中国期货市场“引进来”的法律路径探讨

1、PAGE PAGE - 7 -中国期货市场“引进来”的法律路径探讨寿亦农在经济全球化发展浪潮的影响下，世界上主要国家的期货市场逐渐发展成为国际化、开放化的全球交易场所。我国的期货市场经过30多年稳步发展，虽然与欧美发达经济体期货市场相比仍有差距，但在参与全球金融市场竞争中发挥着日趋重要的作用。为了进一步满足国民经济发展需要，为实体经济发展提供优质高效的价格发现和风险管理服务，有必要引入境外交易者和境外经纪机构参与我国期货市场交易，以提高国内期货市场的国际化程度和定价能力。本文旨在从我国社会主义市场经济的发展现状和期货市场发展规律的角度出发，回顾我国期货市场“引进来”的发展历程，总结国内期货市场

2、发展现状以及“引进来”的必要性和困难点，深入探讨我国期货市场“引进来”的法律路径，为探索具有中国特色的期货市场发展方式建言献策。中国期货市场“引进来”的现状及必要性中国期货市场“引进来”的发展和现状。2022年，中国证监会发布关于香港、澳门服务提供者参股期货经纪公司有关问题的通知，首次允许香港、澳门服务提供者在拟参股的期货经纪公司中拥有不超过49%的权益;2022年，国务院法制办会同证监会修改期货交易管理条例，删除了限制外国人参与境内期货交易的规定;在之后的2022年至2022年间，中国证监会、国家发改委与商务部又先后发布了境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法外商投资期

3、货公司管理办法和外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2022年版）等规定，逐步放开期货行业外商投资参股、控股的限制。2022年4月20日，中华人民共和国期货和衍生品法（以下简称期货和衍生品法）由全国人民代表大会常务委员会审议通过，并将于2022年8月1日起施行。其中设置专章跨境交易与监管协作，对境外期货交易、境外投资者参与境内交易做出了较为全面的规定，在立法层面确立了中国期货市场“引进来”的重要地位。上述法规的相继出台为中国期货市场“引进来”提供了一定的政策基础，中国期货市场的外资影响力也在不断凸显。然而需要认识到，现阶段外资在我国期货市场的产业参与度仍较为有限，客观上与境外成熟市场仍有较大

4、差距，尤其是市场主体国际化水平总体不高，且滞后于期货品种开放速度，在一定程度上影响了中国期货市场对外开放的质量，中国期货市场“引进来”的发展尚处于初级阶段。进一步推进期货市场“引进来”的必要性。期货市场的对外开放，是金融市场国际化的重要组成部分，不断提高中国期货市场的对外开放水平，进一步推进“引进来”，具有一定的必要性。其一，现阶段中国期货市场的“引进来”与我国的经济发展水平还不完全相适应。期货市场国际化水平体现出一国的金融市场的发展水平，目前我国期货市场外资期货交易者参与程度不高，境内的期货市场难以形成真正的跨境交流，这与我国作为全球第二大经济体、连续多年货物贸易总额位列全球第一、重要能源与

5、资源性商品进口持续增加等现状不相适应。此外，我国很多大宗商品的进出口数量位居世界前列，推进期货市场“引进来”，不仅有利于提升我国大宗商品价格的市场影响力，更能满足我国期货市场与国际期货市场接轨的迫切需求。其二，推进中国期货市场的对外开放，进一步提高“引进来”的水平，有利于境内期货市场的发展完善。有序开放中国期货市场，引入更多境外成熟的期货机构，可以促使境内期货公司等金融机构充分汲取境外机构的成熟经验，促进自身经营水平提高。同时，吸引更多的境外投资者也是完善境内市场投资者结构的重要途径，有利于稳步增加境外机构投资者比重，优化投资者组成结构，促进我国期货市场的良性竞争和健康发展。“引进来”面临的困

6、难及建议我国期货市场进一步实施“引进来”战略目前仍面临不少现实困境，本文将着重从法律视角出发分析相关的困难并提出相应的建议。“引进来”的现实困难。第一，跨境监管经验相对不足。2022年10月，证监会发布合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法（证监会令第176号），扩大合格境外投资者投资范围，新增允许交易商品期货、商品期权、股指期权三类品种。虽目前尚未开放交易，但一旦交易开放，境外投资者的數量、活跃度将提升，“引进来”的范围、规模扩张。机遇伴随着风险，深度开放境内期货市场，期货交易中境外投资者带来的潜在风险相应增加，这对跨境监管提出了更高的要求。跨境监管要解决的核心

7、问题之一是一国的有权监管部门如何对境外投资者实施法定监管权力。传统国际法理认为一国公法不具有域外效力，仅在该国地域范围内有效，除非存在条约或类似安排，否则一国的金融监管机构无法在他国领土上行使职权，因此也难以对境外投资者进行现场调查、通过国内司法程序强制要求境外投资者提供信息或对不配合行为予以惩罚。基于此基本理论，我国金融监管部门实施跨境监管权力，首先须获得法律的正式授权，建立依据明确的监管制度内容并具备实现监管职责的方式和途径。从实践层面而言，我国的金融跨境监管尚处于探索阶段。证监会副主席方星海在2022年6月的金融监管研讨会的致辞中就曾指出，中国证监会在跨境监管合作方面还面临着一些问题，包

8、括：境内外法律制度不同导致的跨境监管协作法律理解适用问题;由于各国监管体制机制不同，形成的监管执法措施手段不一致问题;跨境金融活动日益活跃，带来的监管权限划分与冲突问题。这些问题不仅是监管方须面对的问题，与期货公司也息息相关。因为如发生须采取跨境监管措施的事件，那么期货公司与境外投资者间可能也存在重大纠纷，追溯境外投资者的违法违规行为与主张合法权益的过程中，期货公司是不可或缺的一环。除此之外，参考对境内投资者的监管经验，期货公司是证监会履行监管职责中的重要桥梁，如在跨境业务中采取同样的模式，那么期货公司也是跨境监管中的重要环节。我国虽已与多国签署合作谅解备忘录，但大多为原则性规定，未对跨境监管

9、的具体方式进行明确约定，仍需两国间进行深入的协商探讨，因而在操作层面的可实践性仍待完善。第二，针对境外投资者的业务细则不足。境外投资者非常关心的问题在于，境内期货交易的监管细则、实施要求是否同样适用于境外投资者。由于国内监管要求与境外各国不同，比如看穿式监管的要求。但对于境外投资者，必须满足我国监管要求，从当地法律层面及或实践可行性层面均有一定的障碍，因此希望出台针对境外投资者的业务细则，对境外投资者的展业要求予以明确，比如境外投资者的投资范围、看穿式监管要求、境外经纪机构投资者按所在国法律法规为其客户融资等问题。这是“引进来”政策面临的另一个挑战。看穿式监管要求期货公司对客户交易终端信息进行

10、采集并报送至中国期货市场监控中心有限责任公司，最终共享给期货交易所。期货公司应当按要求采集客户交易终端信息并报送至期货市场监控中心，期货公司应确保软件具备真实、准确、完整地采集和报送客户交易终端信息的功能，客户交易终端软件不能通过接入认证管理的，期货公司应拒绝其交易。看穿式监管的目的是通过了解账户实际控制人的情况，防范违规交易。尽管如此，对于境外投资者，所面对的难题有二：其一，境外投资者所使用的外资交易终端本身存在的局限性。其二，采集境外投资者交易终端信息，涉及数据跨境传输的敏感问题。境外投资者所使用的交易终端的局限性在于，境外投资者所属国没有看穿式监管的要求。因此，外资厂商所开发的交易终端不

11、具备采集客户交易终端信息的功能，且外资厂商出于技术原因以及开发成本等方面的考量，很难配合进行交易终端的改造。同时，采集境外投资者交易终端信息，涉及数据跨境传输的敏感问题。各国均有各自的数据安全相关法律制度，且许多国家高度重视数据安全、隐私保护。比如欧盟国家，必须遵守被称为“史上最严数据保护条例”的一般数据保护条例。因此境外投资者对待看穿式监管的态度非常审慎。尤其对于境外经纪机构此类境外投资者，由于其作为经纪机构，其下综合账户中涵盖无数客户，不可能将其下每个客户的交易终端信息予以报送。证监会和期货市场监控中心分别发布了关于进一步加强期货经营机构客户交易终端信息采集有关事项的公告（证监会公告202

12、227号）和期货公司客户交易终端信息采集及接入认证技术规范，提出了看穿式监管要求，但相关文件中未明确豁免境外投资者受看穿式监管要求的约束。境外投资者更希望明确相关监管细则出台，以有助于增强他们参与境内期货市场的意愿和信心。相关应对建议探讨完善期货立法的域外适用。期货和衍生品法中制定了跨境监管相关条款，其中第一百二十四条第三款规定：“国务院期货监督管理机构可以依照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排，请求境外期货监督管理机构进行调查取证。”该条款对证监会的跨境监管职责予以正式授权，赋予跨境执法、实施穿透式监管合法性及执行效力。但是，对于期货交易所获取终端客户信息，却未在期货和衍生品法中予以明

13、文授权，目前也没有其他业务细则对此授权。为加强对于参与境内期货交易的境外投资者的日常监督，避免监管依据的空白，建議后续通过制定相关监管细则要求，赋予期货交易所一定的权利。加强跨境监管合作。跨境监管最主要的手段是国际监管间的合作。中国的期货市场已经对外开放，因此中国的期货监管机构也要加强与他国监管机构的合作，注重监管者之间的信息交流与信息共享。目前，我国证监会已与60余个国家或地区签署合作谅解备忘录，通过与各国签署合作谅解备忘录的形式对跨境监管合作达成一致。随着我国期货市场在国际市场的地位提升和影响力扩大，建议后续证监会参考美国、欧盟的做法，与境外监管机构建立对等的监管合作与互联互通机制，坚持公正公平、独立自主的合作原则，立足于国际法基本理论，通过非歧视的方式，落实和尊重各方的监管