怎样进行法律思维改

1、PAGE PAGE 37怎样进行法法律思维（20099年10月月30日在在四川省高级级人民法院院的讲课稿稿）中国社会科科学院学部部委员 梁慧星引言：什么么是法律思思维？众所周知，现现代社会有有一个法律律职业群体体，称为“法律共同同体”或者“法律人”，包括法法官、检察察官、仲裁裁员、律师师、法学教教授、企业业法律顾问问，等等。这些职业业差异很大大，律师是是自由职业业者，法官官是国家公公务员、执执掌裁判权权，为什么么把他们归归入“法律共同同体”当中呢？因为他们们共有一个个思维方式式，就是法法律思维。法官裁判判案件、律律师代理案案件和法学学教授分析析案件，采采用的是同同一个思维维模式，即即法律思维维

2、。法律思思维，是法法律人所共共有的区别别于其他职职业人的思思维模式。法律思维维的特点是是什么呢？我没看到到，无论法法官、律师师、检察官官、仲裁员员或者法学学教授，其其法律思维维的整个过过程，都是是紧扣着法法律规范进进行的。这这是与其他他职业人的的思维模式式所不同的的。因此，我我们说法律律思维的本本质特征就就在于“规范性”，法律思思维是规范范性的思维维。这是法法律思维区区别于其他他职业人的的思维模式式的本质特特征， 一、法律的的规范性与与法律思维维法律是社会会生活中的的行为规范范，规范性性是法律的的本质属性性。法律的的规范性，就就是说法律律是行为规规范，是裁裁判规范。这里不着着重论述什什么是法律

3、律的规范性性，而是着着重讲法律律的规范性性与法律思思维的关系系，因为法法律的规范范性决定了了法官、律律师的思维维方式。质质言之，正正是法律的的规范性决决定了法律律思维的本本质特征。这里要谈到到法律规范范的作用，立立法机关为为什么要制制定法律规规范？立法法机关制订订法律规范范有两方面面的作用，一一方面是指指引法官裁裁判案件。立法机关关预先为每每一类案件件设立法律律规范，明明确规定其其构成要件件、适用范范围和法律律效果，就就为法官树树立了裁判判的标准，用用来指引法法官裁判案案件。法官官审理案件件的整个过过程，可以以分解为两两个阶段：事实认定定和法律适适用。先查查清案件事事实，然后后查找应当当适用的

4、法法律规范。当我们把把案件事实实查清楚后后，找到了了该类案件件应当适用用的法律规规范，就知知道了这个个案件应该该怎么判决决。这就是是我们常说说的“以事实为为根据，以以法律为准准绳”，法律规规范就是这这个“准绳”。法律规范另另一方面的的作用，就就是约束法法官裁判案案件。立法法机关制定定法律规范范，也是为为了对法官官起一种约约束的作用用。法官裁裁判案件，必必须遵循法法律规范，不不能背离法法律规范，不不能任意裁裁判。所以以，立法机机关在法律律规范当中中明确规定定了构成要要件、适用用范围和法法律效果，用用来约束法法官的任意意性。不同同地区、不不同法院的的不同法官官，如果裁裁判同样的的案件，就就应当适用

5、用同一个法法律规范，得得出同样的的判决。可可见，立法法机关制定定法律规范范的目的，是是要用法律律规范指引引法官裁判判案件，同同时约束法法官裁判案案件，最终终保障裁判判结果的公公正性和法法制的统一一性。法律规范的的作用不仅仅在于指引引法官和约约束法官，当当然也指引引律师和约约束律师。律师代理理案件，在在接受了当当事人的委委托之后，先先当然要弄弄清楚本案案的事实并并为在法庭庭上证明本本案事实准准备各种证证据，然后后就要从现现行法律、法规中找找到本案应应当适用的的法律规范范，建议审审理本案的的法官采用用这一法律律规范，作作为裁判本本案的裁判判基准。原原告律师所所提出的这这一法律规规范，将成成为法庭辩

6、辩论的焦点点。被告方律师师在法庭上上进行辩论论、进行抗抗辩，所针针对的目标标，就是原原告方所提提出的“法律规范范”。被告方方律师首先先应考虑“适用范围围抗辩”，即主张张本案事实实不符合原原告方提出出的“法律规范范”的“适用范围围”。通常所所谓“权利不发发生抗辩”、“权利已消消灭抗辩”、“当事人不不适格抗辩辩”等，均在在于证明本本案事实不不符合原告告提出的“法律规范范”的“适用范围围”。如在请请求双倍赔赔偿的消费费者诉讼中中，主张原原告购买商商品不是为为了“生活消费费的需要”，在产品品责任诉讼讼中，主张张“不属于产产品”，即属于于“适用范围围抗辩”。如果抗抗辩成功，法法庭将驳回回原告方的的“诉讼

7、请求求”。这里介绍一一个错误适适用合同法法第51条条无权处分分规则的案案例。甲公公司出钱、乙公司出出地合伙建建房，甲公公司误将按按照分配方方案属于乙乙公司并且且已经被乙乙公司实际际占有的房房屋出售给给了买受人人丙。丙依依据合同法法第1100条关于实实际履行的的规定起诉诉，要求甲甲按照合同同约定交房房，一审法法院经审查查确认买卖卖合同有效效，支持了了丙要求甲甲公司交付付房屋并支支付违约金金的请求。二审法院院经审查认认定涉讼房房屋依据合合伙合同约约定属于第第三人乙公公司所有，支支持第三人人乙公司的的主张，认认定甲丙之之间的房屋屋买卖合同同属于无权权处分合同同，依合同同法第511条房屋判判决买卖合合

8、同无效，驳驳回丙要求求甲交房的的诉讼请求求。本案的关键键是，本案案房屋买卖卖合同是否否符合合同同法第511条关于无无权处分规规则的适用用范围？亦亦即是否构构成出卖他他人之物？依据物权权法第300条关于事事实行为发发生物权变变动的规则则，合伙建建房，房屋屋建成之时时发生合伙伙人的共同同所有权。依据物权权法第144条的规定定，共同所所有权转变变为各个合合伙人的个个人所有权权的生效条条件是办理理不动产登登记，生效效时间是记记载于不动动产登记簿簿之时。本本案系争房房屋，虽然然按照合伙伙人的约定定归乙公司司，且乙公公司已实际际占有房屋屋，但未办办理登记，尚尚未发生物物权变动的的效力，即即仍属于甲甲公司和

9、乙乙公司的共共有所有权权，而不是是乙公司的的个人所有有权。因此此，本案房房屋买卖合合同属于未未得他共有有人同意而而出卖共有有物，并不不构成出卖卖他人之物物，当然不不在合同法法第51条条关于无权权处分规则则的适用范范围之内。显而易见见，二审判判决是错误误的，错误误在于，对对于不属于于无权处分分规则适用用范围的案案件适用了了无权处分分规则。在在二审诉讼讼中，买受受人（一审审原告）一一方律师当当然应主张张“适用范围围抗辩”。除“适用范范围抗辩”外，应考考虑“构成要件件抗辩”，即主张张本案事实实不符合该该“法律规范范”的“构成要件件”。例如，在在过错侵权权诉讼中主主张“无过错”、主张“不存在因因果关系

10、”、主张“无损害后后果”等；在侵侵犯名誉权权诉讼中，主主张“内容真实实”、主张“未造成原原告社会评评价降低”；在请求求双倍赔偿偿的诉讼中中，主张“不构成欺欺诈行为”；在产品品责任诉讼讼中，主张张“产品无缺缺陷”等，均属属于“构成要件件抗辩”。如经审审查认为抗抗辩理由成成立，法庭庭将认定本本案不适用用该“法律规范范”，作出原原告败诉、被告胜诉诉的判决。以郑州法院院裁判的776岁老人人澡堂死亡亡案为例，老老人进澡堂堂洗澡，还还没有洗浴浴就突发心心脑血管意意外，澡堂堂打1200采取必要要措施，后后经抢救无无效死亡。心血管疾疾病是导致致老人死亡亡的原因，与与澡堂洗浴浴设备、服服务和管理理无关。试试着家

11、属起起诉澡堂，追追究侵权责责任。被告告方面主张张不存在过过错，且死死亡老人死死亡的结果果与澡堂的的服务行为为、洗浴设设备和管理理无因果关关系。即主主张本案事事实不符合合法律规范范的构成要要件。我们们看到，郑郑州中院采采纳了被告告澡堂的这这一抗辩理理由，认定定老人死亡亡与被告无无因果关系系且在老人人发病过程程中被告并并无过错，因因此判决被被告不承担担赔偿责任任。本案就就是主张构构成要件抗抗辩成功的的例子。最后还应考考虑“免责抗辩辩”和“减责抗辩辩”，即主张张被告有“免除责任任”或者“减轻责任任”的理由。所谓“诉讼时效效抗辩”、“同时履行行抗辩”、“不安抗辩辩”、“不可抗力力抗辩”、“合同免责责条

12、款抗辩辩”及“法定免责责事由抗辩辩”等，属于于“免责抗辩辩”；所谓“受害人有有过失的抗抗辩”、“监护人有有过失的抗抗辩”、“违约金过过高的抗辩辩”、“损失扩大大的抗辩”及“不可预见见的抗辩”等，属于于“减责抗辩辩”。如果抗抗辩成功，法法庭将判决决免除或者者减轻被告告的赔偿责责任。须补充说明明的是，主主张“适用范围围抗辩”和“构成要件件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由由”，法庭有有主动审查查的义务，即即使被告未未主张“适用范围围抗辩”、“构成要件件抗辩”，法庭亦亦应主动审审查本案是是否符合该该法律规范范的适用范范围，是否否具备该法法律规范的的构成要件件。如果法法庭疏于审审查，将构构成适用法法律

13、错误，是是上诉审或或者再审予予以撤销的的理由；主主张“免责抗辩辩”和“减责抗辩辩”，则是用用另一个“法律规范范”作为“抗辩理由由”，法庭无无主动审查查义务，如如被告未予予主张，法法庭将视为为“放弃权利利”而不予审审查。有免免责事由或或者减责事事由，被告告在一审未未主张免责责抗辩或减减责抗辩，一一审判决被被告承担全全部责任，不不构成适用用法律错误误。一审未未主张免责责抗辩或减减责抗辩，已已经被视为为放弃权利利，此后在在上诉审和和再审将不不得再行主主张，自不不待言。二、法律的的社会性与与法律思维维法律不仅是是裁判规范范，而且是是人类社会会生活中的的规范，因因此法律不不仅具有规规范性而且且具有社会会

14、性。法律律的社会性性，就是说说法律以人人类社会生生活、社会会现象、社社会关系为为规范对象象。简而言言之，因为为法律是社社会生活规规范，所以以具有社会会性。法律的社会会性与法官官裁判案件件的关系，首首先表现在在认定案件件事实的阶阶段。一谈谈到案件事事实的认定定，我们会会首先想到到程序法、证据法，想想到举证责责任分配规规则。但同同志们要注注意一个非非常重要的的问题，并并不不是所所有的事实实都需要当当事人举证证、都必须须通过证据据来认定。按照证据据法理论，有有两类事实实不需要当当事人举证证，而应当当由法官直直接认定。法官根据据什么直接接认定案件件事实？根根据社会生生活经验。法官根据据社会生活活经验直

15、接接认定案件件事实，是是由法律的的社会性决决定的。第一类不需需要举证的的事实，是是可以从“日常生活活经验推定定的事实”，亦即“显而易见见的事实”。按照最最高人民法法院在关关于行政诉诉讼证据若若干问题的的规定和和关于民民事诉讼证证据的若干干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。这一类事实实在民事案案件审理中中经常遇到到。陕西省省以前就发发生过这样样的案件，医医生把手术术钳留在病病人的肚子子里，病

16、人人多年肚子子疼痛，遭遭受了长期期的痛苦，后后来有了“B超”，到医院院做“B超”检查，发发现肚子里里有一个手手术钳，然然后动手术术把手术钳钳取了出来来。于是起起诉原先做做手术的医医院，要求求判决一笔笔精神损害害赔偿金。遗留在病病人肚子里里的手术钳钳都已经取取出来了，此此时还需要要举证证明明被告医院院有过错吗吗？被告医医院把手术术钳遗留在在病人肚子子里当然具具有过错，这这是显而易易见的，属属于根据日日常生活经经验法则推推定的事实实。北京发生过过这样的一一个案件，心心脏起博器器的导线断断了一截在在患者的心心脏里，患患者向法院院起诉追究究生产厂家家的产品责责任。产品品质量法第第41条规规定，缺陷陷产

17、品造成成他人人身身和缺陷产产品以外的的其他财产产损害的，由由生产者承承担无过错错责任。什什么叫“缺陷”？第466条规定，产产品具有危危及他人人人身财产的的不合理危危险，就叫叫“缺陷”。心脏起起搏器导线线断了一截截在原告心心脏里，还还有必要要要求原告举举证证明产产品有缺陷陷吗？还有有必要证明明心脏起搏搏器导线断断在患者的的心脏里，究究竟属于“不合理的的危险”还是“合理的危危险”吗？成都法院审审理过一个个案件，被被告向原告告出具欠条条，确认欠欠原告货款款14.66万元。同同时在欠条条上注明：“20022年10月月19日止止所有货款款已结清”。此后，被被告向原告告支付4.5万元，尚尚欠10.1万元未

18、未付。在诉诉讼中，被被告主张：欠条上注注明“所有货款款已结清”，说明“被告所欠欠货款已经经全部付清清”，请求法法庭驳回原原告请求。原告反驳驳：欠条上上注明“所有货款款已结清”，是指“已结算清清楚”，而不是是“货款已付付清”，并用“社会生活活经验”支持自己己的主张。按照社会会生活经验验，如果债债务人付清清了全部欠欠款，应当当从债权人人索回欠条条，或者要要求当面销销毁欠条，而而不是在欠欠条上注明明已经付清清全部欠款款字样、再再将欠条交交付债权人人保管。且且被告的主主张，与被被告后来向向原告支付付4.5万万元的事实实不符，既既然“货款已经经全部付清清”，为什么么后来又支支付4.55万元？法法庭支持原

19、原告的请求求，判决书书写道：被被告主张“货款已全全部付清”的抗辩，“违背常理理，不予采采纳”，判决被被告偿还110.1万万元欠款。所谓“违背常理理”，就是“违背社会会生活经验验”。除上面举的的“显而易见见的事实”外，还有有一类不需需要举证的的事实，就就是“难以举证证的事实”。这类事事实很难甚甚至不可能能通过证据据加以证明明，最典型型的就是精精神损害的的事实。精精神损害之之是否存在在及精神损损害的严重重程度，当当事人很难难举证甚至至不可能举举证，属于于难以举证证的事实。应当由审审理案件的的法官直接接根据社会会生活经验验予以认定定。这里举举我国台湾湾地区台北北地方法院院在一九九九九年裁判判的一个关

20、关于消费者者权益的诉诉讼案件为为例。按照照我国台湾湾地区民法法和消费者者保护法的的规定，造造成消费者者人身伤害害的可以判判决精神损损害赔偿。案件事实实是，原告告到一个高高级餐厅用用餐，餐后后上甜点每每人一杯冰冰淇淋，原原告在吃冰冰淇淋的时时候咬到玻玻璃碎片，把把口腔内侧侧的粘膜划划破了，于于是原告向向法院起诉诉要求判决决被告餐厅厅赔偿500万元新台台币的精神神损害赔偿偿金。这个案件中中有两个事事实需要认认定，一个个是人身伤伤害的存在在和严重程程度，一个个是精神损损害的存在在和严重程程度。让我我们看看法法官怎么样样认定。判判决书写道道：“查甲受友友人邀请，至至五星级餐餐厅用餐，原原本心情愉愉悦，

21、竟于于冰琪凌中中咬到玻璃璃碎片，致致口腔内侧侧粘膜流血血，并受有有2公厘乘乘1公厘大大小之外伤伤性溃疡，约约12周周才可痊愈愈，业经证证人之结证证在卷，且且经本院函函询财团法法人新光医医院属实。”这一段是是关于人身身损害存在在和严重程程度的认定定，完全遵遵循证据规规则。所谓谓“业经证人人之结证在在卷”，就是把把证人传上上法庭当庭庭陈诉，由由书记官记记录并由证证人签名画画押。但证证人只是证证明人身损损害事实之之存在，还还不足以证证明人身损损害事实的的严重程度度，于是法法院向当时时进行治疗疗的医院发发出调查函函，该医院院回了一个个书面证据据，法院根根据医院的的书面证据据认定人身身损害的严严重程度，

22、包包括伤口大大小及多少少时间可以以痊愈。你你看，人身身伤害的存存在和严重重程度，是是严格按照照证据规则则通过证据据予以认定定的。但本案原告告要求的不不是人身损损害的赔偿偿而是精神神损害赔偿偿，精神损损害之是否否存在及其其严重程度度，属于难难以举证的的事实，没没有办法通通过证据加加以证明。我们看法法院如何认认定？判决决书接着写写道：“甲主张因因此事件，连连续数日惶惶惶不安，担担心是否已已吞入玻璃璃碎片，是是否造成穿穿肠破肚、内脏损坏坏，是否须须开刀取出出，亦符合合一般经验验法则。”你看，这这一段几乎乎全是原告告诉状中的的原话，原原告主张因因此事件连连续数日惶惶惶不安，担担心是否吞吞入玻璃碎碎片，

23、是否否需开刀取取出，吃不不好饭、睡睡不好觉，因因而主张存存在严重的的精神损害害。而这个个精神损害害事实是无无法用证据据证明的，法法官最后用用“亦符合一一般经验法法则”一句予以以认定。所所谓原告主主张的精神神损害事实实符合一般般经验法则则，就是说说按照社会会生活经验验是可以相相信的，换换了其他的的人吃冰淇淇淋咬到玻玻璃碎片把把口腔划破破流血，也也会寝食不不安，也会会担心是否否已经吞下下肚去，是是否已经把把肠子、肚肚子划破了了，是否已已经造成内内脏损害，需需要到医院院开刀取出出，按照日日常生活经经验是完全全可能的。于是判决决书用了“亦符合一一般经验法法则”，直接予予以认定。最后判决决被告支付付原告

24、100万元新台台币的精神神损害赔偿偿金。法律的社会会性对于裁裁判案件的的重要意义义，还在于于正确解释释适用法律律。我们经经常可以看看到对一些些疑难、复复杂案件，存存在两种裁裁判方案、两种解释释意见，各各有其理由由。遇到这这样的情况况，律师应应该从法律律的社会性性出发，采采用社会学学的解释方方法，即考考虑所产生生的社会效效果的方法法，主张采采用产生好好的社会效效果的裁判判方案。既既然两种裁裁判方案都都有道理，则则应该以所所产生社会会效果的好好坏作为判判断标准，哪哪一种裁判判方案产生生的社会效效果好，就就应当采用用哪一种裁裁判方案。在裁判当当中，不考考虑社会效效果是错误误的，因为为法律有社社会性，

25、法法律是社会会的行为规规范，无论论立法机关关制订法律律，或者法法庭适用法法律，就都都要达到一一个好的社社会效果。采用社会学学的解释方方法，先假假定按照第第一种方案案裁判本案案，然后推推测判决公公布以后将将在社会上上产生什么么效果，所所产生的效效果是好的的还是坏的的。再假定定按照第二二种方案裁裁判本案，然然后推测判判决公布后后将产生什什么样的社社会效果。最后对两两种裁判方方案所产生生的社会效效果进行比比较，所产产生的社会会效果好的的那个方案案，就是应应当采用的的正确的方方案。而另另一个裁判判方案，无无论其如何何有道理、如何头头头是道，但但所产生的的社会效果果不好，因因此是不适适当、不正正确的，当

26、当然不应采采用。这就就是社会学学的解释方方法，亦即即遇到两种种裁判方案案都有道理理、难以取取舍的情形形，以所产产生的社会会效果的好好坏作为判判断标准的的方法。这这是由法律律的社会性性所决定的的。两种裁裁判方案都都有理由的的情形，律律师要主动动提出社会会效果作为为取舍的标标准。例如江苏徐徐州中院裁裁判的关于于买卖判决决书的案件件。所谓买买卖判决书书，实质是是生效判决决确认债权权的转让，关关于生效判判决确认债债权的转让让是否有效效，有肯定定与否定两两种裁判方方案，均有有其理由。认定转让让有效的根根据是合同同法第799条。该条条规定，“债权人可可以将合同同的权利全全部或者部部分转让给给第三人”，同时

27、规规定了“不得转让让”的三种除除外情形。生效判决决确认的债债权，并不不属于本条条规定的三三种除外情情形，其转转让协议当当然应有效效。主张转转让无效的的根据是合合同法第552条。依依该条第（四四）项规定定，“损害社会会公共利益益”的合同无无效。认定定生效判决决确认债权权的转让有有效，将损损害法院的的权威，亦亦即损害社社会公共利利益，因此此应当无效效。两种裁裁判方案，都都有理由，都都有法律依依据，谁也也不能说服服对方。审审判委员会会决定采纳纳第二种裁裁判方案，认认定转让无无效，即是是采用社会会学解释方方法，推测测两种裁判判方案所产产生社会效效果的好坏坏之后，所所作出的决决断。遇有有两种相反反的裁判

28、方方案时，以以社会效果果作为判断断、取舍的的标准，是是由法律的的社会性所所决定的。三、法律的的逻辑性与与法律思维维法律规范是是按照一定定的逻辑关关系来安排排的，因此此适用法律律也要遵循循一定的逻逻辑顺序，这这就是法律律的逻辑性性。制定一一部法律，几几百个法律律条文甚至至上千个法法律条文，总总要有个编编排顺序。这个编排排顺序，以以什么为标标准？不是是也不应该该以所谓“重要性”为标准，只只能以“逻辑性”为标准。当一个案案件的事实实查清以后后，就要寻寻找所应适适用的法律律规范，往往往发现法法律上与本本案有关的的不只是一一个法律规规范，而是是有好几个个法律规范范。例如，审审理一件拍拍卖的案件件要判断合

29、合同是否成成立，法律律上就有好好多规范。除拍卖法法的规定外外，还有合合同法买卖卖合同一章章的规定，还还有合同法法总则关于于合同成立立、生效的的规定，此此外还有民民法通则关关于法律行行为的成立立、生效的的规定。这样一个关关于拍卖的的简单的案案件，就涉涉及到拍卖卖法的规范范、合同法法买卖合同同一章的规规范、合同同法总则的的规范、民民法通则关关于法律行行为的规范范。如果把把这些有关关的法律规规范都引用用到判决书书上，你就就会发现很很难作出判判决。因为为按照其中中某一个规规范合同可可能无效，按按照另外一一个规范则则合同有效效，按照第第三个法律律规范可能能合同属于于可撤销。因此，只只能从中选选用一个法法

30、律规范以以裁判本案案。究竟应应该选用哪哪一个法律律规范？基基本原则叫叫做“特别法优优先适用”。按照“特别别法优先适适用”的原则，我我们必须先先分析这些些法律规范范相互之间间的逻辑关关系，哪一一个属于一一般法？哪哪一个属于于特别法？所谓的“特别法”与“一般法”，是相对对的、不是是绝对的。相对于合合同法买卖卖合同一章章而言，拍拍卖法属于于特别法，因因为拍卖法法只规定以以拍卖方式式订立买卖卖合同，合合同法关于于买卖合同同的规定属属于一般法法，它适用用于所有的的买卖合同同；相对于于合同法总总则的规定定而言，合合同法买卖卖合同一章章只规定买买卖合同，属属于特别法法，合同法法总则适用用于所有的的合同，因因

31、此属于一一般法；相相对于民法法通则而言言，合同法法总则的规规定又属于于特别法，它它只适用于于法律行为为中的合同同，而民法法通则的规规定属于一一般法，它它适用于包包括合同在在内的一切切法律行为为。经过这这样的分析析之后，按按照“特别法优优先适用”的原则，对对于本案应应当优先适适用拍卖法法的规定；如果拍卖卖法解决不不了问题，就就应该退回回去适用合合同法关于于买卖合同同的规定；如果适用用合同法关关于买卖合合同的规定定仍然解决决不了问题题，就再往往后退适用用合同法总总则关于合合同成立、生效的规规定；如果果适用合同同法总则也也不能解决决本案，就就只好适用用民法通则则关于法律律行为成立立、生效的的规则。律

32、师、法官官选择本案案所应适用用的法律规规范，必须须遵循“特别法优优先适用”的基本原原则。而“特别法优优先适用”原则的前前提，当然然是法律本本身有逻辑辑性。可见见，法律为为什么一定定要有逻辑辑性，是由由法律适用用所决定的的，因为只只有法律具具有逻辑性性，法律适适用才能遵遵循“特别法优优先适用”的基本原原则。立法法的逻辑是是从一般到到特殊，愈愈是一般的的规则愈是是在前，愈愈是特殊的的规则愈是是在后。而而适用法律律，则把这这个逻辑关关系颠倒过过来，是从从特殊到一一般，愈是是特别的规规则愈优先先适用，愈愈是一般的的规则愈靠靠后适用。法律的逻辑辑性对于法法官裁判案案件的意义义，不仅表表现在一审审是否正确

33、确选择、正正确适用法法律规范，而而且特别表表现在上诉诉审和再审审据以判断断原审适用用法律是否否正确？上上诉方律师师在上诉状状中，根据据什么说原原审判决适适用法律错错误？被上上诉方律师师在答辩状状中，根据据什么说原原审适用法法律正确？这个根据据就是法律律的逻辑性性，就是“特别法优优先适用”这个原则则。原审判判决所适用用的法律规规范，属于于“特别法”，符合“特别法优优先适用”原则，其其法律适用用就正确；反之，有有“特别法”不予适用用，而适用用“一般法”，违背“特别法优优先适用”原则，其其法律适用用就错误。上诉审或者者再审法院院是根据法法律的逻辑辑性，用“特别法优优先适用”原则，作作为判断原原审判决

34、是是否正确的的标准。如如果原审判判决的法律律适用，符符合“特别法优优先适用”原则，就就认定“原审适用用法律并无无不当”，并据以以作出维持持原判、驳驳回上诉或或者驳回申申诉的判决决；反之，如如果原审判判决的法律律适用，不不符合“特别法优优先适用”的原则，明明明有特别别法的规范范不适用，却却适用属于于一般法的的规范，就就认定“原审判决决适用法律律错误”，并据以以作出撤销销原判、发发回重审的的判决，或或者直接改改判。但法律的逻逻辑性的重重要意义，并并不限于此此。还表现现在，我们们一定要正确掌握握每一个法法律规范，在在法律上的的逻辑位置置，及与其其他法律规规范之间的的逻辑关系系，只有根根据其在法法律上

35、的逻逻辑位置和和与其他法法律规定之之间的逻辑辑关系，才才能够正确确理解、解解释和适用用这个法律律规范。例例如，合同同法第444条第1款款规定：依依法成立的的合同，自自成立时生生效。第22款规定：法律、行行政法规规规定应当办办理批准、登记等手手续生效的的，依照其其规定。首首先要弄清清楚第1款款与第2款款之间的逻逻辑关系：第1款规定：合同一经经成立，立即生效效。是关于于合同生效效的原则规规定。第2款是合同生生效的例外外规则，法法律规定合合同成立后后并须履行行法定生效效手续：批批准、登记记。起草人人的意思很很清楚，所所谓“批准”、“登记”是针对合合同生效的的，是合同同的法定生生效要件：严格区别别于作

36、为合同履履行的结果果的标的物物权利移转转（过户）的的生效。例如，当时时外资法规规定合资合合同须经主主管机关批批准生效，主管机关的批准，是中外合资、合作合同的生效条件；当时城市私有房屋管理条例规定的房屋产权过户登记，是标的物所有权移转的生效条件。合同法第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。房屋所有权过户登记，即是合同法133条所谓“法律另有规定”：房屋所有权移转必须依照物权法第九条的规定，办理房屋产权过户登记。房屋产权过户登记，是房屋所有权移转的法定条件，不是房屋买卖合同的生效条件。合同法第44条规定合同的生效，第133条规定标的物所有权移转

37、的生效。结合第133条的规定，就可以正确理解第44条第2款规定的“登记”，不包括“房屋产权过户的登记”。合同生效条件与标的物所有权移转的生效条件，是严格区分的。合同法制定定时，考虑虑到其他有有偿合同也也有合同生生效与标的的物权利移移转的生效效的问题，故故合同法1174条规规定：“法律对其其他有偿合合同有规定定的，依照照其规定；没有规定定的，参照照买卖合同同的有关规规定。”例如，关于于股权转让让合同的生生效与标的的物股权移移转的生效效，如法律律未有规定定或者规定定不明确，即即应参照合合同法1333条，股股权移转，自依法办办理股权变更登登记时生效。因因未经批准准致不能办办理股权变更登记，则则股权不

38、转转移，而股股权转让合合同的效力力不受影响响。换言之之，股权转转让合同的的生效，依依据合同法法44条第第1款的规定，自自合同成立之时生效；股权移转转（过户），应参照合同法133条的规定，自依法办理股权变更登记之时生效。没有办理股权变更登记，只是股权不发生移转（仍属于出让方），不影响股权转让合同的效力。顺便提及，合合同法实施施后，实践践中混淆合合同生效与与标的物权权利移转的的错误并未未完全解决决，故物权权法规定区区分原则，114条规定定物权创设（抵押押权设立）、物权移转（房屋所有权过户）的生效，15条重复规定合同（抵押合同、房屋买卖合同）成立生效，并且特别规定未发生权利移转的不影响合同效力。虽然

39、物权法未提及物权外的其他权利移转，但依据类推解释，房屋所有权和股权均属于“登记”移转的权利，因此股权移转可以类推适用物权法14的规定，自办理过户登记时生效。股权转让合同生效之后，未办理股权过户登记的，只是股权不发生移转（过户），股权转让合同的效力不受影响。法律的逻辑辑性，不仅仅关系到法法律的正确确适用，还还关系到法法律有无弹弹性，有无无灵活性。下面举一一个婚姻关关系中的违违约金条款款的案例。原被告双双方结婚时时订立了一一个婚姻合合同，并约约定了违约约金条款：婚后任何何一方有第第三者应支支付给对方方违约金225万元人人民币。后后来一方果果然因婚外外恋被另一一方起诉到到法院。显显而易见，这这个案件

40、属属于婚姻案案件，应该该适用婚姻姻法，但原原告要求执执行婚姻合合同的违约约金条款，而而婚姻法没没有规定违违约金。违违约金制度度规定在合合同法。虽虽然合同法法规定了违违约金，但但合同法第第2条第22款明文规规定：结婚婚、离婚和和遗赠扶养养协议等不不适用合同同法。可见见审理本案案的法官遇遇到很大的的难题，即即缺乏据以以裁判本案案的特别法法规范。我们从法律律的逻辑性性入手，可可以解决这这一难题：合同和婚婚姻，一是是财产法上上的行为，一一是身份法法上的行为为，都是“特殊性”。但两者者均属于法法律行为，法法律行为是是其“共性”。法律行行为，与合合同、婚姻姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，民民法通则

41、关关于法律行行为的规则则是“一般法”，合同法法和婚姻法法，均属于于“特别法”。按照“特别法优优先适用”的原则，特特别法有规规定的，优优先适用特特别法的规规定，特别别法没有规规定的，则则应当适用用一般法的的规定。因因此，裁判判本案应当当按照“特别法优优先适用”的原则，适适用民法通通则关于法法律行为的的规则。审理本案的的法官正是是适用了是是民法通则则关于法律律行为的三三项规定：一是民事事法律行为为的意思表表示必须真真实（第555条第22项）。本本案婚姻关关系的违约约金条款的的意思表示示是真实的的，因为直直到诉讼中中都没有任任何一方主主张受到欺欺诈或者胁胁迫；二是是民事法律律行为的内内容不得违违反法

42、律强强制性规定定（第555条第3项项）。本案案婚姻关系系上的违约约金条款不不违反法律律强制性规规定，因为为迄今中国国的现行法法律没有规规定结婚不不可以订立立合同，不不可以约定定违约金条条款。三是是民事法律律行为的内内容不得违违反社会公公德（第555条第33项）。审审理本案的的法官认为为，婚姻关关系上的违违约金约定定，不仅不不违反社会会公德，反反而有助于于社会公德德。因此，根根据民法通通则第555条关于民民事法律行行为生效条条件的规定定，认定本本案违约金金条款有效效，判决被被告执行违违约金条款款向原告支支付违约金金 25万万元人民币币。这个案例告告诉我们，社社会生活总总在不断发发展变化，总总会发

43、生一一些特殊的的案件、奇奇怪的案件件，这样的的案件在现现行法上没没有相应的的具体规定定。这种情情形，法官官可以根据据“特别法优优先适用”的基本原原则，没有有特别法规规定的，直直接适用一一般法的规规定。可见见，法律具具有逻辑性性，不仅不不会使法律律变得僵化化，而是相相反，会使使法律具有有弹性，遇遇到法律上上没有具体体规定的案案件，应当当适用一般般法的规定定予以裁判判。正是因因为法律具具有逻辑性性，使法官官能够裁判判立法者没没有预见到到的、法律律上没有具具体规定的的各种新型型案件、各各种奇怪的的案件！ 四、法律的的概念性与与法律思维维法律是一套套规范体系系，也是一一套概念体体系。法律律规范的适适用

44、范围、构成要件件和法律效效果，都是是通过法律律概念来表表述的。因因此，要正正确适用法法律规范，就就必须先正正确理解、正确掌握握这些法律律概念。例例如，消法法第49条条规定，经经营者有欺欺诈行为的的，可以判判决双倍赔赔偿。其适适用范围“消费者合合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合合同”这些概念念来表述的的；其构成成要件“欺诈行为为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为为”概念表述述的；其法法律效果“双倍赔偿偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿偿”、“惩罚性赔赔偿”等概念表表述的。因此，要正正确理解和和适用消法法第49条条这个法律律规范，就就要先正确确理解和掌掌握“消费者”、“经营者

45、”、“欺诈行为为”、“赔偿”等法律概概念。既然然法律规范范是用法律律概念来表表述的，要要正确理解解、掌握法法律规范，就就必须从正正确理解法法律规范的的各个法律律概念入手手。只有正正确理解、掌握每一一个法律概概念的含义义，才能够够正确理解解和掌握法法律规范，才才能够正确确适用法律律规范。例如产品质质量法第441条规定定：“因产品存存在缺陷造造成人身、缺陷产品品以外的其其他财产损损害的，生生产者应当当承担赔偿偿责任。”什么是“产品”？该法第第2条规定定，本法所所称“产品”，是指“经过加工工、制作，并并用于销售售的产品”。在大多多数情形，判判断是否属属于“产品”比较容易易，但有时时就会遇到到问题。例

46、例如审理输输血感染艾艾滋病的案案件，关键键就在于，输输血用血液液是不是“产品”？如果认认为输血用用血液是“产品”，就应当当适用产品品质量法第第41条关关于无过错错责任的规规定，如果果认为输血血用血液不不是“产品”，当然就就不能适用用产品质量量法的规定定，就不能能追究无过过错责任，而而应当适用用民法通则则第1066条第2款款关于过错错侵权责任任的规定。考虑到输血血用的血液液不是加工工制作的，是是健康人的的肌体自然然产生的，同同时血液也也不用于销销售，患者者是否需要要输血由医医院决定，患患者支付一一定费用，这这个费用不不是商品的的价格。因因此，河南南省南阳市市中级人民民法院审理理输血感染染艾滋病的

47、的案件时，就就认定输血血用血液不不是“产品”，不适用用产品质量量法关于无无过错责任任的规定，而而是适用民民法通则第第106条条第2款关关于过错责责任的规定定，最后认认定医院没没有过错，判判决医院不不承担责任任，认定血血站有过错错，判决血血站承担赔赔偿责任。再如邀请朋朋友在家里里聚会，妻妻子烤制的的蛋糕有问问题，朋友友吃了拉肚肚子。假设设一位朋友友向法院起起诉，要求求赔偿医药药费。是否否适用产品品质量法第第41条规规定的无过过错责任？关键就在在于“蛋糕”是否属于于“产品”。聚会吃吃的蛋糕是是妻子烤制制的，虽然然符合产品品质量法第第2条规定定的“产品”定义中的的“经加工制制作”，但该蛋蛋糕仅供家家

48、人和朋友友享用，并并不“用于销售售”。因此应应当认定，本本案“蛋糕”不是“产品”，故本案案不应当适适用产品质质量法第441条关于于无过错责责任的规定定，而应当当适用民法法通则第1106条第第2款关于于过错侵权权责任的规规定。实际上，法法律是由一一套法律概概念构成的的体系，法法官正是运运用这一套套法律概念念来进行法法律思维。前面已经经讲到，法法律思维的的本质特征征在于规范范性，法律律思维是规规范性的思思维，现在在我们将进进一步看到到，因为法法律的概念念性，决定定了法律思思维就是运运用法律概概念进行的的思维。一一旦离开了了法律概念念，就难于于进行法律律思维，就就难于裁判判案件。裁裁判实践表表明，法

49、院院作出的判判决是否正正确，往往往取决于法法官对某个个关键法律律概念的理理解是否正正确。我们经常看看到、听到到公安系统统和检察系系统的同志志讨论所谓谓“罪与非罪罪”的界限，认认为实践中中很难掌握握这个界限限，究竟是是合同诈骗骗、金融诈诈骗犯罪，或或者仅仅是是民法上的的违约行为为，关键就就在于，对对刑法上的的“诈骗”概念的理理解不正确确，把民法法上的“欺诈行为为”甚至“违约行为为”，混同于于刑法上的的“诈骗犯罪罪”。刑法上的诈诈骗（包括括金融诈骗骗），行为为人的目的的是“非法占有有”对方的财财产，包括括定金、预预付货款、银行贷款款或者对方方交付的货货物，与对对方所签订订合同（买买卖合同、借款合同

50、同、购房合合同、按揭揭抵押合同同）只是诈诈骗的“手段”，是假合合同，并不不是合法有有效的合同同。因为合合同是假的的，自始就就不打算履履行合同，当当然没有合合同履行行行为，没有有履行合同同的准备行行为。民法法上的“欺诈”，是指当当事人一方方提供虚假假情况或者者隐瞒真实实情况，使使对方当事事人陷于错错误判断而而与其订立立合同的民民事行为。行为人的的目的，不不是非法占占有对方的的财产，而而是订立显显失公平的的合同并通通过该合同同的履行而而获得利益益。因此，合合同是真的的，属于可可撤销合同同。按照合合同法的规规定，受欺欺诈一方有有撤销权，此此撤销权的的除斥期间间1年，如如受欺诈一一方未行使使撤销权，则

51、则该合同就就变成完全全有效的合合同。行为为人自始有有履行合同同的意愿，有有履行合同同的行为，有有履行合同同的准备行行为。例如，虚构构买卖合同同诈骗银行行贷款，其其买卖合同同是假的、虚构的，所所买卖的标标的物不存存在；如果果买卖合同同是真的，所所买卖的标标的物存在在，而未按按期归还银银行贷款，则则仅仅是违违约行为。虚构分期期付款买车车合同诈骗骗银行贷款款，其分期期付款购车车合同是假假的，所购购买的汽车车并不存在在；如果购购买汽车的的合同是真真的，所购购买的汽车车存在，而而未按期归归还银行贷贷款，则仅仅仅是违约约行为。订立购销合合同诈骗预预付货款、定金，其其购销合同同是假的，诈诈骗方根本本就没有履

52、履行能力（无无生产场所所、生产设设备），没没有为履行行购销合同同而购进货货物的行为为；如果购购销合同是是真的，供供方曾经供供货，是该该项货物的的生产者或或者经销商商，而未按按期供货，则则仅仅是违违约行为。以按揭买买房名义诈诈骗银行贷贷款，其房房屋买卖合合同是假的的，所买卖卖的房屋并并不存在；如果房屋屋买卖合同同是真实的的，所买卖卖的房屋存存在，已经经交付了房房屋或者准准备交付房房屋（在建建房屋），因因市场异常常变动、房房价下跌，所所购房屋价价值低于尚尚欠银行的的按揭贷款款额，按揭揭买房人因因而断供，属属于按揭借借款人违约约，贷款方方（银行）可可根据按揭揭借款合同同的规定行行使抵押权权，申请法法

53、院拍卖按按揭房屋优优先受偿。可见，在在判断是否否构成诈骗骗犯罪，其其罪与非罪罪的界限，在在于正确理理解“诈骗”概念，正正确区分“诈骗”概念与民民法上的“欺诈”概念。任何一个部部门法都是是一整套法法律概念构构成的体系系。我们平平常说某某某法官法律律基础扎实实，什么是是法律基础础？什么是是扎实的法法律基础？所谓法律律基础，就就是法律所所使用的那那一整套法法律概念体体系。你比比较完整准准确地掌握握了这一套套法律概念念体系，就就叫法律基基础扎实。作为审理理民事案件件的法官，如如果比较完完整准确地地掌握民法法总则、物物权法、债债权总则和和合同法、侵权法的的一整套法法律概念体体系，就叫叫法律基础础扎实，就

54、就能够正确确运用这些些法律概念念进行顺畅畅的法律思思维。法律的概念念性对于法法律思维的的重要意义义还在于，每每一个案件件之是否获获得妥当判判决，在很很多情形，取取决于法官官对每一个个关键的法法律概念的的理解和解解释是否正正确。因为为对某个关关键法律概概念的理解解和解释不不同，而导导致上下两两审法院对对于同一案案件作出截截然不同的的判决，是是屡见不鲜鲜的。1986年年民法通则则第九十条条规定：“合法的租租赁关系受受法律保护护”。最高法法院对这一一条文进行行解释，创创设房屋租租赁合同的的承租人优优先购买权权，并赋予予此项承租租人优先购购买权物权权效力。即即最高法院院关于贯彻彻执行民法法通则的解解释

55、文件第第条条：“出租人出出卖出租房房屋，应提提前三个月月通知承租租人，承租租人在同等等条件下，享享有优先购购买权；出出租人未按按此规定出出卖房屋的的，承租人人可以请求求人民法院院宣告该房房屋买卖无无效。”此项司法法解释的理理由，是在在当时特定定历史条件件下，存在在城镇住房房短缺、住住房紧张的的严重社会会问题，出出租人一旦旦出卖出租租房屋，承承租人将很很难再租到到房屋，特特创设此项项承租人优优先购买权权，对承租租人特殊保保护。可见见，最高法法院此项解解释，在当当时特定历历史条件之之下具有正正当性。1993年年起草统一一合同法时时，宪法虽虽已规定实实行社会主主义市场经经济，但由由单一公有有制的计划

56、划经济向社社会主义市市场经济的的转轨刚刚刚开始，住住宅商品化化政策刚开开始实行，公公房制度还还未废止，城城镇住房短短缺、住房房紧张的局局面并未改改变。出于于保护出租租人的政策策目的，合合同法在第第二百二十十九条规定定了买卖不不破租赁规规则，在第第二百三十十条规定了了房屋承租租人的优先先购买权。依据买卖卖不破租赁赁规则，租租赁合同具具有对抗租租赁标的物物受让人的的效力，须须待租赁合合同期满，受受让人才能能收回标的的物，在租租赁合同期期满前受让让人享受出出租人的权权利、承担担出租人的的义务。依据承租人人优先购买买权制度，出出租人出卖卖租赁房屋屋应先通知知出租人，承承租人有以以同等条件件优先购买买的

57、权利。此项承租租人优先购购买权，是是否具有对对抗租赁房房屋买受人人的效力，则则取决于此此项优先购购买权的权权利性质，亦亦即究竟是是债权或者者是物权？对此，合合同法没有有规定也不不应当规定定，而是留留给将来的的物权法解解决。如果果将来物权权法规定了了作为一种种物权类型型的优先购购买权，则则合同法上上的房屋承承租人优先先购买权就就是物权，将将具有对抗抗租赁房屋屋买受人的的效力；如如果物权法法不规定优优先购买权权，则合同同法上的房房屋承租人人优先购买买权就只能能是一种法法定债权，不不具有对抗抗租赁房屋屋买受人的的效力。物权法的起起草始于11998年年。当时，已已经基本实实现从单一一公有制的的计划经济

58、济体制向社社会主义市市场经济体体制的转轨轨，社会主主义市场经经济已经有有相当的发发展。物权权法起草人人认为，在在社会主义义市场经济济条件之下下，财产所所有权上的的限制应当当愈少愈好好。所谓“优先购买买权”，实际上上是对财产产所有权的的限制。如如果财产所所有权上的的限制太多多，这个人人有优先购购买权，那那个人有优优先购买权权，这就会会限制市场场交易、妨妨害交易安安全。起草草人特别注注意到，长长期实行的的公房制度度已经废止止，国家推推行住宅商商品化政策策已经取得得很大成效效，城镇住住房短缺、住房紧张张的现象已已不存在，合合同法第二二百二十九九条规定的的买卖不破破租赁规则则已足以保保护承租人人，物权

59、法法没有必要要规定物权权性的优先先购买权。现在物权法法已经生效效，由于物物权法未规规定优先购购买权，不不承认物权权性的优先先购买权，最高法院关于民法通则的解释文件的第118条因与物权法抵触，已经丧失其效力。于是，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释200911号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”此项解释，将承租人

60、优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，是完全正确的。顺便指出，合合同法规定定的承租人人优先购买买权，与同同法第二百百六十四条条规定的承承揽人留置置权和第二二百八十六六条规定的的承包人优优先受偿权权，完全不不同。物权权法规定了了作为物权权类型的留留置权和抵抵押权，因因此合同法法规定的承承揽人留置置权和承包包人优先受受偿权（法法定抵押权权），当然然属于物权权，具有物物权的效力力。物权法法未规定作作为完全类类型的优先先购买权，因因此合同法法上的承租租人优先购购买权就只只能是债权权。五、法律的的目的性与与法律思维维法律是立法法机关制定定的，立法法机关制定定法律，有有其特定目目的。这就就使法