第二次世界大战结束以后，大陆法系国家的商法发生了较大变化，许多制定有商法典的国家都对商法典作了多次修订，努力使其实现现代化，如1998年德国商法典的重大修订。2.实质性的现代化总体来说，现代各国商法就其体系而

28、言，实质上还处于近代商法阶段，只有个别单行商事性法规表现出了现代化的特点。47第四节商法的产生和发展五、现代商法与商法的现代化49第四节商法的产生和发展六、商法的趋同化现代商法作为国内法，虽具有明显的国别性，但在具体规范内容上则表现出明显的相同或相似性。由于商法趋同化进程的加快，当今世界各国的商法在若干具体制度与规范上表现出明显的相似性或者说各国商法相互同化。主要体现为一下几个方面：1.在商事立法上，具有政治、经济或法律本身的优势地位的国家的商法往往会成为其他国家在进行商事立法时模仿的对象，从而通过“榜样的力量”达到商法规范的趋同。48第四节商法的产生和发展六、商法的趋同化50第四节商法的产生

29、和发展2.各国发展的先进与后进必然在一定程度上长期存在，世界获得完全均衡的发展在相当长的时期内还只能是一种理想，即便获得均衡发展也难以避免发展水平的差异性。因此，这种某些先进国家或强势国家的商事立法对其他国家产生强烈影响的局面，还将在一定程度上长期存在。3.国际商事条约和公约与国际商事惯例也对各国商法的制定与修订产生了重大影响，许多国家都将其缔结或参加了的国际条约和公约的相关规范转化成或包含于其国内法，其结果必然有力地促进世界商法规范的统一。49第四节商法的产生和发展2.各国发展的先进与后进必然在一定程度第五节中国商法的变迁与展望一、近现代中国的商法体系我国古代社会长期奉行诸法合体，各个部门法

30、被全部纳入一个法典之中，因此，不存在独立的商法部门或集中的商法制度。现代意义上的商法在我国始于清朝末期。清光绪皇帝在推行新政时，颁布和起草了一些商事性法律：公司律、商人通律、破产律、公司注册试办章程、商标注册暂行办法、大清商律草案等。50第五节中国商法的变迁与展望一、近现代中国的商法体系52第五节中国商法的变迁与展望辛亥革命以后制定并颁布了，中华民国商律、公司条例、商人通例等法律文件。北洋政府于1923年起草了一部商法，但未正式出台。新中国成立后，1993年海商法、993年之后，全国人大常委会陆续制定了公司法、票据法、合伙企业法、等商事部门法。这标志着商法作为一个独立的法律部门已经形成。51第

31、五节中国商法的变迁与展望辛亥革命以后制定并颁布了，中华民第五节中国商法的变迁与展望二、中国现行商法体系的结构及其缺陷“民商不分”模式有以下缺陷：第一，混合于民法规范的商法规范呈现出商化不足的现象；第二，为体现商法理念而规定的某些一般民法规范表现出过度商化的倾向；第三，商事部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则，从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制；第四，商事部门法中虽分别规定了部分一般性规范，但总纲性商法规范尚极为欠缺，更无法形成合理的体系。52第五节中国商法的变迁与展望二、中国现行商法体系的结构及其缺陷第五节中国商法的变迁与展望三、中国现行商法体系缺陷的补救

32、方案：制定总纲性商法规范四、我国总纲性商法规范立法模式的理论分析（一）民商分立立法模式分析（二）民商合一立法模式分析（三）商法立法模式的理论总结 53第五节中国商法的变迁与展望三、中国现行商法体系缺陷的补救方案第五节中国商法的变迁与展望五、我国总纲性商法规范立法模式的理论构想：民商区分 只要最终实现了总纲性商法规范的立法化，而无论其具体形式如何，均可解决我国现行商法体系的缺陷，实现民商区分的立法要求。也就是说，民商区分的立法要求应通过总纲性商法规范的立法化实现，至于其具体立法形式问题则并不重要。 54第五节中国商法的变迁与展望五、我国总纲性商法规范立法模式的理思考1试析私法自治之强化与经营自由

33、理念之间的关系。2在关于商法独立性的分析中，其核心问题应当是什么？3试析近代商法法典化过程中导致商法体系缺陷的主要原因。4试析中国现行商法体系的结构及其缺陷。5试析中国形式商法的立法价值及立法形式。55思考1试析私法自治之强化与经营自由理念之间的关系。57第二章商法基本制度56第二章商法基本制度58本 章 结 构第一节 商主体制度第二节 商行为制度第三节 商事登记制度第四节 商号制度57本 章 结 构第一节 商主体制度59第一节商主体制度一、传统商法中商人的内涵与外延（一）传统商法中商人的内涵在传统商法中，商人是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人

34、，包括个人和组织。其有如下法律特征：1. 法律拟制的主体2.以营利为目的的营业活动的人3.事法律关系中的当事人（二）传统商法中商人的外延58第一节商主体制度一、传统商法中商人的内涵与外延60第一节商主体制度二、商主体性质和形态的变迁与创新要求随着市场经济及与之相伴随的企业（主要表现为公司）的发展，商人的性质发生了根本性变化。传统商法中的商人概念，无论是其内涵还是外延，都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实状况与现实需要。事实上，不仅在经济生活实践中，而且在许多国家或地区的立法上，企业或企业主概念也已经部分地甚至完全取代了商人的概念。59第一节商主体制度二、商主体性质和形态的变迁与创新要

35、求61第一节商主体制度三、中国商法中商主体的概念选择与内涵界定（一）中国商法中商主体的概念选择1.理论上将商主体限定于企业2.立法上不对商主体作任何界定，而直接针对作为商主体的企业设置相关规范（二）中国商法中商主体的内涵界定商主体是指，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。60第一节商主体制度三、中国商法中商主体的概念选择与内涵界定62第一节商主体制度四、商主体的分类1.依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式所作的划分：（1）法定商人（2）注册商人（3）任意商人2.依照经营者的法律状态和事实状态所作的划分：（1）固定商人（2）拟制商人61第一节商主体制度四、商主

36、体的分类63第一节商主体制度3. 依照经营者的经营规模所作的划分：（1）大商人，又称完全商人（2）小商人，又称不完全商人4.依照商主体的组织结构形态或特征所作的划分：（1）商法人（2）商合伙：个人合伙、合伙型联营、合伙企业（3）商个人：个体工商户、个人独资企业、私营独资企业62第一节商主体制度3. 依照经营者的经营规模所作的划分：64第一节商主体制度五、商辅助人（一）商辅助人的含义商辅助人，又称商使用人，是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商主体与商使用人之间的法律关系：1.委任关系2.雇佣关系63第一节商主体制度五、商辅助人65第一节商主体

37、制度二）经理人经理人是商法中一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能经理权为其产生和存在的基础。按照大陆法系国家商法的规定，经理人及其所享有的经理权具有以下特点：1.经理人是典型的直接代理人。2.经理人在行使权利时，必须将自己的签名附加在商号上。3.经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。64第一节商主体制度二）经理人66第一节商主体制度4.只有完全商人才可以授予代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。5.经理人必须由商主体通过“明确意思表示”的方式授予经理权。6.经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。7.经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性。（三）代办

38、人代办人以商主体的特别授权代办权为其产生和存在的基础。在我国，代办人及代办权由民法中的代理制度调整。65第一节商主体制度4.只有完全商人才可以授予代理人经理权；小商第一节商主体制度与经理权相比，两者存在着颇为明显的差异：1.经理权的权限范围比代办权广泛2.小商人不能聘用经理人，不能授予经理权；但小商人可聘用代办人，授予代办权3.经理权必须由商主体亲自授予；代办权不需要由商主体亲自授予，商主体的代理人也可以授予代办权。4.经理权必须通过明示的方式授予，代办权可以通过默示的方式授予。66第一节商主体制度与经理权相比，两者存在着颇为明显的差异：68第一节商主体制度5.在商事交易过程中，第三人可以相信

39、，经理人对于其所经营的业务拥有除法律另有规定外的所有代理权；但第三人不能相信代办人拥有同样的权限，除非代办人能够提供自己拥有如此权限的证明。6.经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记，而代办人的签字只能附有表明代理关系的附加标记。7. 经理权必须履行工商登记；代办权不必履行工商登记。8.经理权与代办权在种类划分上不同。67第一节商主体制度5.在商事交易过程中，第三人可以相信，经理人第二节商行为制度一、传统商法中商行为的内涵界定（一）传统商法中商行为的概念界定1.大陆法系国家商行为的概念2.概念应有的内涵：既包括客观商行为，也包括主观商行为。（二）传统商法中商行为的特征：1.商行为是以营利为目

40、的的法律行为。2.商行为是营业性行为。3.商行为一般是商主体所从事的行为。4.商行为是体现商事交易特点的行为。68第二节商行为制度一、传统商法中商行为的内涵界定70第二节商行为制度二、中国商法中商行为的概念选择与内涵界定（一）中国商法中商行为的概念选择1.并未形成统一的商行为概念2.“商事行为”、“商业行为”概念都不妨成为可选概念（二）我国商法学界对商行为的概念界定（三）本书关于中国商法中商行为概念的学理界定以营利为主要目的而实施的行为均为商行为；企业所实施的行为视为商行为，但明显不以营利为目的的除外。69第二节商行为制度二、中国商法中商行为的概念选择与内涵界定71第二节商行为制度三、商行为的

41、分类（一）绝对商行为与相对商行为绝对商行为，是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。相对商行为，是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。（二）单方商行为与双方商行为单方商行为，是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。双方商行为，是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。70第二节商行为制度三、商行为的分类72第二节商行为制度（三）基本商行为与辅助商行为基本商行为，是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为，是指其行为本身并不能直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等。（四

42、）固有商行为与推定商行为固有商行为，是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为，是指拟制商主体所实施的经营性商行为。71第二节商行为制度（三）基本商行为与辅助商行为73第二节商行为制度四、商行为的一般规则（一）商行为一般规则的含义（二）要约是否承诺的通知义务（三）对要约附送货物的保管义务（四）严格的注意义务（五）报酬请求权（六）商事法定利率（七）保证的连带责任（八）商事留置权72第二节商行为制度四、商行为的一般规则74第二节商行为制度五、具体商行为（一）具体商行为的含义在传统商法理论中，使用了“一般商行为”与“特殊商行为”这一对概念，而其含义实际上就是“商行为的一般规则”与“

43、具体商行为”。在立法技术上：1.制定商法典的国家：一方面，在商法典中规定了一部分调整具体商行为的规则；另一方面，日益增多的新型具体商行为则由商事单行立法予以调整，2.非制定商法的国家：具体商行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。73第二节商行为制度五、具体商行为75第二节商行为制度（二）具体商行为的种类1商事买卖2商事代理3商事行纪4商事居间5商事信托6商事信用7证券交易8期货交易9融资租赁10 商事仓储74第二节商行为制度（二）具体商行为的种类76第三节商事登记制度一、商事登记制度概述（一）商事登记的概念、特征商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依

44、照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记主管机关提出申请，经登记主管机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。（二）商事登记法商事登记法，是指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。75第三节商事登记制度一、商事登记制度概述77第三节商事登记制度当代各国和地区商事登记制度立法架构，主要可分为以下三类：1由商法典规定统一的商事登记制度并由公司法就公司登记特殊事项作专门规定。2由商事登记专门法规定统一的商事登记制度，另在公司法中就公司登记作特殊规定。3由相关公司法规定

45、。76第三节商事登记制度当代各国和地区商事登记制度立法架构，主要可第三节商事登记制度（三）商事登记的立法原则在不同历史时期和不同国家，商事登记奉行的立法原则不一样，主要有以下五种：1放任设立原则2特许原则3核准原则4准则原则5严格准则原则77第三节商事登记制度（三）商事登记的立法原则79第三节商事登记制度（四）商事登记的限制商事登记的限制，是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。从理论上讲，商事登记的限制，可从主体上的限制和行为上的限制两个方面来理解。主体上的限制，主要包括主体职务上的限制和主体能力上的限制。行为上的限制，主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。（五）商事登记的意

46、义（六）商事登记与商主体成立之间的关系78第三节商事登记制度（四）商事登记的限制80第三节商事登记制度二、商事登记的对象与登记管理机关（一）商事登记的对象商事登记的对象为商主体，但哪些商主体必须履行商事登记，以及履行何种商事登记，各国和地区法律的规定并不完全一样。国法律对登记对象的分类主要有两种方式：1.三分法2.二分法（二）商事登记的管理机关79第三节商事登记制度二、商事登记的对象与登记管理机关81第三节商事登记制度商事登记的管理机关，是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。各国或地区关于商事登记管理机关的规定很不一样，主要有四种模式：1法院是商事登记管

47、理机关。如德国、日本等。2法院和行政机关均为商事登记管理机关。其代表为法国3行政机关或专门设立的附属行政机构为商事登记管理机关。如美国、英国、我国台湾地区等。4专门注册中心和商会为商事登记管理机关。如荷兰商事注册法规定地方商会负责保管当地商事注册文件。在我国，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。80第三节商事登记制度商事登记的管理机关，是指按照商事登记法的规第三节商事登记制度三、商事登记的种类一般来说，商事登记主要有以下几种：1开业登记。开业登记，又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记主管机关提出申请，并由登记主管机关办理登记的法律行为。2变更登记。变更登记，是指商事登记管

48、理机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。3注销登记。注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。81第三节商事登记制度三、商事登记的种类83司考真题某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？（）（2006年）A兼并登记B设立登记C变更登记D注销登记（答案：B）82司考真题某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公

49、司撤销第三节商事登记制度四、商事登记的程序商事登记的程序，是指商主体依法向登记主管机关申请登记及登记主管机关依法审查核准并办理登记注册的步骤和方法。各国关于商事登记主要分为下列几个阶段：1申请2受理3审查4核准发照5公告83第三节商事登记制度四、商事登记的程序85第三节商事登记制度五、商事登记的效力与监督管理（一）商事登记的效力商事登记的效力主要涉及两个方面的内容：其一，未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；其二，已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形：（1）商事登记是商法人获得法律人格的必要条件（2）商

50、事登记不是商主体资格取得的必要条件（3）商事登记是各类商主体成立的必要要件84第三节商事登记制度五、商事登记的效力与监督管理86第三节商事登记制度（二）商事登记的监督管理商事登记本身并不纯粹是一种按照申请人的自由意志进行的活动，它具有很强的行政色彩，是国家的一种行政管理行为，因此，商事登记管理则成为商事登记制度中一项不可或缺的内容。各国法律中对商事登记管理所规定的方法并不完全一样。一般说来，商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。85第三节商事登记制度（二）商事登记的监督管理87司考真题关于商事登记，下列哪些说法是正确的？（）（2010年）A公司的分支机构应办理

51、营业登记B被吊销营业执照的企业即丧失主体资格C企业改变经营范围应办理变更登记D企业未经清算不能办理注销登记（答案：ACD）86司考真题关于商事登记，下列哪些说法是正确的？（）（2010年第四节商号制度一、商号制度概述（一）商号的概念与法律渊源商号，又称商事名称、商业名称，是指商主体在经营过程中所使用的名称。商号的概念存在广义和狭义两种解释：在广义上，商号等同于商事名称，既包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号。（二）商号的法律特征：1商号仅仅是一个名称，不是法律关系上的行为。2商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体。3商号是商主体的商事名称。87第四节商号

52、制度一、商号制度概述89第四节商号制度（三）商号与其他商事标记的区别1商号与商事经营者的姓名。2商号与商店招牌。3商号与行号。4商号与商号缩写。5商号与注册商标。88第四节商号制度（三）商号与其他商事标记的区别90第四节商号制度（四）商号的起源与立法体系商主体的名称（商号）起源于合伙组织的出现，最初它被作为合伙组织的标志。在当代各国立法中，对商号权的法律规定主要涉及商号设定权、商号使用权、商号变更权、商号转让权等方面的内容。89第四节商号制度（四）商号的起源与立法体系91第四节商号制度二、商号的取得与废除（一）商号的选定商号的选定，是指商主体按照法律的要求取得商号。不同的国家，在商号选定方面奉

53、行不同的原则：第一种是商号自由原则，第二种是商号真实原则，又称商号初始原则。在我国，就其本质而言，应将其归入真实主义立法模式。（二）商号选定的限制1商主体原则上只允许使用一个商号。2商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项时，这类商号将被禁止使用。90第四节商号制度二、商号的取得与废除92第四节商号制度3商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，除民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用的民族语言外，其他商号一般应使用汉字。4设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号之选定应符合法定要求5联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号。联营商事企业应当在其商号中标明“

54、联营”或者“联合”字词。91第四节商号制度3商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，除民第四节商号制度三、商号的登记与废止（一）商号的登记商号的登记，是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并进行公示的过程。商号的登记，按登记原因和目的不同，可以分为下列几种类型：1商号创设登记；2商号变更登记3商号转让登记；4商号废止登记5商号撤销登记；6商号继承登记（二）商号的废止92第四节商号制度三、商号的登记与废止94第四节商号制度四、商号权商号权，是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混

55、同的商号的作用，使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。商号权作为一种特殊的法律权利，具有以下几个重要特点：1.商号权具有区域性限制。2.商号权具有公开性。3.商号权具有可转让性。93第四节商号制度四、商号权95第四节商号制度五、商号的转让与出借（一）商号转让商号转让，是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为。商号转让的效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号权的主体。（二）商号出借商号出借，是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。商号出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号的使用权，出借人仍然保留商号的所有权，但不保留或部分保留商号的使用权。94第四节商号制度五

56、、商号的转让与出借96第四节商号制度一般认为，商号出借所导致的法律责任主要涉及以下几个方面的问题：1如果商主体将自己的商号借与他人使用，而第三人在与借用人进行交易行为时误认为该商号的使用人仍然是原商主体的，出借人与借用人对借用人在使用该商号期间所产生的债务负连带清偿责任。95第四节商号制度一般认为，商号出借所导致的法律责任主要涉及以下第四节商号制度2商号被出借之后，即便借用人在使用该商号时增加了附加语，也不能解除作为商号权所有人的出借人对该商号的责任，因此，如果第三人产生了前述之误解，商号出借人同样要对借用人的经营行为负连带责任。3商号借用通常以明示方式为之。4构成出借人责任的前提是第三人对其

57、误解必须无过错。96第四节商号制度2商号被出借之后，即便借用人在使用该商号时增思考1如何理解企业的双重法律属性？2如何理解商行为必须是以营利为主要目的的营利行为？3试析要约是否承诺的通知义务在民法与商法中的区别。4试析商事登记与商主体成立之间的关系。5试析我国商号制度奉行的原则。97思考1如何理解企业的双重法律属性？99第三章公司与公司法概述98第三章公司与公司法概述100本 章 结 构第一节公司的概念与特征第二节公司法概述第三节公司的类型99本 章 结 构第一节公司的概念与特征101第一节公司的概念与特征一、公司的概念现今所称“公司”一词，在语源上可以追溯到古罗马时期的拉丁语词汇“Socie

58、tas”，意为“人合组织”，但其含义与公司法意义上的“公司”殊为不同，不具有现代公司所具有的基本内涵。一般来说，大陆法系之公司是指依法设立的以营利为目的的企业法人。英美法系素来不注重对法律概念的严格界定，因而也缺少对公司概念的明确定义。我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”100第一节公司的概念与特征一、公司的概念102第一节公司的概念与特征二、公司的特征（一）公司的营利性（二）公司的社团性（三）公司的法人性1公司拥有独立的财产。2公司设有独立的组织机构。3公司独立承担法律责任。（四）法定性1公司类型法定;2公司内容法定;3公司公示法定1

59、01第一节公司的概念与特征二、公司的特征103第二节公司法概述一、公司法的概念公司法，是指调整公司的设立、组织、活动、清算及其他对内对外法律关系的法律规范的总称。简单地说，所谓对内法律关系，是指公司与其股东或股东相互间之权利义务关系；所谓对外法律关系，是指公司与第三人或其股东与第三人间之权利义务关系。公司法有形式意义上的公司法与实质意义上的公司法之分。也即是，狭义上的公司法与广义上的公司法之别。102第二节公司法概述一、公司法的概念104第二节公司法概述二、公司法的特性（一）公司法是包含大量公法规范的私法（二）公司法是兼具商行为法内容的商主体法（三）公司法具有较强的技术性（四）公司法是兼具程序

60、法内容的实体法（五）公司法具有发展性与变动性三、公司法的体系（一）英美法系公司法（二）法国法系公司法（三）德国法系公司法（四）折中法系公司法103第二节公司法概述二、公司法的特性105第三节公司的类型一、公司的学理分类（一）人合公司、资合公司与人资兼合公司依公司的信用基础的不同对公司进行划分，也是大陆法系国家的公司法学者对公司所作的学理分类：1.人合公司2.资合公司3.人资兼合公司104第三节公司的类型一、公司的学理分类106第三节公司的类型（二）母公司与子公司以公司外部组织关系为标准，可以将公司分为：1.母公司2.子公司105第三节公司的类型（二）母公司与子公司107第三节公司的类型二、公司